Auto Penal 627/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 499/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la querellante contra la resolución del Instructor acordando la inadmisión de la querella formulada, solicitando a la Sala que, estimando el recurso de apelación interpuesto, dicte resolución por la que "se admita a trámite la apelación formulada contra el Auto de fecha 24 de octubre de 2023, así como contra el informe del Fiscal de fecha 2 de octubre de 2023. Que se revoque el mencionado Auto y se proceda a la admisión íntegra de la querella presentada por Valentina, ordenando la práctica de las diligencias de investigación pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Que se tenga en consideración el informe pericial psicológico presentado, así como los demás medios probatorios aportados, y se valore su relevancia y pertinencia en el marco del procedimiento penal. Que se garanticen los derechos fundamentales y procesales de Valentina, en especial su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a obtener una respuesta motivada y fundamentada por parte de este

Juzgado. Cualesquiera otras medidas que este Juzgado estime pertinentes y adecuadas para la protección de los derechos de Valentina y para el adecuado desarrollo del procedimiento penal".

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso por los argumentos que constan en su escrito de alegaciones.

SEGUNDO.- El auto ahora impugnado, el Magistrado Juez Instructor, de acuerdo con el informe de inadmisión emitido por el Ministerio Fiscal, considera que procede inadmitir a trámite la querella interpuesta por cuanto que, compartiendo la valoración efectuada por el Ministerio Fiscal, no se aprecia carácter delictivo alguno en el relato de hechos contenido en la querella. Si bien tales hechos son calificados por la querellante como detención ilegal, amenazas, coacciones y violencia de género de los artículos 163 al 168, 169 y 171 y el artículo 173.2 del Código Penal, lo cierto es que nos encontramos ante una ausencia prácticamente total de los elementos constitutivos de estos tipos penales, analizando a continuación los hechos contenidos enn el relato expuesto en la querella para descartar la naturaleza criminal de los hechos denunciados, y acordando en consecuencia el archivo del procedimiento.

Con carácter previo, y frente a las alegaciones del recurrente relativas a la presunta violación de sus derechos que supone la inadmisión de la querella, hemos de recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto 80/2021 de 15 de septiembre de 2021 dictado en recurso 5781/2018 proclama que "El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se configura como un ius ut procedatur, y su examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1CE , siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2CE ( STC 87/2020, de 20 de julio , FJ 3). Desde esta aproximación "[e]l querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado" ( STC 87/2020 , FJ 3, de nuevo con ulteriores referencias). Adicionalmente, "quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 de la Constitución , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación" ( STC 129/2001, de 4 de junio , FJ 2, con ulteriores referencias).

Por lo tanto, las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión a trámite si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados - art. 313 LECrim - ( SSTC 148/1987, de 28 deseptiembre, FJ 2 ; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 94/2001, de 2de abril, FJ 2 ; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2 ; 26/2018 , de 5de marzo, FJ 3).".

La doctrina del Tribunal Constitucional derivada de sus sentencias números 148/1987, 33/1989, 175/1989, 203/1989, 212/1991, 138/1997, 162/1999 y 129/2001, proclama que el ejercicio de la acción penal mediante querella no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestime o inadmita a trámite la querella; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del citado art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial razone de forma suficiente la inadmisión.

El art. 313 Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el juez "Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma.."

El artículo el art. 269 de la referida Ley Procesal Penal establece que "formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista carácter de delito o que la denuncia fuera manifiestamente falsa".

TERCERO.- En su recurso la apelante reitera los hechos ya en su día expuestos, considerando que debe apreciarse la calificación legal de los mismos que postula.

Tras el relato de la larga relación sentimental de la querellante con uno de los querellados, a lo largo de distintos años y en varios países, y en el último periodo, también con el segundo querellado, padre del primero.

En el esquema que aporta al inicio de su exposición se enumeran los distintos delitos por los que considera precisa la incoación del procedimiento,

". ÍNDICE DE ALEGACIONES

1. Privación Ilegal de Libertad y Amenazas o Retención en República Dominicana. o Amenazas de muerte y declaraciones de intención delictiva. o Impedimento de regularización migratoria.

2. Agresiones Físicas y Psicológicas o Actos de violencia y maltrato. o Uso de términos vejatorios y denigrantes. o Corroboración a través del informe pericial psicológico. 2

3. Apropiación Indebida de Documentos y Phishing o Intervención de dispositivos electrónicos. o Afectación a las comunicaciones de la querellante.

4. Situación de Dependencia Económica y Cuidado o Dependencia económica creada por el querellado. o Responsabilidades de cuidado no compensadas económicamente.

5. Valoración Insuficiente de Pruebas y Argumentos o Omisión del informe pericial psicológico. o Desestimación de la querella sin consideración integral de los hechos.

6. Presunción de Vida y Responsabilidad Penal o Argumentos del Fiscal sobre la posible muerte del querellado. o Principio básico de presunción de vida en el Derecho. o Omisión por parte del fiscal de los insultos y vejaciones. 7. Resumen y Solicitud de Atención a la Apelación Presentada"

CUARTO.- El recurso va a ser estimado.

Tanto el Ministerio fiscal como el Instructor de la causa, al asumir el criterio expresado por este, consideran que el relato no contiene hechos de relevancia criminal.

La Sala no comparte este criterio. El relato contiene la descripción de una situación prolongada en el tiempo en la que la querellante sufre una situación que califica como de maltrato y que se plasma en diversas incidencias y afecta a diferentes potencialidades de su persona, sintiéndose no sólo menospreciada, sino ninguneada, maltratada y manipulada, sin poder realizar los actos que le dicta su voluntad, concretamente el volver a España, por la actitud obstativa de los denunciados en la querella. Todo ello manifiesta que le ha generado un malestar psíquico, manifestado en un estado de ansiedad y depresión que ha precisado de tratamiento especializado.

Cierto es que el relato es inconcreto, sin precisión, salvo pocas excepciones, de fechas y momentos concretos. Sin embargo ello, así como la inicial ausencia de testigos de los hechos puesto que la acción se desarrollaba en el ámbito doméstico, no significa que no pueda dilucidarse la existencia de un quehacer delictivo, máxime cuando las manifestaciones de la querellante tienen un elemento de corroboración en el dato aportado por la pericial psicológica que acompaña a la querella. Tal y como los propios profesionales recogen en el informe, no puede determinar el informe la veracidad o no de lo que manifiesta la explorada durante las entrevistas con los profesionales, pero si se pueden tener en cuenta sus conclusiones, en las que se afirma que los síntomas psicopatológicos detectados en la evaluación pertenecen, con elevada probabilidad a un estado reactivo a los hechos referidos sobre su relación con su ex pareja y son compatibles con los descritos como propios de víctimas de malos tratos, continúan los peritos afirmando que la entidad del estresor referido es suficiente para producir síntomas psicopatológicos como los descritos, sin que exista referencia a problemas previos en ninguna de las áreas analizadas, y en cuanto al diagnóstico, se concreta que la explorada padece un trastorno de ansiedad generalizada y un trastorno de despersonalización posiblemente reactivo a la vivencia de una relación afectiva compatible con una situación de violencia controladora coactiva en el ámbito de una relación de convivencia.

En este sentido resulta oportuno hacer referencia a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre este particular en sentencia 684/2021 de 15 de septiembre en la que se destacan una serie de características del maltrato habitual a lo largo de 27 reglas que fija bajo lo que denomina el abecedario del maltrato habitual, y que fija el TS en las siguientes:

"-Con el maltrato habitual el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere.

-En la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, como ya ha declarado esta Sala. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. La declaración de la víctima es prueba de cargo bastante a analizar por el juez o Tribunal que actúa desde su atalaya infranqueable de la inmediación.

-Mediante el maltrato habitual se ejerce un clima de "insostenibilidad emocional" en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto.

-Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.

-El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar.

-Se sanciona la misma habitualidad, por cuanto supone un plus de reprochabilidad penal por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible cuya perversidad se exterioriza por la reiteración, que es lo que le dota de autonomía frente a los actos individuales que conforman la habitualidad y sin que de ello pueda inferirse un atentado a la prohibición del bis in idem, al tratarse de una manifestación autónoma que el propio texto penal considera de forma independiente a cada una de las formas en las que se manifiesta esta actitud violenta.

-Se refleja, así, por la doctrina que el maltrato habitual en la violencia doméstica es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima, tratando de impedir la vivencia en un estado hostil y vejatorio continuo. Y, lo que es importante, su forma de manifestación puede ser física, pero, también, psicológica, pudiendo causar, incluso en algunos casos, más daño a las víctimas el psicológico que el físico, por cuanto aquél puede que ni tan siquiera lleguen a percibir que están siendo víctimas, lo que agrava más el hecho de la no denuncia en muchos casos y la permanencia en el tiempo del maltrato psicológico que puede afectar, y de gravedad, a la psique.

-Además, en lo que atañe a la relación concursal entre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y los delitos de maltrato individual del artículo 153.1 CP, recuerda la doctrina que el delito del artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos que repetidos constituyen su sustrato y esencia. Véase la cláusula de salvaguardia del concurso de delitos del artículo 173.2 in fine CP. Así, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima.

-La autonomía delictiva del artículo 173.2 CP respecto de los actos violentos habituales que lo integran radica en el bien jurídico protegido. El delito del artículo 173.2 CP se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina la creación de una convivencia insoportable para la víctima, la cual vive y respira en una situación de miedo, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer.

-La conducta que se sanciona en el art. 173.2 es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.

-En los casos de maltrato habitual que se prolonga a lo largo del tiempo puede haber concreción, o no, de fechas, y puede ser difícil que la víctima o víctimas las recuerden con detalle, ya que pueden referir el estado permanente del maltrato, pero en la mayoría de los casos se trata de una conducta repetitiva, lo que no provoca indefensión.

-La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva.

-La apreciación de ese elemento de habitualidad no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

-La habitualidad, así configurada, responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir, hay prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación. -El maltrato habitual genera la existencia de un solo delito aun cuando ese clima habitual violento pueda afectar a varios de los sujetos pasivos mencionados en el precepto y sin perjuicio, claro está, del concurso real que pueda trazarse con los distintos delitos que contra bienes jurídicos individuales se hayan podido cometer en ese contexto relaciona. La pluralidad de sujetos afectados, insistimos, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor.

-El tipo del artículo 173.2 CP se aproxima a la categoría de los delitos de estado en los que se crea un resultado antijurídico que no aparece vinculado a una concreta identidad del sujeto pasivo, mediante la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado encerrados, valga la expresión, en dicho círculo. Resultado, por tanto, diferenciado de aquellos que se deriven de las específicas acciones de violencia psíquica o física contra una o varias de las concretas personas afectadas.

-Con el maltrato habitual se ejerce un ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia, a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo "sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.

-El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero, como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos, o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar, servirán como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer.

-El maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones con rango de maltrato psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.

-El maltrato habitual produce un daño constante y continuado del que la víctima, o víctimas tienen la percepción de que no pueden salir de él y del acoso de quien perpetra estos actos, con la circunstancia agravante en cuanto al autor, de que éste es, nada menos, que la pareja de la víctima, lo que provoca situaciones de miedo, incluso, y una sensación de no poder denunciar.

-En el maltrato habitual puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decide, finalmente, a denunciar por haber llegado a un límite a partir del que la víctima ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, también, hacia sus hijos.

-El retraso en denunciar la víctima el acto de maltrato habitual no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración de la víctima por las propias características de este tipo penal en el que el silencio de las víctimas se manifiesta como una de las más relevantes, lo que agrava el resultado lesivo emocional y físico de las víctimas al final de este recorrido de maltrato.

-Ello va unido a que cuando la víctima se decide a denunciar, o a querer romper su relación ante el carácter insoportable del que se ejerce sobre ella y sus hijos se incrementa el riesgo de que los actos de maltrato pasen a un escenario de "incremento grave del riesgo de la vida de la víctima", ya que si ésta decide comunicar la necesidad de una ruptura de la relación, o le denuncia por esos hechos, el sentimiento de no querer aceptar esa ruptura el autor de los mismos provoca que pueda llegar a cometer un acto de mayor gravedad, y que puede dar lugar, incluso a actos de la denominada violencia vicaria.

-En el maltrato habitual la inexistencia de denuncias previas no es entendible como una declaración no cierta o inexacta, o que la víctima falta a la verdad, ya que la existencia de denuncias previas no es un requisito sine qua non exigido en la valoración de la prueba de la víctima en el delito de malos tratos.

-Que la víctima se decida, al final, a denunciar los malos tratos habituales tras un hecho de gravedad, no altera su credibilidad, y es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando tras la convivencia, o durante ella, ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar a que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad. No puede alegarse que ello es por resentimiento, y no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.

-La redacción del art. 173.2 CP que sanciona la mera conducta habitual del maltrato como tipo penal autónomo tiene una específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado".

En aplicación de dicha doctrina, y sin que sea dable en este momento inicial la calificación delictiva de los hechos, sí que hemos de tener en consideración que las objeciones respecto de falta de concreción y de medios externos de prueba de las manifestaciones vertidas en la querella no pueden alzarse en obstáculo para la admisión a trámite de la misma, pudiendo el Instructor acordar las diligencias que soliciten las partes o que entienda procedentes de oficio para la investigación y en su caso determinación de la existencia de los hechos delictivos que se denuncian por la querellante.

QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas al recurrente pese a la desestimación del recurso

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y

pertinente aplicación,