Auto Penal 62/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 49/2024 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO: La defensa de la persona reclamada recurre el auto del JCI 1 que acuerda su entrega a las autoridades de Luxemburgo alegando que concurre en este caso la causa de denegación prevista en el art.48.2 c) de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre y explica que no consta que los hechos sobre los que se sustenta la petición de entrega hayan sido cometidos en Luxemburgo, al reclamado solo se le puede imputar ser propietario y gestor de tres sociedades suizas y de estar relacionado con dos sociedades checas.

Antes de dar respuesta a los motivos alegados en el recurso, conviene precisar que la orden europea de detención y entrega, según el art.34 de la Ley 23/2014, es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores. Se trata de un instrumento de reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la "piedra angular" de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea. Como consecuencia de la actuación del principio de reconocimiento mutuo la decisión de la autoridad competente de reconocer y ejecutar la orden europea acordada por la autoridad judicial extranjera es casi automática sin necesidad de verificar su conformidad con su ordenamiento jurídico interno, y se limitan los supuestos de denegación de la ejecución de la decisión trasmitida a causas tasadas y estrictamente previstas en esta Ley. Estas causas tasadas se contienen en el art.32, en el art.33, relativo a las resoluciones dictadas en ausencia del imputado, y en los arts.48 y 49 de la Ley 23/2014.

Sigue explicando la exposición de motivos de la Ley 23/2014 las novedades que implican el nuevo modelo de cooperación judicial del siguiente modo: (este nuevo modelo) conlleva un cambio radical en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión Europea, al sustituir las antiguas comunicaciones entre las autoridades centrales o gubernativas por la comunicación directa entre las autoridades judiciales, suprimir el principio de doble incriminación en relación con un listado predeterminado de delitos y regular como excepcional el rechazo al reconocimiento y ejecución de una resolución, a partir de un listado tasado de motivos de denegación. Además, se ha logrado simplificar y agilizar los procedimientos de transmisión de las resoluciones judiciales, mediante el empleo de un formulario o certificado que deben completar las autoridades judiciales competentes para la transmisión de una resolución a otro Estado miembro.

Este es el sistema de cooperación judicial existente entre países de la UE, que en materia de orden europea de detención se inspira en la Decisión Marco 2002/584/JAI, primero traspuesta en nuestro país por la Ley 3/2003, derogada finalmente por la vigente Ley 23/2014.

Hay que tener muy en cuenta que el art.29 de la Ley 23/2014 dispone: Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley. Ya hemos señalado que es la propia norma en sus arts.32, 33, 48 y 49 la que establece los motivos para denegar la ejecución de una OEDE.

SEGUNDO: El art.48.2 c) de la Ley 23/2014 contiene una causa de denegación de la entrega facultativa al establecer: La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes

...

c) Cuando la orden europea de detención y entrega se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del Estado emisor y el Derecho español no permita la persecución de dichas infracciones cuando se hayan cometido fuera de su territorio.

El relato contenido en la OEDE emitida por las autoridades de Luxemburgo describe unos hechos de carácter transnacional que podrían ser constitutivos de delitos de estafa, pertenencia a organización criminal y blanqueo de capitales cuya ejecución tiene lugar en distintos países. En estos casos hay que acudir al principio o teoría de la ubicuidad, según el cual el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado ( STS 246/2023 de 31 de marzo), lo que determina la competencia de los órganos judiciales en los que se realicen elementos de la tipicidad y, entre ellos, el órgano judicial que aparezca en mejores condiciones para la investigación del hecho delictivo.

En los hechos relatados en la OEDE puede apreciarse que las sociedades perjudicadas, como COLUMNA COMMODITIES, son de Luxemburgo, la cantidad presuntamente defraudada es de 8.974.000 USD. Se mencionan transferencias bancarias realizadas en Luxemburgo entre el 7 de septiembre al 11 de octubre de 2016. Se mencionan, entre otras, transferencias realizadas en distintos países, entre ellos Luxemburgo, en unas direcciones muy concretas como L1528 Luxemburgo, 2, boulevard de la Foire y L-1122 Luxemburgo, 2, rue dŽAlsace, que tienen lugar entre el 9 de septiembre de 2014 y el 4 de agosto de 2016; se indica en este caso que el importe de la defraudación sufrida por una sociedad luxemburguesa es de 52.387.424,83 USD.

Es claro así que una parte esencial de la ejecución de los hechos ha tenido lugar en Luxemburgo, como es el desplazamiento patrimonial del importe defraudado, sin olvidar que las sociedades perjudicadas han sido constituidas en ese país y tienen en el mismo su domicilio social. No resulta por ello de aplicación el art.48.2 c) de la Ley 23/2014.

TERCERO: El Ministerio Fiscal cuestiona la condición establecida en el auto del Juzgado al amparo de lo dispuesto en el art.55.2 de la Ley 23/2014. Alega el recurrente que en el auto no se explican las razones para imponer la condición de que el reclamado sea devuelto a España para cumplir en nuestro país la pena o medida de seguridad que le pudiera imponer; alega también que el reclamado vive en nuestro país desde hace tres años, no alcanza los cinco años a los que se refiere la DM 2008/909/ JAI en su art.4.7 a), no desempeña actividad laboral en nuestro país y no se ha explicado por qué razón se considera que el cumplimiento de la pena en España puede favorecer su reinserción laboral.

Es cierto que en el auto apelado no se explican los motivos por los que se aplica la condición prevista en el art.55.2 de la Ley 23/2014 a pesar de que en el procedimiento constan datos relevantes para valorar si el reclamado es un residente estable en nuestro país y el cumplimiento de la pena en España podría favorecer su reinserción social.

En su comparecencia del día 3 de enero de 2024 el apelante manifestó que lleva 3 años y medio en España, junto con su mujer , sus tres hijos y es autónomo. Vive en una vivienda alquilada en la que toda la familia está empadronada. Sus hijos tienen 7, 12 y 14 años, su mujer no trabaja porque se ocupa de los niños. El reclamado es consejero de una empresa francesa que tiene sede en Francia pero le paga esa empresa. Está dado de alta en la Seguridad Social en España. Su familia depende de él económicamente, gana unos 5000 euros mensuales, el alquiler de la casa le cuesta 1500 euros mensuales y paga 1470 euros al mes del colegio de sus hijos.

El Letrado del reclamado aportó documentos que corroboran lo manifestado por este (acont.54 a 60).

Consta igualmente la consulta en Punto Neutro (acont.20) donde se puede comprobar que el reclamado tiene su NIE, está dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el día 1-10-2019 y también en la TGSS.

CUARTO: El TJUE ha realizado una interpretación del concepto de residente en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, caso Lopes Da Silva, en la que se concluye que el art.4.6 de la DM 2002/584 (equivalente al art.48.2 b) de la Ley 23/2014 previsto para los supuestos de OEDE con finalidad de cumplimiento de pena) debe interpretarse en el sentido de que, si bien un Estado miembro puede, en el marco de la transposición de dicho artículo 4, número 6, optar por limitar las situaciones en las que la autoridad judicial de ejecución nacional puede denegar la entrega de una persona comprendida en el ámbito de aplicación de esa disposición, no puede excluir de manera absoluta y automática de ese ámbito de aplicación a los nacionales de otros Estados miembros que habiten o residan en su territorio sin tener en cuenta los vínculos que éstos tengan con el mismo. La referida sentencia explica en su apartado 36 que los términos "residente" y "habite" deben ser objeto de una definición uniforme en todos los Estados miembros por cuanto se refieren a conceptos autónomos del Derecho de la Unión y más adelante (apartado 38) aclara que "...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución..." La sentencia comentada aporta criterios para apreciar la vinculación real y efectiva de un residente legal en un Estado del que no es nacional y así se refiere a una residencia continuada durante cinco años, pero no es el criterio único porque en su apartado 51 precisa : "...cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución."

Por su parte la STJUE de 6 de junio de 2023, de la Gran Sala, incide en esos mismos conceptos y en su apartado 47 recuerda: "... el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una persona buscada "reside" en el Estado miembro de ejecución cuando ha establecido su residencia real en este Estado y "habita" en él cuando, a raíz de una permanencia estable de cierta duración en ese Estado miembro, ha creado vínculos con dicho Estado que tengan fuerza similar a los resultantes de una residencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartado 43 y jurisprudencia citada, y de 13 de diciembre de 2018, Sut, C-514/17 , EU:C:2018:1016 , apartado 34 y jurisprudencia citada)."

La sentencia citada interpreta también el art.4.6 de la DM 2002/584 y precisa que la denegación de la entrega en aplicación de ese precepto exige el análisis de otro requisito; así en su apartado 49 explica: "tendrá que apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución. Esta apreciación permite a esa autoridad tener en cuenta el objetivo perseguido por el artículo 4, punto 6, de la Decisión Marco 2002/584 , que consiste, según reiterada jurisprudencia, en incrementar las posibilidades de reinserción social de la persona buscada una vez cumplida la pena a la que haya sido condenada ( sentencia de 13 de diciembre de 2018, Sut, C-514/17 , EU:C:2018:1016 , apartados 33 y 36 y jurisprudencia citada)."

Apartado 61: "Por lo tanto, corresponde a la autoridad judicial de ejecución proceder a una apreciación global de todos los elementos concretos que caracterizan la situación de la persona buscada y que puedan indicar si existen entre esta persona y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan constatar que dicha persona está suficientemente integrada en ese Estado y que, por consiguiente, el cumplimiento en el Estado miembro de ejecución de la pena o de la medida de seguridad privativas de libertad que se le haya impuesto en el Estado miembro emisor contribuirá a la consecución del objetivo de reinserción social perseguido por ese artículo 4, punto 6 (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C- 42/11 , EU:C:2012:517 , apartado 43)."

Apartado 62: "En este contexto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, debe tenerse en cuenta, en particular, la Decisión Marco 2008/909 [véase, en este sentido, la sentencia de 11 de marzo de 2020, SF (Orden de detención europea - Garantía de devolución al Estado de ejecución), C-314/18 , EU:C:2020:191 ]. Concretamente, el considerando 9 de esta Decisión Marco proporciona una lista ilustrativa de elementos que pueden permitir a una autoridad judicial llegar al convencimiento de que la ejecución de la condena por el Estado miembro de ejecución contribuirá a la consecución del objetivo de facilitar la reinserción social de la persona condenada. Entre estos elementos figuran, en esencia, la vinculación de la persona con el Estado miembro de ejecución, así como el hecho de que ese Estado miembro constituya el centro de su vida familiar y de sus intereses, habida cuenta, en particular, de sus vínculos familiares, lingüísticos, culturales, sociales o económicos con dicho Estado."

Finalmente en su apartado 64 aclara: "En particular, cuando la persona buscada ha establecido el centro de su vida familiar y de sus intereses en el Estado miembro de ejecución, debe tenerse en cuenta que la reinserción social de esa persona después de haber cumplido en él la pena se ve favorecida por el hecho de que pueda mantener con su familia y sus allegados contactos regulares y frecuentes."

Al examinar el supuesto planteado en este procedimiento a la luz de la anterior jurisprudencia el tribunal concluye que el reclamado tiene una vinculación con España que le confiere el carácter de un residente estable. No lleva cinco años en España, pero sí más de cuatro, los datos del IAE de octubre de 2019 así lo ponen de manifiesto. No trabaja para una empresa en España pero paga impuestos aquí, su familia reside con él aquí, tiene esposa y tres hijos menores que van al colegio en la localidad de DIRECCION000 (Valencia) donde vive toda la familia. De acuerdo con los criterios expuestos en las sentencias reseñadas se puede concluir que el centro de su vida familiar está en España y, en consecuencia, el cumplimiento de la pena en España es más favorable para su reinserción.

QUINTO: De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.