Auto Penal 74/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 76/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO . - Normativa aplicable: entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, está amparada, en el presente supuesto, por los siguientes instrumentos:

-Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 24 de junio de 2.009, que entró en Vigor el 1 de septiembre de 2.012, (BOE n. 209 de 31 de agosto de 2.012).

-La Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO.- No existe debate sobre la identidad de la persona objeto de la reclamación extradición, su identidad esta plenamente acreditada correspondiendo al ahora compareciente. Se trata de Juan Luis , de nacionalidad Marroquí hijo de Primitivo y de Josefa hija de Sixto nacido en fecha NUM000/1989 en Fez, y titular del documento nacional de identidad n.o NUM003.

TERCERO .- Se han cumplido las formalidades documentales que establece el Convenio, atendidos los documentos remitidos vía diplomática por las Autoridades del Estado requirente al amparo del art. del referido Convenio como se ha señalado en los antecedentes de Hecho de la presente resolución.

CUARTO.- A) La defensa sostiene la no entrega del reclamado sobre la base delos siguientes argumentos; en primer lugar cuestiona la legitimidad de la OID por entender que, al amparo del las TSC 147/2020 de 19 de octubre y 147/2021 de 12 de julio, la OID dictada en este procedimiento por el Fiscal del Rey de Marruecos adscrito al Juzgado de Primera Instancia de Marrakech incurren en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del canon de motivación reforzada ( art. 24.1 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) en conexión con los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la libertad deresidencia y circulación ( art. 19 CE ) del reclamado internacionalmente, el señor Juan Luis, debiendo por ello no aceptarse la entrega pretendida por el Estado reclamante.

La orden emitida carece del control judicial ex ante, simultaneo y ex post, asi como carece igualmente de la motivación reforzada que se exige y del control de la necesidad y proporcionalidad de la medida, que satisfaga las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva.

-Tales argumentos no pueden ser tenidos en cuenta, el Pleno de la Sala de lo Penal de la AN, ha venido resolviendo en una doctrina ya consolidada tales consideraciones en lo que se refiere a las reclamaciones efectuadas por el Reino de Marruecos, en el sentido de que las anteriores Sentencias del TC no pueden extrapolarse a la emisión de las órdenes de detención por el Ministerio Fiscal del Reino de Marruecos ; y así el auto de Pleno núm. 37/21 de fecha 4 de junio de 2021, RSU 8/21 señalaba que " con motivo de la sentencia del T.C. referenciada y al objeto de poder conocer con más profundidad que autoridad podía instar la solicitud de extradición en Marruecos, se interesó por el Pleno de la Sala de lo Penal un complemento informativo a las autoridades de Marruecos que fue contestado por la propia Fiscalía del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Tánger el 26/04/2021 en donde se informa de lo siguiente:

a) La orden internacional emitida contra el llamado Luis Angel , ha sido emitida por este Ministerio Fiscal en su calidad de uno de los componentes del poder judicial, de conformidad con el artículo 3 del Dahir Jerifano nº 1.16.40, de 24 de marzo de 2016, promulgando la Ley Orgánica nº 13.100, relativa al "Consejo Supremo del Poder Judicial" que establece que "el poder judicial en el Reino de Marruecos corresponde a los magistrados que ejercen, efectivamente, sus funciones judiciales en los tribunales de la organización judicial del Reino, sean magistrados del Ministerio Fiscal (Fiscales) o magistrados encargados de dictar sentencias (jueces)".

b) Igualmente, las autoridades reclamantes han puesto en conocimiento del Pleno que el Dahir Jerifano 1.16.41, de fecha 24 de marzo de 2016, promulgando la Ley Orgánica nº 13.106 relativa al " Reglamento de los Magistrados" y, en particular, su artículo 3 , establece que "El órgano judicial en el Reino de Marruecos está formado por los magistrados encargados de dictar sentencias (Jueces) y los magistrados del Ministerio

Fiscal (Fiscales) juntos, sin ninguna distinción entre las dos categorías."

c) Las autoridades marroquíes precisan que emitir órdenes internacionales de arresto es una competencia del Ministerio Fiscal que corresponde al Fiscal del Rey ante el Tribunal de primera instancia o ante el Tribunal de apelación, así como a los jueces de instrucción dentro de los límites de sus competencias, con motivo de las investigaciones que hacen. Estas órdenes, una vez emitidas por sendas partes, no necesitan ninguna legalización judicial, dado que, aunque son emitidas por el Ministerio Fiscal, se consideran órdenes judiciales según el Reglamento Judicial Marroquí".

En consecuencia el Pleno acordó que procedía la entrega en estos supuestos, toda vez que conforme a la legislación marroquí el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia o el Fiscal del Rey ante el Tribunal de apelación, pueden emitir órdenes de detención, sin necesidad de que sean legalizadas por un juez, ya que son consideradas como órdenes judiciales.

Criterio del Pleno, reiterado hasta la fecha de hoy, y que ha sido respaldado por una reciente sentencia del TC, que recoge tales argumentos sostenidos en las extradiciones emitidas por el Reino de Marruecos, como resumidamente expresa la nota informativa del TC 10/2024: " se aclara y matiza la doctrina anterior, estableciendo la doctrina procedente sobre tutela judicial del derecho a la libertad en los procedimientos de extradición pasiva en el sentido de distinguir una garantía básica, consistente en que el órgano judicial verifique, al examinar la petición de extradición, la imparcialidad de la autoridad que la ha emitido, garantía inherente al deber de motivación reforzada de una decisión que ha de afectar necesariamente a la esfera de la libertad personal del reclamado, y una garantía específica, consistente en que la solicitud venga refrendada por una autoridad judicial desde el mismo país de origen, fundada en el art. 7.1 a) LEP, que es de directa aplicación en caso de ausencia de convenio extradicional con el Estado reclamante ( STC 147/2021 , FJ 4), puede verse modulada en función de lo previsto en el convenio de extradición vigente entre las partes, en tanto que fuente normativa de aplicación preferente en los términos del art. 1.1 LEP, de modo que, aun cuando sea una exigencia inherente a la tutela judicial efectiva del derecho a la libertad personal del extraditurus que nuestros tribunales verifiquen que la necesidad y proporcionalidad de la medida ha sido debidamente ponderada por un órgano judicial del país emisor, dicha intermediación judicial puede dispensarse excepcionalmente cuando concurran las siguientes exigencias:

i) Que se trate de un procedimiento de extradición regido por un convenio bilateral o multilateral que admita la posibilidad de que la petición de entrega pueda emanar de una autoridad no jurisdiccional.

ii) Que el país requirente suministre información suficientemente expresiva de que se trata de una autoridad competente que, conforme a su legislación interna, está facultada para emitir una solicitud de extradición en condiciones equivalentes a las de una autoridad judicial.

iii) Que el contenido de la solicitud y de la documentación anexa proporcione a los órganos judiciales españoles la información suficiente para verificar que la misma resulta necesaria y proporcionada.

De conformidad con lo expuesto, se desestima el planteamiento impugnatorio del demandante, pues el art. 12 a) del convenio bilateral de extradición suscrito con el Reino de Marruecos no exige el dictado de una resolución judicial como punto de partida de la solicitud de entrega, por lo que la documentación remitida en apoyo de la solicitud de extradición no queda fuera de la cobertura legal conformada por las fuentes aplicables. Por otra parte, la información complementaria remitida por el Estado requirente es suficientemente expresiva de la integración de la fiscalía en el órgano judicial, de sus condiciones de imparcialidad y del valor equivalente que la legislación del país otorga a las órdenes internacionales de arresto emitidas por el fiscal respecto de las emitidas por un juez de instrucción en el ámbito de su competencia, lo que excluye la necesidad de su validación judicial.".

Por ello, el motivo primero debe rechazarse, la orden internacional de detención emitida por el Ministerio Fiscal no adolece de imparcialidad y no es necesaria su validación judicial.

B) Como segundo motivo del recurso se opone falta de concreción de los hechosy en consecuencia no concurren del principio de doble incriminación y todo ello coninfracción de los articulo 12 b) del Convenio Bilateral y 7.1a) de la LEP en el que se expresa que la solicitud deberá ir acompañada de una exposición de los hechos en los que se indique la fecha y el lugar en que se hubieran cometido , y la calificación legal .

Alega el reclamado que la OID está basada en unos hechos narrados por una persona tras su detención en el año 2.020 por otros hechos ajenos a nuestro representado y por los que NO se le reclama, siendo unas " operaciones imaginarias" de 380 kg, 230 kg y 200 kg de hachís, que dicen haber tenido lugar basándose únicamente en la declaración en sede policial de una persona, que según consta en la documentación extradicional, no fue ratificada en el Juzgado que llevaba la investigación, tampoco fue ratificada en el Plenario y retractada posteriormente de manera expresa en prisión, Acont. 59)

Solo del primero de los supuestos alijos se dice que fue intervenido por la Gendarmeria Real, pero no se hace constar siquiera el año de comisión, lugar, si se detuvo a alguna persona, ninguna concreción.

Sobre los otros dos supuestos alijos, NO consta que aquellos hayan sido intervenido ni por los Cuerpos de Seguridad del estado ni de Marruecos ni de España, así como ningún otro dato sobre la intervención concreta del Sr. Juan Luis, y por tanto NO consta mínimamente acreditada no sólo su existencia, sino la cantidad, lugar de comisión, fecha concreta.

-Examinados los hechos que se expresan en la demanda extradicional así como en los documentos complementarios, se infiere la participación del reclamado Juan Luis en varias operaciones de importación de hachís, en fechas no concretadas pero en 2019 y antes de julio de 2020 ( fecha de la detención del testigo) según la versión dada por Dimas ante la autoridad policial, y en el contexto de su detención; así en el titulo extradicional se dice: " Durante la diligencia de toma de declaración del llamado Dimas por parte de los agentes judiciales, este declaró que había ejecutado cuatro operaciones de contrabando internacional de drogas y añadió que en el año 2019 conocióŽ al llamado Juan Luis en la región de Issaguen, que le dijo que trabajara con él en el tráfico de drogas porque las personas con las que trabajaba le proporcionaban hachís de baja calidad y quería que él le suministrara grandes cantidades de buena calidad. El declarante accedió a su petición y le presentó a un traficante activo en la zona de Ketama y Tánger llamado Hermenegildo para que le ayudara en el tráfico internacional de drogas, ya que tenía muchos almacenes para guardar la droga hasta la fecha señalada para el contrabando.

Más adelante dijo que había encargado al llamado Hermenegildo que le trajera 380 kg de hachís, pero la carga fue incautada por parte de la Gendarmería Real y el camión que iba a cargar aquel alijo de drogas se quedó colgado en el puerto de Tánger. En ese mismo contexto, Juan Luis le que llevara 230 kg de droga de la mejor calidad para compensar la pérdida que había sufrido.-

Dos días después llevó aquel alijo desde el almacén, que era secreto. Tras esa operación le llamó por teléfono Juan Luis y le dijo que una persona le llamaría y le entregaría 80 000 000 de céntimos. Así sucedió efectivamente y recibió la suma mencionada.

Varios meses después de aquello Dimas recibió una llamada de teléfono de Juan Luis, que le pidió que entregara un alijo de 200 kg de hachís a un conocido suyo, y el interesado así lo hizo en la manera que se ha señalado anteriormente.- ".

De la anterior descripción se infiere que el reclamado se dedica a trasegar con droga, Hachis, en cantidades importantes, al menos tres alijos de mas de 200 kg. en 2019 y antes de julio de 2020. Tales circunstancias se han expresado por un individuo que responde al nombre de Dimas, y que ha colaborado con el reclamado en estas operaciones. Tal descripción de los hechos, no se compadece con la critica de la Defensa a tal narración; la califica de ausencia de concreción, atacándola por el hecho de que el individuo que ha relatado los hechos lo ha hecho ante la policía, y después no lo ha aseverado ante el Tribunal correspondiente, añadiendo que no solo falta la ratificación de esta versión sostenida, sino que incluso se ha retractado como lo acredita el documento que se ha aportado por la defensa, en el que el antes mencionado remite una comunicación al Fiscal desde la Prisión local de Toulal 1 Meknes, en el que manifiesta que el reclamado no tiene ninguna relación con la acusación y que es inocente.

Aun asumiendo tales alegatos por el Tribunal , la realidad es que la descripción es suficiente y debe ser complementada por la nota verbal num 202801-Ext-23 ( 1761 de 29 de octubre de 2023) que expresó, " que el ministerio de Justicia había recibido una carta del Fiscal General por la cual le comunico que el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Marrakech le significó que tras consultar los documentos del expediente en particular la transcripción de la audiencia de Dimas, quien declaro que había suministrado al sospechosos Juan Luis una cantidad de chira en numerosas ocasiones y que la persona que recibía estos envios era el llamado Hermenegildo y que se comunicaba con el reclamado por teléfono. A este respecto revelo una serie de números de teléfono así como otras pruebas demostrando que un envio que le estaba dirigido a el, había sido incautado por la Gendarmeria Real cerca del puerto de Tánger . Y habida cuenta de la ausencia de cualquier documento en la Fiscalia General manifestando una supuesta retractación del testigo, y visto las diversas pruebas expuestas y la gravedad de los hechos ( envios de drogas con destino el extranjero), la Fiscalía mantiene su interés en la solicitud de extradición, para que sea juzgado "; así como con la nota verbal num 1836 de fecha 6 de octubre de 2023, en la que se expresa que " la supuesta retractación de uno de los testigos, no consta en acta judicial, ni se hace referencia en la sentencia judicial dictada en su contra, sino que fue a través de una carta remitida por el llamado Dimas al Ministerio Fiscal del juzgado de Primer Instancia de Mekenes, cuyo destino y contenido desconocemos; no obstante e independientemente del contenido de la misma , el caso exige confrontarle con el llamado Juan Luis para confirmar si es el quien le dirigía los cargamentos de drogas, recogiendo sus declaraciones en un acta oficial luego de ser escuchados detalladamente. Que el Ministerio Fiscal luego de contactar con la Brigada Nacional encargada de la investigación, aseguró que traer al llamado Juan Luis era necesario par esclarecer la verdad, máxime luego que cerca del puerto de Tánger fue incautado un cargamento de droga de 380 kg y que la comparecencia del mismo ante la justicia marroquí ayudará a desarticular la red criminal especializada en el trafico internacional de drogas ".

Podrían haberse utilizado otros medios menos gravosos para aclarar los hechos denunciados, pero el hecho de la incautación de droga en la Gendarmeria Real de Tánger, tal y como asevera la nota verbal antes mencionada, y que el reclamado no tuviera su residencia en Marruecos, hace que la orden de detención emitida sea necesaria, y proporcionada a tales circunstancias expresadas.

Descartada la falta de concreción, concluimos que concurre el principio de doble incriminación. Según la legislación de Marruecos, los hechos contenidos en la demanda extradicional son constitutivos de un delito de tráfico internacional, exportación y transporte de drogas y tentativa de esos mismos hechos, cuyas sanciones están previstas en los artículos 1, 2, 3 y 5 del Dahír 21/05/1974. Y estos encuentran su fiel trasunto en los artículo 368 y 368 y 371 y ss de nuestro Código Penal, tipos sancionados con penas superiores a un año, en los que pueden ser subsumibles los hechos expresados en el titulo extradicional.

De esta manera, la Sala concluye que no puede estimarse la ausencia del aludido principio de doble incriminación, fundamento de la cooperación internacional en la materia, según las disposiciones más arriba citadas, por lo que procede desestimar íntegramente el motivo segundo de las alegaciones, y acceder a la solicitud de extradición.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de la impugnación.

Por cuanto antecede,