Auto Penal 784/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 646/2023 de 08 de enero del 2024

Primero. La defensa de la reclamada alega como motivo de recurso la vulneración de los derechos fundamentales de su defendida y la indefensión causada, con infracción de los derechos a la libertad y derecho a residir en determinado lugar, salud, vida privada familiar, derechos del menor, tutela judicial efectiva, etc.

Su defendida es nacional española, no es una fugitiva ni está en paradero desconocido. Tanto en los procedimientos judiciales en marcha en Francia como en los procedimientos judiciales en España se tiene constancia de dónde vive y el padre de su hija también. Tiene a su cargo a su hija menor de edad, de 7 años, escolarizada y en situación de vulnerabilidad incrementada por la situación.

La reclamada es víctima de violencia de género, tras haber recibido malos tratos, físicos y psíquicos continuados por parte del padre de su hija en presencia de esta última y así ha sido declarado en sentencia condenatoria de 9 de diciembre de 2022, cuya copia adjunta. La sentencia francesa de 28 de junio de 2022 que le dio la custodia de la menor al padre no es firme y la ejecución en España de dicha sentencia extranjera estaba pendiente de celebración de vista el próximo 20 de noviembre de 2023.

La defensa ha presentado nuevo escrito aportando la sentencia de apelación francesa del Tribunal de apelación de Lyon de 7.12.2023, en cuya parte dispositiva se hace constar:

Resuelve que la patria potestad sobre la menor Sonia será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

Que la residencia habitual de la menor Sonia será con la madre, la señora Inmaculada.

Resuelve que el derecho de visita del Sr. Sebastián a la niña Sonia se ejercerá en un espacio de encuentro en los locates del lugar neutro sito en DIRECCION000..., en presencia, en su caso, de los cuidadores, durante un mínimo de dos horas una vez al mes, según calendario y horario a definir por la asociación en función de sus propias limitaciones y las de los padres, durante un periodo de un año a partir del dictado de la presente sentencia, precisando que las condiciones de ejercicio de este derecho de acceso en un lugar neutral podrán variar en función de la valoración del servicio.

Que las salidas externas se autorizarán fuera del lugar de reunión, previa evaluación del servicio. Que las partes deberán ponerse en contacto con el lugar neutral para organizar las reuniones.

Que el Sr. Sebastián deberá confirmar su asistencia al punto de encuentro al menos 48 horas antes de cada reunión, de lo contrario se considerará que renuncia a ejercer su derecho de visita.

Que el Sr. Sebastián será el único responsable de los gastos de desplazamiento derivados del ejercicio de su derecho de visita.

Que la madre llevará a la niña al punto de encuentro y la recogerá al final del periodo de visita.

Que, al término de este período de un año, corresponderá a la parte más diligente someter el asunto al juez de familia territorialmente competente para que se pronuncie sobre los derechos de visita y alojamiento del padre.

Resuelve que se exima al Sr. Sebastián de toda contribución a los gastos de manutención de su hija Sonia. Con base en lo anterior la defensa solicita que se deje sin efecto la entrega acordada a Francia.

Segunda. Los hechos del formulario OEDE francés son los siguientes:

" El 1 de mayo de 2019, Inmaculada presentó una denuncia contra su pareja Sebastián en la gendarmería de DIRECCION001 (departamento francés Ain) por actos de violencia contra el cónyuge. Sebastián fue puesto bajo custodia policial. Tras la denuncia, Inmaculada fue conducida a su domicilio por los gendarmes, lo que le permitió recoger sus efectos personales y abandonar el domicilio conyugal para refugiarse en un lugar seguro. A continuación, Inmaculada abandonó el territorio francés con destino a España con el hijo nacido de su unión con Sebastián, es decir, Sebastián/Ns Sonia Inmaculada, nacido el NUM000/2016. La pareja se separó en abril de 2019. En virtud de una sentencia de 28 de junio de 2022 dictada por el juez de familia cercano al tribunal judicial de Bourg- en- Bresse, se atribuyó a Sebastián la custodia exclusiva de la niña cuyo domicilio habitual se fijó en el lugar de residencia de su padre. El 11 de octubre de 2022, Inmaculada fue inculpada por sustracción de menor y puesta bajo vigilancia judicial. Sin embargo, no respetó las condiciones de la vigilancia judicial de presentarse en la gendarmería de DIRECCION001 una vez por semana. Inmaculada se habría ido a España sin haber entregado el niño a su ex cónyuge ".

Como circunstancias que estimamos relevantes es que la reclamada vive en

España, precisamente en el domicilio que se hace constar en el propio formulario OEDE.

Se produce la situación personal familiar que se hace constar por la defensa, que se considera suficientemente acreditada a través de la documentación presentada por la defensa y que se consignan en los antecedentes.

Tercero. Respecto de los requisitos necesarios para la ejecución de la OEDE, el art 47 de la Ley 23/2014 de RM se refiere a los hechos que dan lugar a la entrega. El nº 2 de dicho art 47 establece el requisito de la doble incriminación delictiva para el resto de los delitos que no se incluyen en el nº 1, que se refiere a los 32 grupos delictivos que no requieren de doble incriminación y entre los que no se encuentra el de retención y traslado de menores.

Sin embargo, en el presente caso no podemos considerar que se dé la doble incriminación en relación con la petición francesa de sustracción de menores y traslado fuera del territorio francés (227 del Cp francés).

Los hechos acaecidos no tendrían la consideración del delito correspondiente en el derecho español.

Nuestro tipo penal correlativo aplicable ( art 225 bis CP) no se refiere a cualquier situación de retención de menores, sino que establece un concepto normativo de sustracción de menores, que se regula y completa en el nº 2 de dicho artículo. El 225.2.2 CP se refiere a un incumplimiento grave de resoluciones judiciales administrativas. Aquí, la resolución judicial francesa, incumplida durante el tiempo que ha estado vigente, no estándolo en la actualidad, por ello temporalmente incumplida, se trataba de una resolución no firme, aunque fuera ejecutiva, además de connotada por todos los aspectos que acreditadamente se dan en el caso y que lo singularizan (violencia física y psicológica sobre la reclamada ejercida por el otro progenitor y posiblemente también psicológica sobre la menor, preservación del patente interés de la menor, imposibilidad psicológica e incluso económica de mantenerse en Francia por parte de la reclamada, etc...).

Cuarto. Por tanto, el concepto valorativo exigido por el tipo penal español, de que se produzca un "incumplimiento grave", requiere ser convenientemente llenado, para lo que deberán ser analizadas las circunstancias del caso, más allá del incumplimiento objetivo de la decisión judicial o administrativa, teniendo en cuenta para ello una serie de factores, tales como pueden ser la existencia de un requerimiento específico de cumplimiento, la actitud del sujeto activo, la finalidad o finalidades perseguidas, posible no exigibilidad de otras conductas por imposibilidad psicológica de cumplir la resolución, vulnerabilidad propia y del menor, etc..

Debemos tener en consideración en el caso que, en la posición de incumplimiento de la reclamada frente a la resolución francesa finalmente revocada, debió, sin duda, de tener gran influencia la existencia de malos tratos por parte del otro progenitor (en presencia de la menor), razón por la que éste fue condenado en sentencia de 5.12.2022 dictada en apelación.

Los antecedentes e incluso los razonamientos y el fallo de la pormenorizada sentencia de familia francesa del tribunal de apelación de Lyon de 7.12.2023 son muy elocuentes sobre la totalidad de lo acontecido. Consta en ella, entre otros datos, que las autoridades administrativas españolas competentes rechazaron dar cooperación a las francesas para la devolución de la menor (aparece en los antecedentes que la Autoridad Central española fue requerida por la francesa para la devolución de la menor dentro del ámbito del Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, relativo al traslado ilícito de menores, y rechazo dicho requerimiento en 14.08.2019, basándose precisamente en la violencia ejercida sobre la Sra. Inmaculada). También incluso consta que intervino el Consejo de Conciliación francés, que se refirió argumentalmente a las consecuencias negativas para el menor y la imposibilidad psicológica de la Sra. Inmaculada para cumplir (ejecutar) la resolución de 22.06.2022.

También, en la valoración a efectuar para la aplicación del tipo penal debe tenerse en cuenta cuales puedan ser los móviles del progenitor que incumple la resolución judicial, en este caso, si actuó con una finalidad espuria de apropiación o secuestro del menor o pudo deberse a una forma, aunque fuera equivocada, de búsqueda de la autoprotección y la protección de los intereses de la menor, ante una situación que se le representaba límite, actuando de determinada manera, incumpliendo la resolución judicial francesa, pero no huyendo ni ocultándose, manteniendo su residencia a España, incumpliendo el mandato judicial, sin mantenerse en la clandestinidad, sino combatiendo jurídicamente en Francia y en España la resolución francesa no firme, aunque ejecutiva, que le quitaba la custodia de la menor, confiriéndosela al padre maltratador, imponiendo la residencia de la niña con su padre en Francia. No es en absoluto baladí que la resolución del juez de familia francés incumplida haya sido radicalmente revocada por la propia justicia francesa, atendiendo precisamente a los mismos criterios de prevalencia de los intereses superiores de la menor, su situación de extraordinaria vulnerabilidad, por su edad, por la situación producida y la permanente disputa de sus progenitores.

Igualmente, es de señalar que la situación esta produciendo un fuerte impacto psicológico en la Sra. Inmaculada, que se encuentra de baja médica prorrogada por trastorno de ansiedad, desde el 14 de octubre de 2022, coincidiendo con la imputación que se le efectúa por la justicia francesa.

Finalmente, destacamos que ha estado durante todo este tiempo presente y actuando ante la justicia francesa y española y su domicilio y el de la menor, perfectamente conocido para las autoridades administrativas y judiciales de uno y otro país.

Todo ello nos lleva a considerar que no pude hablarse en el caso del incumplimiento grave que exige el tipo del nº 2.2 del art. 225bis del CP, no siendo punible por el indicado precepto penal.

Quinto. Sin embargo, del relato factico y de la información aportada por la justicia francesa aparece que la Sra. Inmaculada, tras ser detenida en Francia y presentada ante la justicia francesa, el 11 de octubre de 2022 fue inculpada por sustracción de menor y puesta bajo vigilancia judicial, pero que no habría respetado las condiciones impuestas de presentarse ante la gendarmería de DIRECCION001 una vez por semana, yéndose a España sin haber entregado el niño a su excónyuge.

Estos hechos, aunque se engloban por la justicia francesa dentro del delito principal de sustracción de menores podrían constituir en todo caso en nuestro derecho un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.1 del CP, pero que, al no existir ni referirse a una situación de privación de libertad, estaría en nuestro derecho castigado únicamente con pena de multa, no dándose por tanto el mínimo penológico necesario esatableciso en la norma - art 47.2 de la Ley 23/2014 de RM-, razón por la que tampoco sería factible aprobar la entrega de la Sra. Inmaculada por este motivo.

Sexto. Independientemente de todo lo anterior, la orden de detención francesa se ha visto afectada por multitud de situaciones posteriores a su emisión en fecha 9.12.2022, que no ha tenido en cuenta por esta. Empezando por la Sentencia en que se condena en apelación al compañero de la Sr. Inmaculada por malos tratos en diciembre de 2022. Por otra parte, las vicisitudes civiles del proceso de familia francés, que ha concluido hace escasas fechas revirtiendo completamente la situación y concediendo la custodia de la menor a la Sra. Inmaculada autorizando el domicilio de la menor con ella en España.

Por ello, consideramos que lo lógico parece que, existiendo noticias en el procedimiento francés sobre el paradero de la Sra. Inmaculada en España, con conocimiento preciso de su domicilio, resulta desproporcionado acudir en este momento a la vía de la Orden europea de Detención, sin haberle dado la posibilidad de acudir voluntariamente ante la justicia francesa, tras ser citada para ello y, en cuanto existen medios alternativos a la OEDE, mucho menos lesivos y hábiles para obtener su testimonio y en su caso ser citada ante el tribunal francés, dándole la oportunidad de resolver voluntariamente, en situación mucho menos aflictiva y precaria, su situación judicial en Francia.

Nos referimos a los sistemas habituales de cooperación jurídica internacional en el ámbito de la UE, perfectamente factibles, y específicamente la Orden Europea de Investigación (Dir 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, objeto de transposición en nuestro ordenamiento por la L 3/2018, de 11 junio, que modifica la L 23/2014).

Si bien ni la DM 585/2002 ni la ley de trasposición española de la OEDE de Reconocimiento Mutuo de 20 de noviembre de 2014 hacen referencia explícita al principio de proporcionalidad, este principio constitucional necesariamente debe ser tenido en cuenta por el juez de ejecución de la OEDE en la ponderación de los derechos fundamentales de la persona reclamada en juego y, en su caso, debe poder constituir una causa de denegación de la entrega cuando, como en el presente procedimiento, se produce una situación en la que la entrega forzosa de la reclamada, sin atender a las vicisitudes producidas en los procedimientos seguidos en Francia y sin darle la oportunidad de resolver voluntariamente los requerimientos de la justicia francesa, abiertamente constituyen una situación desproporcionada, en relación con el derecho a la libertad personal y deambulatoria de la persona reclamada.

Por todo ello, el Tribunal ACUERDA,