Auto Penal 15/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 574/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - La defensa de D. Evelio estima que el auto recurrido ha partido de una hipótesis policial genérica, infundada y claramente tendenciosa contra su representado, en base a la cual se ha pretendido construir la participación del mismo en un presunto delito de blanqueo de capitales, si bien a partir de las diligencias de investigación practicadas se ha puesto de manifiesto una ausencia absoluta de indicios de la existencia de una actividad delictiva por parte del recurrente.

Para ello realiza una detallada relación de los indicios en que la resolución recurrida se basa, a fin de rebatir los mismos, comenzando con la quejade que se hayan practicado declaraciones testificales por la unidad policial actuante, que no han sido contrastadas judicialmente, a presencia y con la participación de las defensas de los investigados; que se han realizado diligencias con claro contenido exculpatorio para con el recurrente y que no han sido tenidas en cuenta, lo que supone la inobservancia de la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción de partes.

Analiza los cargos que se le imputan en el auto recurrido, señalando que ha acreditado la procedencia de todo el dinero empleado para la compra de los vehículos, una parte de trasferencias bancarias y otra de ahorros familiares y de dinero que tenía en depósito de Gumersindo. Que el papel que se asigna a Horacio en la compra y restauración de vehículos no es cierta, ya que todos los vehículos fueron adquiridos por el recurrente, y así lo reconocieron los vendedores de los Land Rover, siendo igualmente el transporte de los mismos satisfecho por Evelio. Que el hecho de la existencia de albaranes de las restauraciones a nombre de Design Cars no indica que fuera esta empresa quien las ordenara o afrontara dichos pagos.

Indica que el hecho de que existan llamadas en las que parece que se otorgue a Horacio un papel dirigente en todas estas operaciones no significa que esto fuera así, ya que el mismo tan solo era un mediador en las operaciones de compraventa.

Respecto a la entrega de 10.000 euros al primo de su esposa lo fue a fin de que este redujera el importe de la deuda de capital pendiente de una hipoteca, para poder hacer un a subrogación en la hipoteca y comprarle la finca. Que, si bien posteriormente se redactó un contrato haciendo constar que el dinero constituía una señal, por si en el futuro era posible formalizar la compra, ello se hizo de cara a no perder ese dinero.

En cuanto al dinero empleado en la reforma de la vivienda del puerto de Mazarrón, el mismo procede de los ingresos procedentes de los alquileres de dicha vivienda.

Igualmente, realiza alegaciones para justificar el pago de la hipoteca de dicha vivienda, la compensación de créditos mediante la suscripción de acciones de la empresa Micibo SA, el ingreso por parte de Mauricio de 20.000 euros en la cuenta de Evelio, en concepto de la compra del vehículo Audi, dinero que procedía de un reintegro de su cuenta bancaria; como lo era el dinero empleado para el pago de las cuotas de la hipoteca de su vivienda habitual.

Discute la afirmación realizada por los investigadores policiales de que la actividad comercial de compraventa de vehículos era carente de rentabilidad, ya que su acceso a la información fue parcial, habiéndose aportado por la defensa del recurrente justificación documental de los ingresos no contabilizados por los investigadores policiales; como también pone en entredicho que la madre de Cecilia pudiera ayudar a esta económicamente.

Indica que Evelio realizó pagos, con su dinero, a informadores, como lo eran Segundo y Teodulfo, informaciones que dieron lugar a michos operativos de notable éxito.

Entiende, por ello, que no existen indicios suficientes frente a su representado, e interesa que, con revocación de la resolución recurrida, se acuerde el sobreseimiento libre y el archivo de la causa frente a su representado.

SEGUNDO. - Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la L.E.Crim.), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la L.E.Crim., al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

A este respecto, ha de recordarse que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la L.E.Crim. tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada; siendo reiterada doctrina jurisprudencial que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. En este sentido, se ha de tener presente que el sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es factible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando "no aparezca suficientemente justificada su perpetración" (artículo 779.1.1º) lo que se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del "hecho".

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS 16.12.1991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo"( STS 17.05.1990). Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos; uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que según reiterada doctrina, el sobreseimiento libre de las actuaciones, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE , ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1CE, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada.

No obstante, no se puede perder de vista que como ha declarado el Tribunal Constitucional, STS 54/83, de 6 de mayo, el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos, como si hubiera mediado sentencia absolutoria, por ello, dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional, sólo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, debiendo el Juzgado o Tribunal fundar, justificar y razonar -motivar- tal decisión ( STC 297/94 y 314/94, y STS 17.05.90).

Al respecto, debe recordarse que, de acuerdo con la doctrina sentada del Tribunal Supremo (cfr. STS 20 de Abril 1988 ) "conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal". Dicha doctrina se ve confirmada por la contenida en la STS de 15.10.98, conforme a la cual, "el Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor.

El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito. En suma, exige la motivación anticipada". La STS de fecha 2.04.2007, significa en similar sentido que: "El segundo motivo de sobreseimiento libre se concreta en que "el hecho no sea constitutivo de delito". Que este supuesto concurre cuando la conducta es claramente atípica al no encajar en ningún precepto de la legislación penal parece incuestionable, puede, en cambio resultar problemático como resolver la procedencia o improcedencia de sobreseimiento libre por este mismo cuando existan dudas fundadas de atipicidad, si debe resolverse la duda en este momento procesal o abrir el juicio oral y resolverla en sentencia.". Conforme a la meritada doctrina, habida cuenta del efecto de cosa juzgada que se predica del sobreseimiento libre, la atipicidad de la conducta enjuiciada debe hallarse libre de toda duda. El sobreseimiento libre, como es sabido, se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de la responsabilidad penal de su presunto autor y equivale a una sentencia absolutoria, produce los efectos de la cosa juzgada, y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrán revivir o vivificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo "thema decidendi"; sobreseimiento, por tanto, que, que, dadas las consecuencias que comporta, sólo es factible cuando de las diligencias de investigación practicadas se desprende inequívocamente que los hechos objetivamente y ex ante nunca podrían cumplir el tipo de una figura penal.

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118). Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

De esta forma, en fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad al que se debe realizar a la hora de la admisión a trámite de una denuncia o de una querella, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

TERCERO. - Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, toda vez que, como de forma clara y descriptiva indica el Magistrado Instructor en la combatida resolución de transformación procedimental, existen nítidos indicios de participación delictiva perpetrada por el investigado recurrente, a pesar de los esfuerzos dialécticos desplegados por su defensa para desligarse de la posible trama en la que efectuaba las actividades presuntamente ilícitas.

La posible y definitiva participación del apelante deberá dirimirse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre porque con las esenciales diligencias de investigación practicadas no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas del delito de blanqueo de capitales, y es que esta Sala, a la vista de las resoluciones recurridas, debe coincidir con el Juez Instructor en el sentido de que de lo actuado se desprenden indicios, racionales y suficientes, sobre su participación en los hechos. En dicho auto se remite al informe emitido por la Unidad de Asunto Internos, al cual nos remitidos, y que, en lo que se refiere al delito de blanqueo de capitales, y después de poner de manifiesto las detectadas relaciones y reuniones que mantiene el recurrente con el máximo dirigente de la organización investigada, Horacio, así como con otros importantes miembros de la misma, fruto de las vigilancias y seguimientos policiales, así como de las intervenciones practicadas, se describen concretas operativas, descritas igualmente en el auto recurrido, mediante el uso de una estructura comercial pantalla, basadas en datos objetivos, como los datos de los dispositivos electrónicos intervenidos, así como en las declaraciones testificales practicadas; relativas a operaciones concretas de adquisición, reparación, transporte y venta de vehículos; operaciones atípicas con dinero en metálico o la adquisición y mejoras de inmuebles, operativas en las que el auto recurrido realiza, de forma razonada y razonable, un examen de aquellos elementos indiciarios que permiten fundamentar la existencia de una base suficiente como para acordar la continuación en la tramitación de las diligencias frente al recurrente.

CUARTO. - En consecuencia, ante la inexistencia de infracciones u obstáculos procesales y la concurrencia de indicios de posible participación delictiva del interesado, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto.