Auto Penal 446/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 382/2023 de 06 de octubre del 2023

I. El presente incidente nació por petición, deducida por la parte ahora apelante al Juzgado a quo, en escrito fechado el 5 de junio de 2023, consistente, en primer lugar, en que el Juzgado a quo se inhibiera del conocimiento de la presente pieza separada en favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid y, en segundo lugar, en que se unieran, a la presente pieza separada, ex artículo 579 bis de la LECrim., determinados particulares de la pieza principal del presente proceso penal.

A esa petición se opuso el Ministerio Fiscal, por escrito fechado el 20 de junio de 2023.

Y el Juzgado, en el auto apelado, denegó lo solicitado.

II. Tiene interés, en esta controversia sobre la competencia del Juzgado a quo, que la falta de la misma la plantea la actual parte apelante en un momento procedimental cuando menos desacostumbrado, como es la fase intermedia, después de que se formularan, por las partes personadas como acusadoras, sus respectivos escritos de acusación. Es decir, a lo largo de años, conocido, por la actual parte apelante, que era un concreto Juzgado Central de Instrucción el que mostraba su competencia objetiva, no hay noticia, en el recurso, de que la misma parte actual apelante hubiera impugnado ésta.

No puede sorprender entonces que entre los argumentos del auto apelado se ponga de manifiesto lo resuelto en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2022, con ocasión del estudio del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a una controvertida competencia objetiva entre dos tribunales ordinarios. Así, en ese caso, al Tribunal Supremo no le pareció la postura más favorable a la impugnación de la competencia que la parte "no denunció una competencia distinta a la que conoció del asunto en la fase de instrucción", y agregó que la circunstancia de cambio de profesionales -que concurre en el presente caso también- es irrelevante al efecto.

Importa, de las enseñanzas de dicha sentencia del Tribunal Supremo, que subraye que una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, por el juzgado de instrucción, no cabe modificación de la competencia objetiva sentada en ese auto, si esta fuera la del órgano funcionalmente superior (Audiencia respecto de Juzgado de lo Penal).

Porque, análogamente, debemos entender que lo que le pidió la actual parte apelante al Juzgado Central de Instrucción fue lo que éste no tenía potestad para hacer: que se inhibiera a favor de un Juzgado de Instrucción de Madrid -el que por turno correspondiera-, después de dejar sentado, siquiera de modo implícito, en el auto de transformación en procedimiento abreviado, que conservaba la competencia para la instrucción de la presente pieza separada.

Pues si tenía la instrucción también tenía la fase intermedia, en la que el procedimiento se hallaba cuando la parte hoy apelante formuló su petición.

III. El Juzgado a quo dictó el comúnmente llamado auto de procedimiento abreviado - también denominado de transformación en procedimiento abreviado-, que es el contemplado en el artículo 779.1 de la LECrim. con la finalidad de que la presente pieza separada continuara por los trámites del legalmente llamado procedimiento abreviado, desde la fase de diligencias previas; continuara por la fase intermedia, por el primer trámite, que no es otro que conferir a las partes acusadoras un plazo de diez días para que puedan formular escrito de acusación. En el caso ese plazo se ha ido ampliando en dos oportunidades.

El texto legal lo establece así:

"1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante

auto alguna de las siguientes resoluciones:

1 .ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

(...)

2 .ª Si reputara falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

3 .ª Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

4 .ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757. Seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

(...)".

Debemos entender del texto recién transcrito que el último momento en que al Juez de instrucción le cabe inhibirse, de oficio, en favor de otro Juez de instrucción, por considerarlo competente, es el instante de decidir ese auto por el que declara que la fase de instrucción, o sumarial, del procedimiento abreviado, ha terminado, que ha concluido con la recolección de todas las diligencias de investigación que se necesitan para que las partes puedan formular acusación -sin perjuicio de la posibilidad que asiste a éstas, posterior, de pedir las llamadas diligencias de investigación complementarias-, de manera que si el Juez de instrucción se inclina por la opción 4.ª del artículo 779.1 de la LECrim. ( "seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente"), esa opción entraña -porque tiene que determinar los hechos punibles, y lo uno lleva a lo otro- una afirmación de la competencia objetiva, funcional y territorial, de suerte que si el pronunciamiento adquiere firmeza, a ese pronunciamiento firme han de estar las partes, pues pudieron recurrirlo, reclamando, a través del recurso, la misma inhibición por carencia de competencia.

El Juzgado a quo dictó, en la presente pieza separada, un auto el día 13 de septiembre de 2022 -que alcanzó firmeza-, en cuya parte dispositiva incluyó el siguiente pronunciamiento:

"Requerir a las partes acusadoras para que en el plazo de 10 días procedan a formular sus escritos de acusación".

Con ello estaba insistiendo en lo ya acordado en auto anterior, de 29 de julio de 2021, que también alcanzó firmeza, y que es cabalmente el auto de la opción 4.ª mencionada. Estamos ante un auto extenso, en el que, empero, no hay decisión acerca de una controversia previa sobre competencia.

En el presente caso la actual parte apelante, y la que se adhirió al recurso de apelación de la primera, constataron que el auto de prosecución del proceso penal - ante el mismo Juzgado de instrucción- por los trámites del procedimiento abreviado, alcanzaba firmeza.

A pesar de ello, la parte hoy apelante, en fecha 5 de junio de 2023, es decir, algo menos de nueve meses después del auto de 13 de septiembre de 2022, y después de unos 22 meses desde del auto de 29 de julio de 2021, pide al Juzgado acuerde lo que éste no tiene lícito acordar. Y aunque aquella parte contare con diferente representación y defensa, la nueva está vinculada a lo actuado por la anterior para con el órgano jurisdiccional: nada podía acordarse sobre competencia ya. Sería en el auto de apertura de juicio oral, por venir, cuando el Juzgado podría y debería decidir sobre el órgano competente para el enjuiciamiento; y no con libertad, sino en función de los delitos que las partes acusadoras consideraran como perpetrados, más concretamente, en función del órgano llamado al enjuiciamiento por el delito más grave. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 783.2 último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( "En el mismo auto señalará el Juez de Instrucción el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa"). Y sin posibilidad de recurso sobre este extremo.

Quiérese decir que la petición articulada por la parte apelante en su escrito de fecha 5 de junio de 2023, relativa a que el juzgado a quo se inhibiera a favor de un Juzgado de instrucción de Madrid, por entender que la competencia objetiva para el conocimiento de la presente pieza separada núm. 7 era de ese último Juzgado, no la podía adoptar el Juzgado a quo, porque las normas que rigen el procedimiento abreviado no se lo permiten.

Y no es porque no haya facilidad para cuestionar dicha competencia en ese tipo procedimental, todo lo contrario: durante toda la instrucción es posible, incluso mediante recurso contra el auto de abreviado, pero ya no a partir de que alcance firmeza este último auto. Podrá volver a cuestionarse la competencia objetiva, por las partes, en sala de vistas, en el acto de juicio oral, al inicio de éste, conforme a lo establecido en el artículo 786.2 de la LECrim.:

"El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial (...)"

Y entiéndase que ese órgano judicial es el del enjuiciamiento, y no el de la instrucción, que así lo marca la elección, por el legislador, del artículo determinado. Sobre lo que habrá de resolver el Juez o Tribunal, en el mismo acto, o sea, oralmente, sin posibilidad de recurso, aunque sí de protesta, para reproducir la cuestión en el escrito de recurso que se interponga frente a la sentencia.

De manera que el Juzgado a quo podría haber desestimado la petición de la inhibición sin salir de la argumentación puramente procesal que aquí se deja escrita, ante la que no pueden prosperar, porque no son del momento procesal, invocaciones de hallazgos casuales en registro domiciliario, ni argumentos sobre la conexidad de los delitos abarcados por la presente pieza ni apelaciones a un carácter excepcional, por tasado, de la atribución de competencia: no le cabe, al hoy apelante, alterar la competencia objetiva, por razones procesales: tuvo mucho tiempo de plantear la cuestión de competencia cuando era momento procesal oportuno para hacerlo.

IV. La parte apelante, por toda referencia al requisito de tiempo para el planteamiento de su inhibición, sostiene que "el artículo 19.6º de la LECrim. permite a las defensas cuestionar la competencia hasta los tres primeros días del trámite de calificación, escrito de defensa, y en este caso ni se ha dictado aún el auto de apertura de juicio oral".

Aquel precepto legal concuerda con el artículo 667 de la LECrim. La cuestión de competencia, de las llamadas de previo pronunciamiento, genera un incidente que se resuelve conforme al artículo 674.III:

"Cuando la estime procedente (la cuestión de competencia, que es denominada "declinatoria de jurisdicción") , mandará remitir los autos al Tribunal o Juez que considere competente, y se abstendrá de resolver sobre las demás (cuestiones propuestas, de las que se permiten, como de previo pronunciamiento, conforme al artículo 666), y 676.I: "Si el Tribunal no estimare suficientemente justificada la declinatoria, declarará no haber lugar a ella, confirmando su competencia para conocer del delito".

Esos preceptos legales se refieren a "Disposiciones generales" del Libro I, Título II, Capítulo II de la LECrim., y no rigen si existe norma específica del procedimiento abreviado -que es el tipo procedimental en que nos encontramos-, como es el caso: el momento para cuestionar la competencia, en el procedimiento abreviado, que concebimos paralelo al del artículo 19.6.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispuesto para el denominado proceso ordinario, es el del artículo 786.2 citado supra, y el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto sobre la cuestión (de competencia) planteada.

Y aquí es crucial lo mandado en el artículo 758 de la LECrim.: "El enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artículo anterior se acomodará a las normas comunes de esta Ley, con las modificaciones consignadas en el presente Título", porque significa que el artículo que rige el momento procesal para cuestionar la competencia, en el tipo procedimental en que estamos, no es el artículo 19.6º, sino el artículo 786.2, que es la norma especial que prevalece sobre la general.

Asevera la parte apelante, en su recurso, que, a partir del hallazgo de documentación que debe ser tenido por el nacimiento de la presente pieza separada, "se tenía que haber mandado a reparto esta pieza, y, posteriormente, haberse inhibido a los Juzgados de Instrucción de Madrid" (primer párrafo de la página 6 del recurso de apelación), a lo que la sala considera debe responderse que la propia parte está evidenciando que el factor tiempo es relevante: eso que dice tendría que haber hecho el Juzgado a quo lo ubica en los momentos siguientes a la entrada y registro; y sin embargo, la misma parte, obviando la relevancia del momento procesal oportuno, después de haberse conformado con la competencia por años, viene a plantear que no le pertenece al Juzgado a quo. Es claro, con la propia argumentación de la parte apelante, que el momento del planteamiento de la cuestión no es baladí.

V. El thema decidendi, con todo, ha sido tratado por este tribunal recientemente, de modo que, en última instancia, aunque hiciéramos abstracción de la argumentación que antecede relativa al momento procesal oportuno para cuestionar la competencia, llegaríamos a la misma conclusión de la improcedencia de considerar la pieza separada un proceso penal diferente por las razones explicitadas en dos autos de fecha 3 de octubre de 2023, dictados, respectivamente, por esta sala, en los recursos de apelación números 239/2023 y 373/2023, que se refieren a otra pieza separada -la número 10- del mismo proceso penal en que nos encontramos ( Diligencias Previas núm. 96/2017 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6), razones que no es preciso volver a escribir aquí, teniéndose por reproducidas, porque las partes pueden acceder a ellas por sí.

VI. En otro orden de cosas el apelante, en su escrito de 5 de junio de 2023, pidió al Juzgado a quo, en segundo término, que, al amparo de lo establecido en el artículo 579 bis de la LECrim., dispusiera la unión a la presente pieza de testimonios de sendos particulares de la pieza principal:

a) Oficio por el que se solicitó la entrada en la finca del señor Carmelo;

b) Informe del Ministerio Fiscal respecto de dicha entrada;

c) Auto decretando esa entrada;

d) Diligencia de la LAJ relativa a la práctica de la entrada;

e) Cadena de custodia de los documentos y soportes digitales que han dado lugar a la presente causa; y

f) Auto de extensión de la investigación al hallazgo casual.

A esa petición se opuso el Ministerio Fiscal, porque consideró que ya el auto del Juzgado a quo de 7 de marzo de 2022 acordó la integración de la pieza principal en cada una de las piezas separadas.

El Juzgado a quo, en el auto apelado, de 3 de julio de 2023, resolvió acogiendo la tesis del Ministerio Fiscal, declarando innecesaria la expedición de testimonio de particulares y unión de éste a la presente pieza separada.

La norma legal de aplicación es el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

En el apartado 1 del mismo se establece:

"El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal".

Estamos en una pieza separada. En sentido propio, la pieza separada no es proceso penal diferente de la pieza principal. No hay precepto legal en el que basar esa diferenciación. En el artículo 762 de la misma norma legal se establecen reglas válidas que pueden ser utilizadas para sustanciar el proceso penal que sea tramitado conforme a las normas del llamado procedimiento abreviado.

En un procedimiento abreviado estamos.

Una de aquellas reglas válidas es la "6.ª Para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando existan elementos para hacerlocon independencia, y para juzgar a cada uno de los encausados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento".

Pues bien, que al Juez de Instrucción se le permita, en las tramitaciones del procedimiento abreviado, instruir -y a partir de ahí seguir por la fase intermedia al enjuiciamiento, por Juzgado o por Tribunal-, fraccionar el objeto del proceso penal todo, por delitos y/o por encausados, siempre que concurriere conexidad entre los delitos objeto del proceso, no conlleva, en la mente del legislador, que el proceso se multiplique en varios, de suerte que resulten dos o tres procesos o el número que fuere: el proceso es siempre el mismo, y puede variar el procedimiento, que deja de ser uno pasando a ser varios. De aquí que la frase última de la regla sea "para simplificar y activar el procedimiento", y no haya mención a que resultaren dos procesos, o tres, o el número que fuere, después de la aplicación de la regla. Lo que buscó el legislador que instauró el procedimiento abreviado fue agilidad e impulso, y no desnaturalizar el concepto de proceso penal, de manera que porque en el seno de éste se formaran piezas separadas no se alteraría la realidad de un solo proceso.

El apartado 3 del mismo artículo 579 también incluye como requisito que concurrieren, al menos, dos procesos penales. No contempla el caso de dos procedimientos propios de un único proceso, uno para la pieza principal, un segundo formado para sustanciar una pieza separada.

Lo pedido por el apelante, no obstante, se basa en entender que la pieza separada en la que estamos es otro proceso penal que el de la pieza principal, cuando es el mismo proceso penal.

El artículo 579 bis de la LECrim., a cuyo amparo pretende, establece la posibilidad de utilizar el resultado de la detención de la correspondencia escrita y telegráfica "en otro proceso penal", y no en el mismo proceso penal. Para el mismo proceso penal, que es el caso, la circulación de los documentos está al alcance de las partes, que así se acordó por auto de fecha 7 de marzo de 2022 - según obra en la presente pieza separada-, tal y como señala el Ministerio Fiscal, por lo que no es preciso expedir testimonio de un particular para llevarlo al mismo proceso, aunque fuere pieza separada.

El tribunal, por lo tanto, está coincidiendo con el Juzgado a quo en este punto del testimonio pedido en virtud del artículo 579 bis de la LECrim.

VII. Asunto bien diferente es que la parte apelante esté cuestionando que la propia formación de la pieza separada se ajustare a Derecho, pues defiende que lo que procedía no era formarla, sino deducir testimonio para que un Juzgado de Instrucción de Madrid formara causa, que obviamente sería proceso penal diferente.

Dejando al margen que el Ministerio Fiscal defiende lo contrario, sin entrar en el fondo de esa cuestión, para que ésta se atendiera resulta imprescindible que se planteara en tiempo y forma, siendo la vía ortodoxa la impugnación de la resolución que mandara formar la pieza en lugar de formar el proceso independiente, para sí o con inhibición. El hoy apelante sostiene que conforme a lo establecido en el artículo 579 bis LECrim lo procedente era el tratamiento del hallazgo casual, pero no se aprecia motivo por el cual se viera imposibilitado de hacer valer la misma moción en su momento. Es claro que la incoación de la pieza separada en la que estamos se verificó por resolución del Juzgado a quo, hace años, y que la actual parte apelante ha tenido oportunidad de impugnar la resolución que acordara tal incoación. También en este extremo el cambio de los profesionales que asumen la representación y defensa no es relevante.

VIII. La parte apelante, en resumen, a través de los dos pedimentos de su escrito de 5 de junio de 2023, intenta desvirtuar resoluciones judiciales que alcanzaron firmeza y que se vieron consolidadas por el curso del procedimiento durante años, siendo lo objetivo que, si estaba disconforme con aquéllas y las concebía perjudiciales, pudo recurrirlas oportunamente y en forma. No habiéndolo hecho, ha de estar y pasar por las mismas, sin perjuicio de que le cupiera retomar la cuestión de competencia por mor del camino contemplado por el artículo 786.2 LECrim. referido, o que persevere en cualquier pretensión que gire alrededor de lo que para ella es hallazgo casual; pero no es ajustado a Derecho, porque atenta contra la preclusión, y por ende contra la seguridad jurídica tan cara en todo proceso judicial, conseguir el objetivo de privarlas de efectos ahora, en mitad de la fase intermedia, entre el auto de abreviado y el auto de apertura del juicio oral, por la petición de 5 de junio de 2023.

IX. No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales meritados, y los demás de general y pertinente aplicación,