Ha sido Ponente el Magistrado D. Alejandro Abascal Junquera.
PRIMERO.- La parte recurrente invoca, en primer término, nulidad de actuaciones. Alega que se hallaba pendiente de resolución la recusación del magistrado instructor, por lo que, a su entender, el auto por el que se resolvió la reforma, dictado en fecha 12 de septiembre de 2023, es nulo de pleno derecho. Argumenta que la Sala de lo Penal resolvió el incidente de recusación mediante auto de fecha 1 de septiembre de 2023, pero refiere que dicha resolución no era firme y que fue objeto de recurso de reforma en fecha 8 de septiembre de 2023. En su razonamiento, el recurrente arguye que el sustituto legal, el magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, era quien debía haber resuelto el recurso de reforma.
Las alegaciones vertidas por el recurrente no pueden prosperar. Si acudimos a la regulación de la abstención y recusación, contenidas en los arts. 217- 228 LOPJ, observamos que la argumentación realizada no puede ser compartida. Partimos, en efecto, de que mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2023 se acordó la inadmisión del incidente de recusación. Pues bien, el art. 228 LOPJ resulta incontrovertible a los efectos que nos ocupan, cuando dispone: "1. El auto que desestime la recusación acordará devolver al recusado el conocimiento del pleito o causa, en el estado en que se hallare y condenará en las costas al recusante, salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento. Cuando la resolución que decida el incidente declare expresamente la existencia de mala fe en el recusante, se podrá imponer a éste una multa de 180 a 6.000 euros.
2. El auto que estime la recusación apartará definitivamente al recusado del conocimiento del pleito o causa. Continuará conociendo de él, hasta su terminación, aquel a quien corresponda sustituirle.
3. Contra la decisión del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación alegada".
Como se deriva de la literalidad del apartado 3, dicho auto es firme y contra él no cabe recurso alguno.
No obstante, podemos observar que la LECRIM, en su art. 69, contiene una regulación diferente, cuando asevera: "Los autos en que se declare haber o no lugar a la recusación serán siempre fundados.
Contra el auto que dictaren las Audiencias sólo procederá el recurso de casación.
Contra el que dictare el Tribunal Supremo no habrá recurso alguno".
En este segundo caso sí se abre un portillo al recurso, si bien, no consta que se hallan seguido los cauces aludidos. Se indica que el recurso oportuno es el de casación, frente a las resoluciones de las Audiencias -sin especificar a la Audiencia Nacional-. No obstante, el recurrente manifiesta que ha formulado recurso de reforma, lo que no se permite por el precepto. Sin embargo, a la hora de resolver esta controversia normativa, hemos de acudir al principio temporal y entender que la ley posterior deroga a la anterior en todo lo que se oponga a ella. Puesto que la LOPJ es posterior a la LECRIM y, además, ostenta rango de Ley Orgánica, hemos de convenir en que prevalece el texto del precitado art. 228.3 LOPJ, por lo que no cabe recurso alguno, dicha resolución es firme y resulta estéril la alusión al recurso de reforma en fecha 8 de septiembre de 2023 frente a esta resolución, o la mención a que tal auto carece de firmeza.
En todo caso, hemos de anotar algunas consideraciones a propósito del incidente de nulidad de actuaciones. El art. 238 LOPJ establece: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1 .º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2 .º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.
3 .º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
4 .º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
5 .º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.
6 .º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".
Por su parte, el art. 240 LOPJ manifiesta que: "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.
En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
En esencia, debemos partir de su carácter de instrumento excepcional, al que solo es dable acudir cuando no quepa ulterior posibilidad de subsanación y cuando se hayan lesionado derechos fundamentales. En este sentido, podemos transcribir un fragmento del Auto de la Sala 2ª del TS de 30 de septiembre de 2020, en que se establece: "El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 , 2635) (LOPJ ) en la redacción dada por la LO 6/2007 (RCL 2007, 1000), dispone: No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
La regulación anterior se refería a supuestos de incongruencia del fallo o a los casos en los que se apreciaran defectos de forma que hubieran causado indefensión. La regulación actual lo amplía a cualquier derecho fundamental de los mencionados en el artículo 53.2 CE (RCL 1978, 2836).
La previsión legal supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo. Sin embargo, no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a laspartes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve elrecurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en lapretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresadoen tales resoluciones .
Por el contrario, se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635); e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes".
De lo que antecede se desprende que no se dan los presupuestos de aplicación de la meritada figura, por lo que no ha lugar a estimar el motivo invocado.
SEGUNDO.- A continuación, el recurrente centra su oposición al auto combatido en una supuesta ausencia de motivación. Razona que no se han tomado en consideración aspectos esenciales de cara a la admisión de sus pretensiones. En síntesis, manifiesta que se ha producido un notable perjuicio económico. Efectúa una comparativa con diferentes causas judiciales, para aludir a la variada casuística existente, y apostilla que el fraude que pone de manifiesto superaría los 320 millones de euros, lo que basa en una nota de prensa del BANCO SANTANDER de fecha 14 de diciembre de 2008, en que se pondría de manifiesto que en España se habrían visto afectados por tales hechos 320 millones de euros que se hallaban en carteras de inversión. Menciona también que existe una "infinidad de afectados de diferentes audiencias", indicando que existen más de 1.000 afectados. También se defiende, frente a lo sostenido en el auto de inadmisión de la querella y archivo, que el delito en cuestión se habría cometido en territorio español. A continuación, enuncia una pluralidad de resoluciones judiciales civiles en que se habrían ventilado asuntos vinculados a la estafa piramidal protagonizada por el Sr. Nemesio.
Ninguno de los argumentos empleados por el recurrente puede ser acogido en esta alzada. El recurrente reitera aspectos ya invocados en su recurso de reforma, que, de hecho, transcribe nuevamente en el recurso de apelación, lo que lleva a duplicidades y redundancias en el cuerpo del propio escrito, como la repetición de la nota de prensa del BANCO SANTANDER que hemos citado. El recurrente acude a un canon comparativo con otras causas judiciales, si bien, dicho término de comparación no es preciso, por cuanto se trata de causas judiciales diferentes, diversas, en que no existe ni identidad de fundamento, causa, sujetos ni objeto. De modo recurrente se alude a procesos como AFINSA, FINANZAS FOREX, INVEST AHORRO o FÓRUM FILATÉLICO. La simple cita de tales causas resulta inane a los fines perseguidos. Pretende el recurrente poner de manifiesto que en los hechos querellados existe un perjuicio superior al de tales procesos, y que el número de individuos afectados, en el territorio de distintas audiencias, también sería notablemente superior. Sin embargo, se trata de meras afirmaciones no corroboradas por elementos indiciarios, siquiera periféricos.
Pero, como punto de partida, hemos de partir del tenor literal del art. 65 LOPJ, a la hora de precisar la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y, por ende, de los Juzgados Centrales de Instrucción. En dicho precepto se dispone:
"La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá:
1 .º Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos:
a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno.
b) Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y débito falsas y cheques de viajero falsos o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales.
c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.
d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.
e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles.
f) Delitos atribuidos a la Fiscalía Europea en los artículos 22 y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 , cuando aquella hubiera decidido ejercer su competencia.
g) Delitos de contrabando de material de defensa, de otros materiales y de productos y tecnología de doble uso.
En todo caso, la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados.
2 .° De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena deprisión impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, salvo en aquellos casos en que esta Ley atribuya alguna de estas competencias a otro órgano jurisdiccional penal.
3 .º De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de tratados internacionales en los que España sea parte.
4 .º De los recursos respecto a los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley, y la resolución de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento.
5 .º De los recursos establecidos en la ley contra las sentencias y otras resoluciones de los Juzgados Centrales de lo Penal, de los Juzgados Centrales de Instrucción, incluidas sus funciones como Juzgados de garantías en los delitos de los que conozca la Fiscalía Europea, y del Juzgado Central de Menores.
6 .º De los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta.
7 .º De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.
8.º De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes".
Como sabemos, nos hallamos ante una norma atributiva de competencia objetiva ratione materiae, con carácter exclusivo y excluyente. Este precepto ha sido objeto de una interpretación restrictiva por parte de la jurisprudencia. En su exégesis, descuella la notable explicación que brinda el AAN 656/2022, Sección 4ª, de fecha 21 de noviembre de 2022, en que se plasma que: "La concurrencia de lospresupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el artículo 65, 1º c) de la L.O.P.J . "(...) tienen que aparecer suficientemente acreditadas al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio preferente establecido en la LECrim. que es a estos efectos norma preferente" ( ATS de 17 de octubre de 1987 ). Generalidad es sinónimo de mayoría, muchedumbre, de casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular ( ATS de 18 de noviembre de 1989 ). La expresión "generalidad de personas" debe interpretarse, pues, en el sentido de pluralidad importante de sujetos pasivos. Sin perjuicio de que pese a estar redactado el apartado c) del artículo 65,1º de la LOPJ ., en forma disyuntiva o alternativa y no copulativa, no es suficiente la mera o eventual existencia de una pluralidad de perjudicados, si no va unido a otros presupuestos, como la extraordinaria gravedad o trascendencia económica, la complejidad de las investigaciones, la intensidad o entidad de los efectos del delito, la existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso concentrando la investigación fuera de la jurisdicción que corresponda por aplicación del principio territorial y el de conexidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, también acude a criterios de practicidad para solventar las dificultades de una instrucción por la complejidad resultante, por la pluralidad de personas que pueden ser perjudicados y la necesidad de asegurar la eficacia en la investigación. Sin embargo, tal y como se ha dicho, la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 65.1 LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales de Instrucción basada en una complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados ( AATS de 5 de julio de 2021 ; de 17 de febrero de 2021 ; de 9 de diciembre de 2020 ). La competencia, en casos dudoso nos enseñan las SSTS 573/2020, de 4 de noviembre ; 171/2019, de 28 de marzo y 648/2016 de 15 de julio , "ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente". Por tanto, los Juzgados Centrales de Instrucción de laAudiencia Nacional, en cuanto órganos encargados de la investigación de los delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional, sólo pueden llegar a conocer aquellos cuando exista un elevado grado de certeza, de que el delito objeto de aquella esté incluido en el catálogo de los correspondientes a una jurisdicción especializada, como es la Audiencia Nacional, debiendo acudir en caso contrario a la jurisdicción ordinaria, ya que lo contrario podría vulnerar, en determinados casos (cambio arbitrario de órgano jurisdiccional), el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), así como la proclamada improrrogabilidad de las normas sobre jurisdicción ( art. 9.4 LOPJ ) y competencia en el proceso penal ( art. 8 LECrim ).
No existe por tanto en el caso de autos una actividad criminal suficientemente compleja, ni por su intensidad, ni por la entidad de los efectos de los delitos, que determinen la existencia de razones especiales para asegurar los objetivos del proceso, concentrando la investigación en los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional atendiendo a la generalidad de perjudicados, ni a la extraordinaria gravedad o trascendencia económica de los mismos.
Por ello, la reiterada doctrina, ya expuesta, tiene declarado que la competencia de la Audiencia Nacional viene señalada por una doble vía: en primer lugar, las grandes defraudaciones que, sin tener en cuenta su diseminación por el territorio nacional, producen una grave incidencia sobre la seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. Una segunda vía es la que establece alternativamente el mencionado precepto al atribuir la competencia a los órganos de Instrucción Centrales cuando, sin tener en cuenta las circunstancias que anteceden, si se produce un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas que residan en el territorio de más de una Audiencia. En este último caso la complejidad del litigio viene determinada no por la entidad de lo defraudado sino por la existencia de numerosos perjudicados que se han visto afectados en diversos territorios lo que daría lugar a una compleja investigación, previa la acumulación correspondiente de las causas incoadas, lo que aconseja que su conocimiento se centralice en un solo órgano como son los Juzgados integrados en la Audiencia Nacional (en este sentido ATS 13/01/1997 ). Aunque la competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, abstracción hecha en los tipos penales específicos, ha de ser interpretadade forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad. Por ello esta Sala ha declarado que los criterios de atribución contenidos en el art. 65.1 c) y d) han de ser interpretados en función de la dificultad de una instrucción el territorio donde se cometió el delito y su posibilidad de generar una lesión al derecho fundamental a las dilaciones indebidas". Circunstancias que como hemos visto no concurren en el caso de autos.
En definitiva, tal como se ha dicho por el Alto Tribunal ( ATS 3 de junio de 2021 ) "la interpretación restrictiva de los criterios establecidos en el artículo 61 LOPJ no puede llegar al punto de legitimar una caprichosa selección de asuntos por parte de los Juzgados Centrales basada en una cierta complejidad de perfiles vagos no susceptibles de ser concretados.". Lo que a "sensu contrario", implicaría que en casos como el que nos ocupa no se puede llevar a cabo tampoco una interpretación extensiva, y menos aún a acudir al criterio subsidiario de la ubicuidad, cuando ni tan siquiera se ha intentado acudir al órgano jurisdiccional territorialmente competente (fuero principal). Ni tan si quiera en este caso, serían aplicables criterios vinculados a la llamada "economía procesal", en aquellos supuestos en los que el legislador ha entendido que la unidad del suceso delictivo requiere una concentración sin la que se frustrarían los objetivos del proceso ( ATS 23 de septiembre de 2021 ), y criterios de practicidad, facilidad en la investigación y de selección del órgano judicial más eficaz y dotado de medios idóneos para la investigación encomendada".
La resolución que hemos transcrito resulta sumamente didáctica, por cuanto realiza una notable síntesis jurisprudencial del estado de la cuestión, motivo por el cual hemos efectuado una generosa transcripción de su contenido. Pues bien, si atendemos a la ratio que subyace, hemos de concluir que, en el supuesto de autos, no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos, tal y como ya se indicó en el auto de inadmisión de la competencia y en el que desestimó la reforma. En primer lugar, reiteramos que el recurrente no especifica, de modo concreto, cuál es la cuantía a que ascendería el perjuicio que efectivamente habría sufrido. En sus sucesivos escritos se formulan aproximaciones vagas, genéricas e imprecisas, y no se detalla de un modo específico cuál es el monto total a que ascendería la defraudación.
Tampoco se ha acreditado esa afectación a los intereses generales ni a una pluralidad de personas. Tal y como hemos visto, la praxis judicial lleva a exigir que se dé un relevante acopio cuantitativo de perjudicados. Frente a este carácter restrictivo, el recurso se fundamenta en imprecisiones y en estimaciones al alza no corroboradas por ningún elemento que así lo acredite. De hecho, y como expresamos, el recurrente redunda en la alusión a la nota de prensa del BANCO SANTANDER del año 2008, en que se ponía de relieve que habría 320 millones de euros que formarían parte de carteras de inversión de clientes de banca privada del grupo en España. Si bien, no se cuantifica el número concreto de sujetos que se habrían visto afectados. No se individualiza esa supuesta pluralidad o multitud ni se corrobora que pertenezcan al territorio de distintas audiencias, ni que se haya producido una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, ni en la economía nacional. Es decir, no se colman los estrictos requisitos preconizados en el art. 65.1.c) LOPJ, por lo que los alegatos contenidos en el recurso resultan insuficientes.
Tampoco mueven la convicción judicial en dicho sentido las variadas menciones a causas judiciales civiles, pese a que se trate de órganos judiciales radicados en distintos lugares del país: precisamente, el hecho de su naturaleza civil refuerza la idea de que los sujetos afectados no estimaron que se tratase de un hecho delictivo. A ello debemos agregar que han transcurrido quince años desde la meritada nota de prensa, y no ha surgido la citada multitud de afectados, ni se han organizado como asociación de afectados, ni se han personado en la presente causa, ni se ha comunicado la voluntad de personación de otros integrantes de esa supuesta "infinidad" de víctimas de los delitos querellados, pese al carácter notorio y público de la estafa piramidal del Sr. Nemesio, lo que constituye otro poderoso elemento que diluye los esfuerzos argumentativos realizados por la parte recurrente.
Como fluye de lo que antecede, ni en la querella ni en los posteriores escritos se ha justificado ninguno de los requisitos de atribución de competencia a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ex art. 65 LOPJ, por lo que se confirma de modo íntegro el auto combatido, que ha de ser mantenido en sus propios términos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
