Auto Penal 367/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 323/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Impugna la común representación procesal de los investigados Pedro Jesús, Victor Manuel y Inés el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por los mencionados de hechos constitutivos de los delitos de pertenencia a organización criminal (previsto en el artículo 570 bis del Código Penal), de estafa (previsto en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal), de apropiación indebida (previsto en el artículo 253 del Código Penal) y de blanqueo de capitales (previsto en el artículo 301 y siguientes del Código Penal).

Combate la parte apelante la resolución recurrida por los cuatro siguientes motivos:

A) En primer lugar, critica la parte recurrente que en el auto impugnado no se fija con claridad meridiana los hechos concretos a los que se constriñe el juicio de imputación, ante lo cual lo procedente sería haber dictado un auto de sobreseimiento respecto de los apelantes. Dice que éstos, al formar parte del sustrato societario y de los órganos de administración y representación de cuatro sociedades limitadas (que son: Prestaciones Odontológicas Albacetenses S.L., Agrupación Odontológica S.L., Odontológicas Villarrobledo S.L. y Odontológicas Hellín S.L.), su intervención no puede ser otra que la de franquiciados y, además, perjudicados. Ello se debe a la asunción de sobrecostes que han tenido que soportar (en las líneas telefónicas, en los suministros, en la informática y material de oficina, en el programa contable "Ulises", retención de historiales clínicos, e imposición de contratos mercantiles a facultativos), así como en inversión en publicidad, en la formación del personal, en las obras de instalaciones y en el pago parcial en metálico del canon acordado. Por lo que su condición de franquiciados de las cuatro clínicas participadas los convierte en víctimas de los delitos, en lugar de en partícipes de ningún delito.

En este sentido, añade que en momento alguno se les ha podido situar en el lado organizativo de la trama presuntamente investigada, puesto que en su condición de franquiciados no eran captadores, sino captados y, por consiguiente, víctimas de la supuesta organización.

Respecto a la posible estafa, insiste en que los interesados fueron captados como franquiciados y, por tanto, perjudicados, siguiendo la operativa que les marcaba la franquicia, con obligación de adquisición de material a laboratorios y proveedores autorizados, con precios, cánones y fianzas impuestos desde la Central, sin intervención en la contratación, gestión y destino de los cánones de publicidad, no constituyéndose en autores ni cooperadores en ninguna de las modalidades delictivas contempladas en el Código Penal.

Extraña a la parte recurrente que se intente implicar a sus patrocinados Victor Manuel y Inés en la cadena de indicios contenida en el auto recurrido, cuando los supuestos indicios proceden únicamente de conversaciones telefónicas intervenidas a terceros investigados y atribuidas a Pedro Jesús, quien ha reconocido sin ambages el pago en metálico de una parte del canon establecido y ha explicado los perjuicios que tal práctica reportaba a sus clínicas, al no poder deducir los gastos correspondientes, sin poder dejar de realizar los pagos impuestos por la Central, pues supondría la asfixia económica de las clínicas o incluso la posibilidad de recompra de las mismas.

En relación con los pagos en dinero "B", al igual que cobrar en "B", son infracciones administrativas, que no delitos, especialmente cuando ninguna diligencia de investigación se ha efectuado para desmentir la veracidad de las cuentas y declaraciones tributarias realizadas por las sociedades participadas por los recurrentes. Cuestión distinta es la aplicación que a dichos fondos se les diera desde Laboratorio Lucas Nicolás S.L., cabecera de la franquicia, lo que no atañe a los aquí apelantes.

En cuanto a la manipulación del programa "Ulises" y los pagos a Aurelio de cantidades en efectivo en concepto de canon debido a Vitaldent, tales actos no se pueden incardinar en los delitos que se reseñan en el auto impugnado.

En referencia al delito de apropiación indebida, sostiene la parte recurrente que sus patrocinados son los que han realizado los pagos en efectivo en concepto de canon, no habiendo recibido de la Central ni de ningún otro franquiciado dinero, valores o cualquier otra cosa mueble, por ningún título, con obligación de entregarlos o devolverlos.

Finalmente, tampoco podría atribuírseles un delito de blanqueo de capitales, puesto que no se cumple ninguno de los requisitos del tipo: no hay tráfico de bienes procedentes de una actividad delictiva ni existe conocimiento del origen delictivo de tales bienes, puesto que, en dicho caso, supondría que los recurrentes hubieran estafado a sus clientes o su hubieran apropiado de los anticipos satisfechos sin llegar a la realización de los tratamientos acordados, lo que no concurre en el caso de autos.

B) En segundo lugar, sostiene la parte recurrente que Pedro Jesús nunca ha sido un franquiciado de confianza ni se ha integrado en organización criminal alguna. Como muestra, acude a los textos de la transcripción de algunas conversaciones telefónicas intervenidas, donde se habla del nombrado como "un cliente de esos", como "un franquiciado" y como "el Pedro Jesús ese", lo que demuestra que no forma parte de la organización ni está integrado entre los dirigentes de Vitaldent más allá de como cliente/franquiciado, hasta el punto de que el principal investigado alude a él como "un cliente de esos".

C) En tercer lugar, la parte apelante hace alusión a los principios procesales de mínima intervención y de coherencia de las resoluciones judiciales frente a situaciones idénticas. Se refiere a la interpretación que ha de hacerse de las conversaciones telefónicas, lo que sirvió al Ministerio Fiscal y al Magistrado Instructor para solicitar el primero y acordar el segundo el sobreseimiento de la causa respecto de los hermanos Cristobal y David, según autos dictados el 11-9-2018, confirmados por esta Sección 4ª en autos nº 138/19 y nº 141/19, de fechas 20 y 21-3-2019, cuyas conversaciones son consideradas "poco relevantes y forzadas".

D) Y, en cuarto lugar, dedica la parte apelante un último apartado a tratar sobre las funciones del auto de transformación o de prosecución y a la posibilidad de revisión en apelación de la corrección del juicio de imputación, al mantener que el auto combatido no discrimina entre la exposición de los indicios y la fijación de los hechos avalados por aquellos indicios. Lo que afecta especialmente a los aquí recurrentes, ya que no se acotan de forma adecuada los hechos (que no son sino meros indicios que pueden conceptuarse como interpretaciones de conversaciones poco relevantes y forzadas) ni razona por qué integran las tipicidades que de forma tan generalista se apuntan. Se añade que de la lectura de la resolución recurrida resulta imposible saber qué diligencias se han practicado respecto de los recurrentes ni de dónde se extraen los indispensables hechos punibles que deben justificar, respecto a ellos, la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios mínimos de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto a los aquí apelantes.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado ha de prosperar en todas sus vertientes, ya toda vez que no se ha acreditado en la resolución de transformación procedimental ningún específico y relevante indicio de participación delictiva de los investigados recurrentes, en su calidad de franquiciados como gestores y representantes de las entidades Prestaciones Odontológicas Albacetenses S.L., Agrupación Odontológica S.L., Odontológicas Villarrobledo S.L. y Odontológicas Hellín S.L., al serles ajenas las operaciones financieras con visos de irregularidad y defraudación que se generaron en el seno del Grupo Vitaldent, al que no pertenecían ni tan siquiera colaboraban de manera más intensa que la de meros franquiciados sin preferencias ni prioridades. De ahí que, en el auto impugnado, en el apartado dedicado a la descripción de las actividades desarrolladas por ellos, no se cumpla el requisito de la determinación de los hechos punibles, pues en momento alguno sus conductas gozan de encaje en alguna de las figuras delictivas judicialmente recogidas o en cualquier otra del ordenamiento penal.

Contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos no constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos de los apelantes.

Abundando en el protagonismo que pudieron tener los recurrentes en los hechos que dieron lugar a la originación y subsistencia de la presunta trama defraudadora organizada desde Vitaldent, su respectiva condición de meros franquiciados les quita relevancia en los hechos objeto de comprobación por posible actividad delictiva, hasta el punto de que por el Magistrado Instructor no se describen hechos sustanciales que hayan podido cometer, aunque fuera desde la perspectiva indiciaria, situados en los tipos penales que considera aplicables.

Por lo que la tipicidad de las conductas de los investigados recurrentes no se aprecia en el auto impugnado.

Lo cual conlleva que debamos aplicar a los apelantes el artículo 641.1º y 2º, en relación con el artículo 779.1.1ª, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a dictar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de los referidos recurrentes.

CUARTO.- En consecuencia, ante la falta de concurrencia de indicios de posible participación delictiva en los recurrentes, hemos de estimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, revocando el auto de transformación procedimental impugnado y sustituyéndolo por otro que acuerde el sobreseimiento provisional y archivo de la causa en lo concerniente a los aquí recurrentes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,