Auto Penal 254/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 102/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.

El reclamado se opone a su extradición a los Estados Unidos de América del Norte porque considera que la jurisdicción sobre los hechos del caso la tiene España, y no el Estado solicitante.

La materia no es novedosa en absoluto, y ha sido objeto de atención por varias resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

A) Así, según el Auto de 24 de enero de 2011, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

"(...) El Pleno no jurisdiccional de esta Sala, adoptó el 3 de febrero de 2005 el principio de la ubicuidad en los términos siguientes:

".

B) En el delito de estafa, el auto del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2004, tiene declarado que el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad)".

C) En la reciente resolución interlocutoria de 25 de enero de 2023, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se confirma que, para los delitos de estafa, se mantiene la teoría de la ubicuidad.

Para los delitos de phishing se propugna un nuevo criterio, que se estima ventajoso, el llamado principio de mayor facilidad de la investigación: "De manera que la competencia vendría determinada por el lugar donde la investigación policial pudiera tener, en el momento actual, algún éxito, donde se hayan realizado los elementos del delito, donde pueda operarse sobre los elementos informáticos y en definitiva donde la instrucción pueda ser eficaz.

Ahora bien, el Tribunal Supremo, en auto de 6 de julio de 2022, condicionó la aplicación de la teoría de la eficacia con preferencia a la de la ubicuidad a que la decisión sobre la competencia se fuera a tomar en los primeros momentos de la instrucción. Para el Alto Tribunal, la teoría de la eficacia desplaza a la teoría de la ubicuidad si, por el momento procesal, cabe razonablemente esperar, aplicando la primera, el éxito de la investigación policial. Pero si esta investigación está concluida, la teoría de la eficacia debe decaer en beneficio de la teoría de la ubicuidad:

"La teoría o principio de la eficacia se fundamenta en agilizar la investigación de las estafas cometidas por medios informáticos, atribuyendo la competencia en los momentos iniciales al órgano judicial que se halle en condiciones de desarrollarla de forma más eficiente. No sucede así en el presente caso, en el que la investigación inicial está ya concluida (...) En casos como el presente no es de aplicación el principio de eficacia. En estos supuestos, para determinar el lugar donde se ha cometido el delito, hay que estar al Acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que implantó jurisprudencialmente a efectos de competencia el principio de ubicuidad, a tenor del cual el delito se entenderá cometido en cualquier lugar donde se haya llevado a cabo alguna de las acciones integrantes de la conducta típica".

El reclamado, precisamente, ha abogado por el principio de eficacia, pero considerándolo en abstracto.

El tribunal, ahora, tiene que subrayar que el principio o teoría aplicable al presente caso tiene que ser el de la ubicuidad, y no el de la eficacia, porque no nos encontramos, en absoluto, ante un supuesto en el que esperar de las investigaciones policiales españolas, que habrían de partir de cero, un gran conocimiento de lo sucedido, dado que esto tuvo lugar en los años 2015, 2016 y 2017. Ni es razonable confiar en un resultado mínimamente aceptable, ni ha de operar agilidad alguna cuando, como mínimo, han transcurrido casi cinco años enteros desde el último de los hechos, en cómputo de fecha a fecha. Así que en absoluto el tribunal comparte ahora la tesis del reclamado de que debamos aplicar el llamado principio de la eficacia.

D) Y en el auto del Tribunal Supremo núm. 511/2016, de 10 de marzo, se puede leer:

"Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 1118/2010, de 10 de diciembre, con arreglo al principio de la ubicuidad, asumido por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

E) Por otro lado, en auto reciente de este tribunal, fechado el 21 de septiembre de 2022, resolviendo asimismo extradición (rollo 32/2022) que presenta irrefutables analogías con el actual, puede leerse:

"Alegada por la defensa del reclamado la falta de jurisdicción de las autoridades judiciales de EE.UU., los hechos relatados en la solicitud de extradición ponen de manifiesto que las acciones engañosas y los actos de disposición de las víctimas se realizaron en el territorio de los Estados Unidos por personas vinculadas con el reclamado o dirigidas por él, aunque las transferencias de dinero recalaran finalmente en otros lugares. Por ello, resulta indiferente que éste no haya estado en EE.UU., pues los actos que se le imputan tuvieron efecto en el territorio del país reclamante, donde se encuentran además la mayor parte de las pruebas para el enjuiciamiento. Son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo, entre las que puede citarse, entre las más recientes, la de 16 de marzo de 2022, en las que se establece que según criterio reiterado de esta Sala el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad)".

Aquí procede colacionar que, como ha sostenido la Ilma. Sra. Fiscal en la vista, lo que en el texto de la Solicitud de Extradición se denomina el ardid, que es la maniobra falaz urdida supuestamente por el grupo de personas a las que se imputa el delito de estafa, para producir el engaño y, a su través, el desplazamiento patrimonial, está basado en el arrendamiento de espacios pertenecientes a establecimientos comerciales abiertos al público en la ciudad de Nueva York y en cualquier caso en el Estado de Nueva York, y de ahí el punto de conexión de la jurisdicción estadounidense, y que sea precisamente un órgano jurisdiccional de esa ciudad el que ha formado causa penal en cuyo seno se pretende juzgar al reclamado Eutimio.

Además, en el relato de hechos procedente de las autoridades estadounidenses se sostiene que el grupo de personas que habían implementado la maquinación engañosa propia del delito llamado de estafa en España, uno de ellos, presuntamente, el reclamado Eutimio, tuvieron al menos una reunión en la ciudad de Nueva York -a la que viajaron los que no residían allá-, en la que deliberaron sobre tres extremos -y quede siempre a salvo que estamos ante presunciones propias de toda investigación criminal-:

a) cómo llevar a cabo el ardid, toda vez que estaban en noviembre de 2015, apenas algunas semanas después de que comenzaran las primeras acciones de la estafa, es decir, que entre todos ellos consolidaron la trama que debía dar como resultado el engaño de cada inversionista y, por ende, que éste les entregara dinero;

b) cómo mantener la ficción de Alberto, que en realidad era un personaje y no una persona, o sea, un mero nombre inventado y presentado como máximo responsable empresarial, un modo de ocultar al auténtico líder del grupo ( Miguel), dada su muy negativa reputación, aireada por internet y medios de comunicación, que ahuyentaría a los potenciales inversores. En la Información Complementaria aparece expresado con rotundidad (párafo 23, in fine: " Pio, Eutimio, Norberto y Miguel se reunieron en Nueva York en el cuarto trimestre de 2015, y hablaron de cómo evitar que los inversionistas supieran que Miguel era en realidad Alberto (estaría mejor dicho al revés: cómo evitar que los inversionistas supieran que Alberto era en realidad Miguel, pero lo entendemos a cabalidad); y

c) cómo repartir las ganancias que esperaban obtener por sus operaciones fraudulentas.

El engaño, entonces, se desarrolla, en parte, en Nueva York, ciudad del Estado de Nueva York, Estado de los Estados Unidos de América del Norte, y es por esto que la jurisdicción le debe ser reconocida a un tribunal de justicia neoyorkino.

F) En otro auto también de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, esta vez de la Sección Primera, de fecha 29 de junio de 2022, que resolvía el rollo de extradición núm. 15/2022, núm. 410/2022, que se refiere a un caso también con similitudes con el que nos ocupa, incluso la coincidencia del Distrito Sur de Nueva York, puede leerse la misma doctrina.

G) En un tercer auto de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, esta vez del Pleno, de fecha 20 de mayo de 2022, que resolvía recurso de súplica interpuesto contra el auto que a su vez resolvía el rollo de extradición núm. 75/2021 de la Sección Segunda, siendo también los Estados Unidos de América del Norte el Estado reclamante, y siendo -como en el caso que nos ocupa- británica la nacionalidad del reclamado, puede leerse:

"En el auto recurrido se razona, acertadamente, que no cabe discutir la jurisdicción de las autoridades judiciales reclamantes, atendido el principio de territorialidad, al haberse cometido al menos parte de los hechos en Estados Unidos, introduciéndose en su territorio sustancias estupefacientes; siendo el reclamado nacional inglés; no habiéndose incoado en España procedimiento penal alguno por los hechos objeto de la presente reclamación extradicional (...) La causa de denegación alegada por la defensa del reclamado sería una causa de denegación meramente facultativa, por cuanto tal solo en el caso de que el delito se hubiere cometido en su integridad en el territorio del Estado requerido, tal motivo se constituye como causa de obligatoria denegación conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley de extradición pasiva, lo que no concurre en el presente caso, en el que, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, el delito no se comete únicamente en España, y ello por cuanto el Tribunal Supremo viene reiterando - ATS de 26 de marzo de 1998, a modo de ejemplo- que el lugar de comisión del delito se debe determinar con arreglo a la teoría de la ubicuidad. De acuerdo con ella el delito se reputa cometido tanto en el lugar en el que se realiza la acción, como en el que tiene lugar el resultado (...) A ello ha añadido que tanto la acción como el resultado son elementos del delito (...) La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en doctrina dominante, ya así se adoptó en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, que declara que el delito se comete en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo. De acuerdo con ella, señala la sentencia 456/2013, el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado (...) A todo ello debemos añadir no sólo que en España no se haya incoado proceso penal alguno por los hechos objeto del presente procedimiento de extradición, sino que son los Estados Unidos quienes, sin duda, se encuentran en mejor situación para conocer de los mismos (...) En definitiva, si bien España tendría jurisdicción para proceder contra el reclamado, razonadamente se ha decidido proceder a su extradición y no llevar a cabo aquí un procedimiento penal contra el mismo, porque los Estados Unidos, país que también tiene jurisdicción, se encuentra en mejor situación para proceder al enjuiciamiento de los hechos que dan origen al presente procedimiento de extradición".

Todos esos argumentos son de plena aplicación en el presente caso: los Estados Unidos se encuentran en mejor situación que España para conocer de los hechos de la extradición, el delito de estafa -y el de organización criminal- también se habría cometido en los Estados Unidos y hay constancia de la inexistencia de proceso penal en España por los mismos hechos.

H) En un cuarto auto, esta vez dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 26 de noviembre de 2021, en el rollo de extradición núm. 55/21, en el que el Estado reclamante es el mismo que ahora (los Estados Unidos de América del Norte), en el que se advierten analogías con el caso que nos ocupa, puede leerse:

"No cabe discutir la jurisdicción de las autoridades judiciales estadounidenses, atendido el principio de territorialidad, al haberse cometido parte de los hechos en el citado país ( artículos 8.1 del CC y 23.1 LOPJ). Saliendo así al paso de las alegaciones de la defensa del reclamado, la realización en Estados Unidos de América de parte de las acciones que integran la actividad delictiva permite atribuir a los tribunales del país reclamante la competencia para el enjuiciamiento y no puede considerarse, por tanto, cometido el delito fuera del territorio de la parte requirente, a los efectos de la aplicación del artículo II del mencionado Instrumento. Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016, con argumentos reiterados en otras muchas, como la sentencia del mismo Tribunal de 15 de julio de 2016, la teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en doctrina dominante. De acuerdo con ella - señala la sentencia 456/2013- el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en los que se haya producido el resultado".

La tesis de esa resolución es de entera aplicación al presente caso.

I) Y ya un último auto, del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de marzo de 2018, resolviendo recurso de súplica contra auto de la Sección Tercera, dictado para resolver el rollo de extradición núm. 89/2017, sostiene lo siguiente:

"Es de recordar que se imputa al reclamado la comisión de un delito de estafa, en relación con el cual, apunta, entre otros, el ATS de 18 de mayo de 2011, que el mismo se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado actuaciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (disposición patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), criterio reiterado en ATS de 6 de marzo de 2013.

J) En igual sentido, el Acuerdo del Tribunal Supremo de 3 febrero 2005, que declara el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En aplicación de la teoría de la ubicuidad la STS de 18 de septiembre de 2008 aclaró que la misma se sintetiza en un doble criterio, a saber, 1º, la infracción se entiende cometida en todos los lugares en los que se haya realizado algún elemento del tipo (acción o resultado), y 2º, si se discute entre varios órganos judiciales aptos para actuar en tales lugares, el primero que haya iniciado las actuaciones ha de considerarse competente para continuarlas. En relación con un delito cometido por internet, señala el ATS de 3 abril 2006, que pudiendo optar por resolver la cuestión de competencia por la teoría de la actividad, por la del resultado o por la de la ubicuidad, dicho Tribunal considera aceptable la última de ellas, por lo que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; siendo competente el de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales. Recoge igualmente el criterio de la ubicuidad el ATS de 20 de enero 2006".

Según la información complementaria, llegada a este tribunal junto con la Nota Verbal núm. 369, llegó dinero a cuentas de Bar Works procedente de inversionistas que habían contactado con el reclamado, es decir, que producto de estas gestiones del reclamado con ciertos inversionistas -gestiones presuntamente constitutivas de delito de estafa-, éstos hicieron llegar dinero a cuentas de Bar Works, cuentas abiertas en los Estados Unidos de América del Norte, pues se reportan como cuentas de Bar Works una abierta en el banco llamado Wells Fargo y otra abierta en el banco JP Morgan Chase.

Que después se transfiriera el 30 por ciento, a título de comisión, a una cuenta del reclamado -o de UPG, S.L.-, abierta en el Reino Unido, no elimina la realidad de que el desplazamiento patrimonial, desde el inversionista víctima del delito de estafa, habría recalado en cuenta bancaria abierta en los Estados Unidos.

En la misma información complementaria se sostiene que los inversionistas víctimas de las actividades fraudulentas delictivas del reclamado "no se limita a ciudadanos o residentes estadounidenses. Bar Works estaba ubicada en Manhattan, en Estados Unidos, y recibió inversiones fraudulentas de inversionistas de todo el mundo. El reclutamiento de inversionistas extranjeros es tanto una parte del esquema del que se le acusa como el reclutamiento de inversionistas estadounidenses. Sin embargo, como se describe a continuación, Eutimio sabía que United Property Group reclutó por lo menos a un inversionista residente en los Estados Unidos".

Dejando al margen la última frase, podría defenderse la posibilidad de una duda de que el reclamado no hubiera actuado, a favor del fraude, entre personas radicadas en los Estados Unidos, con la última frase ya no queda ninguna duda: el punto de conexión que determina la jurisdicción de los Estados Unidos es nítido. Más abajo (párrafos 12 y 13 de la información complementaria) queda identificado ese inversionista "que vive en Estados Unidos", y que "United Property Group sabía que (ese inversionista) era residente en Carolina del Norte, en Estados Unidos de América (...) y al mismo le dijo el agente de United Property Group, que, respecto de la inversión, estaría protegido por la ley estadounidense".

Ante la reiterada doctrina a favor de reconocer la jurisdicción del Estado reclamante, la alegación de falta de jurisdicción en los tribunales de los Estados Unidos no debe prosperar.

SEGUNDO.

Aunque el reclamado se había opuesto a la extradición por una supuesta prescripción de los delitos en el momento de la expedición de la acusación formal, por parte del Gran Jurado, en fecha 24 de mayo de 2021, considerando que el plazo de aquélla -en el Derecho de los EE.UU.- es de cinco años, en el acto de la vista ha retirado tal oposición.

En la solicitud de detención primero, y en la solicitud de extradición después, las autoridades judiciales de los EE.UU. han consignado que la prescripción no se habría alcanzado.

La explicación ofrecida al respecto, en la Solicitud de extradición, ha sido la siguiente:

"He examinado la ley de prescripción aplicable (sostiene el Fiscal Auxiliar para ante el órgano jurisdiccional neoyorkino). Dado el término de prescripción se aplica a los Cargos Uno y Dos y consiste en cinco años, y la acusación formal fue presentada en mayo de 2021, imputando delitos que continuaron hasta al menos 2017, o alrededor de ese año, los cargos contra Eutimio fueron presentados formalmente dentro del término de prescripción especificado de cinco años. Por lo tanto, el procesamiento por los cargos en este caso no ha prescrito".

TERCERO.

La extradición entre la República de los Estados Unidos de América del Norte y el Reino de España está regulada por la siguiente normativa, a tenor del artículo 13.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978:

A) Tratado de Extradición entre los EE.UU. y España, de 29 de mayo de 1970, que entró en vigor el 16 de junio de 1971;

B) Primer Tratado Suplementario de Extradición entre los EEUU y España, de 25 de enero de 1975;

C) Segundo Tratado Suplementario de Extradición entre EEUU y España, de 19 de febrero de 1988;

D) Tercer Tratado Suplementario de Extradición entre EEUU y España, de 12 de marzo de 1996;

E) Acuerdo de Extradición entre EEUU y la Unión Europea, de 25 de junio de 2003, en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo;

F) Instrumento previsto en el artículo 3 del Acuerdo de Extradición entre EEUU y la UE de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre EEUU y España de 29 de mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extracidión de 25 de enero de 1975, 19 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad-referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004, de fecha 18 de enero de 2010 (BOE del 26); y

G) Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1985.

CUARTO.

La identidad del reclamado no se discute, tratándose de Eutimio, con los datos reseñados en el encabezamiento, del que obran fotografías remitidas por las autoridades estadounidenses.

La persona reclamada ha sido oída ante dos órganos jurisdiccionales, y ha tenido en ambos casos la oportunidad de oponerse a la extradición.

QUINTO.

Se cumplen los presupuestos documentales a que se refiere el artículo X del citado Instrumento para la aplicación del Tratado de Extradición España-EEUU, al haberse acompañado a la solicitud de extradición:

1. Datos bastantes para la identificación de la persona reclamada;

2. Declaración suficientemente detallada sobre los hechos del caso, que aparece tanto en la primera solicitud de detención como en la posterior solicitud de extradición, coincidiendo básicamente entre sí.

3. Los textos legales del Estado requirente que son de aplicación a esos hechos, con inclusión de los que se refieren a los delitos y a las penas.

4. Declaración de que la acción penal o la pena no han prescrito, según la legislación del Estado requirente.

SEXTO.

En cuanto a la concurrencia del principio de doble incriminación y del principio de mínimo punitivo, según el artículo II del citado Instrumento, ya se han mencionado los dos cargos que los hechos constituyen según la legislación de los Estados Unidos de América del Norte. También se ha hecho referencia a que cada uno de los dos cargos vienen penados con pena máxima de prisión por tiempo de veinte años.

En nuestra legislación, los hechos objeto de reclamación serían constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito continuado de estafa, de los artículos 74, 248 y 250.1.5º del Código Penal, castigado con pena de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses, si bien podría subir hasta los siete años y seis meses en caso de apreciarse la continuidad delictiva y habida cuenta de que se informa de que al menos en una de las víctimas el perjuicio sufrido habría rebasado los 50.000 euros; y

b) Un delito de pertenencia a organización criminal, del artículo 570 bis del Código Penal, castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años.

Conforme al artículo II del antes citado Instrumento:

A) Un delito dará lugar a extradición si fuere punible de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses;

B) La extradición será también concedida por la participación en cualquiera de estos delitos, no sólo como autor o cómplice, sino también como encubridor, así como por la tentativa o conspiración para cometerlos, siempre que resulte punible por ambas legislaciones con una privación de libertad superior a un año;

C) A los efectos de este Artículo un delito dará lugar a extradición aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología;

D) Si la extradición se concede por un delito de los que dan lugar a extradición, deberá también ser concedida por cualquier otro delito especificado en la solicitud incluso si este último delito es punible con una pena privativa de libertad inferior a un año, siempre que concurran los demás requisitos exigidos para la extradición;

E) También se concederá la extradición por estos delitos, aun cuando para el reconocimiento de la competencia de un tribunal federal se hayan tenido en cuenta circunstancias tales como el transporte de un Estado a otro que puedan ser elementos del delito.

En el presente caso concurre la doble incriminación tanto respecto al delito de estafa como respecto al delito de pertenencia a organización o grupo criminal. Lo que se viene denominando conspiración, en sus diversas modalidades, por ejemplo coconspiración, en la solicitud de extradición procedente de EEUU es equivalente, en nuestro Derecho Penal, a la pertenencia a organización criminal o a grupo criminal, porque según el artículo 570 bis de nuestro Código Penal se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. Y según el artículo 570 ter se entiende por grupo criminal, a los efectos de este Código, la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o alguna de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. En los hechos tanto de la solicitud de detención como de la solicitud de extradición, básicamente los mismos, se describen abundantes actividades delincuenciales asociadas entre el reclamado y otras personas, de donde resulta nítidamente la calificación del reclamado como integrante de organización o grupo criminal, siendo éstos perfectamente compatibles con el desenvolvimiento de los delitos de estafa.

SÉPTIMO.

Más arriba (Razonamiento Jurídico Segundo) se ha tratado de la prescripción desde el enfoque del Estado reclamante.

En el Artículo II Bis A. del Anexo al Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970, y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho en Madrid el 17 de diciembre de 2004 (BOE de 26 de enero de 2010) se establece lo siguiente:

"A) Siempre que concurran los demás requisitos exigidos la extradición será también concedida incluso si, con arreglo a la legislación de la Parte Requerida, la acción penal o la pena hubieran prescrito. La Parte requerida quedará obligada a aceptar la declaración de la Parte Requirente de que, según la legislación de la Parte Requirente, la acción penal o la pena no han prescrito".

Como se indicó supra, las autoridades estadounidenses han declarado que la acción penal, respecto de los presuntos delitos de la extradición en la que nos encontramos, no había prescrito.

Así que, en cumplimiento de la norma últimamente transcrita, a ello debemos estar.

Aunque así no fuera, no huelga agregar, a los meros efectos dialécticos, que, de conformidad con nuestro Código Penal, la prescripción del delito de estafa, según la calificación que del mismo ha realizado el tribunal, no se alcanzaría sino después del transcurso de diez años, que obviamente no han transcurrido sin que el procedimiento se hubiera dirigido contra el presunto culpable ( artículo 131.1 del Código Penal en relación con los artículos 74, 248 y 250.1.5º del Código Penal), pues en todo caso el dies a quo tendría que tomarse del año 2015.

El mismo plazo, y a contar desde la misma fecha, correspondería al delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis del mismo código, por idéntico fundamento de que los delitos cuya pena rebasa los cinco años sin sobrepasar los diez, tienen plazo de prescripción de diez años.

OCTAVO.

Los hechos que soportan la presente extradición, según el relato resumido de los mismos que la solicitud de ésta contiene, son:

" Eutimio y sus coconspiradores, entre ellos Miguel, solicitaron inversiones de una empresa de espacios de trabajo compartido llamada Bar Works a inversionistas a través del uso de declaraciones falsas en lo relevante sobre la administración y las operaciones de Bar Works, entre otras cosas.

Los inversionistas fueron reclutados para invertir decenas y hasta cientos de miles de dólares en de espacios de trabajo compartido operados por Bar Works, con una tasa de rendimiento garantizado de entre el 14 % y el 16 % al año que pagaría Bar Works.

Bar Works funcionó como un esquema Ponzi, pagando a los inversionistas con dinero de los nuevos inversionistas, y su colapso en 2017 causó millones de dólares de pérdidas.

Bar Works ofreció a los inversionistas prospectivos varios documentos de oferta, con contenido y diseminación controlados por Miguel, con aportes de Eutimio y otros coconspiradores.

Los materiales de oferta de Bar Works omitieron totalmente el nombre de Miguel, y en su lugar identificaron a < Alberto> como el director general de Bar Works. Eutimio bien sabía que < Alberto era una identidad ficticia adoptada por Miguel para ocultar su participación en Bar Works en calidad de fundador y presidente. Eutimio sabía que el conocimiento del control de Bar Works por parte de Miguel sería relevante para los inversionistas, porque Miguel había recibido publicidad negativa en línea por su administración de esquemas previos de inversiones en el Reino Unido en los cuales los inversionistas perdieron dinero.

Eutimio y sus coconspiradores aprovecharon su red de agentes en United Property Group y sus empresas afiliadas para dirigir solicitudes directamente a los inversionistas y para vender inversiones en Bar Works a través de falsedades.

Una cuenta controlada parcial o totalmente por Eutimio y un coconspirador recibió más de $2 millones de dólares estadounidenses en concepto de comisiones de Bar Works por haber solicitado a sus víctimas que invirtieran al menos aproximadamente $7,5 millones de dólares en este esquema. Los inversionistas perdieron prácticamente todo su dinero".

NOVENO.

El tribunal ha de calificar los hechos de la solicitud de detención y de la solicitud de extradición, en esencia los mismos, anteriormente transcritos, es decir, ha de calificar si, tal y como aparecen formulados en los apartados precedentes (el Hecho 3 y el Razonamiento Jurídico Octavo, podrían o no ser constitutivos de delito conforme al Código Penal español, y en caso afirmativo qué delito sería ese.

Importa sobre manera que el tribunal califique los hechos como lo hace en un enjuiciamiento suyo a partir de la propia declaración de hechos probados. Está fuera de duda que los hechos que las autoridades estadounidenses proponen como imputados son presuntos, y que ya se valorará, tras un plenario, si verdaderamente ocurrieron o no y con todos sus detalles y circunstancias. Pero para decidir si procede la extradición pedida, más concretamente para apreciar la concurrencia de la doble incriminación y el mínimo punitivo, lo que el tribunal español ha de calificar es la formulación que le llega desde la autoridad extranjera, entendida como una proposición fáctica cerrada y condicional. Esto último en el sentido de que el tribunal español debe expresar que los hechos, de haber ocurrido tal y como vienen formulados, serían constitutivos, conforme al Código Penal español, de uno u otro delito, o de ninguno.

Pues bien, en el presente caso, queda confirmado que tales hechos son de tener por presuntamente constitutivos de los dos delitos mencionados:

a) Continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 250.1.5º del Código Penal; y

b) De pertenencia a organización o grupo criminal, del artículo 570 bis del Código Penal.

Así que no sólo concurre el principio de doble incriminación, porque la conducta está tipificada tanto en la legislación estadounidense como en la española, sino que también concurren las exigencias del mínimo punitivo, según el detalle que ha quedado expresado supra (Razonamiento Jurídico Sexto).

DÉCIMO.

El objeto de la presente reclamación extradicional viene referido a dos delitos comunes, sin connotación política alguna, y sin que afectare en absoluto a obligaciones militares.

El reclamado tiene nacionalidad exclusivamente británica.

En definitiva no se aprecian por el tribunal motivos para denegar en esta vía o sede judicial la extradición solicitada respecto de Eutimio, debiéndose dar cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por España, y sin perjuicio de lo que ulteriormente decidiere el Gobierno de la Nación.

Porque la regla, lo deseado por los dos Estados, es la entrega, tal y como resulta del artículo 1 del mencionado Tratado:

"Las Partes contratantes de comprometen a entregarse recíprocamente, de conformidad con las normas y en las condiciones previstas en el presente Convenio, a las personas que se encuentran en territorio de uno de los dos Estados y sean procesadas por un delito o buscadas a los fines de una ejecución de una pena privativa de libertad dictada por las autoridades judiciales del otro Estado, a consecuencia de un delito".

De no hallar el tribunal, en las normas o en las condiciones del Tratado, motivo para no entregar, es claro debe acceder a la entrega.

UNDÉCIMO.

El reclamado, subsidiariamente, para el caso de que se desestimara su oposición y se accediera a la extradición, pidió por escrito, y ha reiterado en la vista de hoy, "la aplicación de la doctrina Petruhhin", explicando que esta doctrina es una construcción jurídica, emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras de la sentencia de 6 de septiembre de 2016, por la que se obliga a los Estados Miembros, antes de extraditar al ciudadano europeo a un tercer Estado, a consultar al país del nacional si le reclama a su vez mediante Orden Europea de Detención y Entrega.

Es notorio que el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que es el Estado del que el reclamado es nacional, abandonó la Unión Europea con anterioridad a que el actual Estado requirente expidiera la orden de detención que es el prefacio de la extradición en la que nos encontramos. Esa expedición está fechada el 24 de mayo de 2021, posterior al mencionado abandono, que está fechado, como es sabido, en el momento en que acabó el día 31 de enero de 2020.

Ha invocado no obstante el reclamado la aplicación al presente caso de lo resuelto en el auto de fecha 28 de marzo de 2022, del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

El auto al que se refiere tiene el núm. 27/2022, y resolvió el recurso de súplica núm. 21/2022, interpuesto contra auto de fecha 25 de febrero de 2022, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, para resolver el Rollo de Extradición núm. 36/2021.

En ese caso se planteó también la aplicación de la llamada doctrina Petruhhin, respecto de un reclamado por los Estados Unidos de nacionalidad británica, residente en España antes y después del abandono de la Unión Europea por parte del Reino Unido. Todas esas circunstancias son coincidentes con las del caso actual.

Vale decir que efectivamente, como ha propugnado el reclamado, no cabe duda alguna de que éste viene siendo residente en España desde antes de los hechos presuntamente punibles en los que está edificada la extradición, es decir, desde antes de la segunda mitad de 2015, y que se ha mantenido en tal residencia hasta hoy, y tampoco cabe duda alguna de que el reclamado es nacional británico.

Para resolver la petición, razonó el Pleno de esta manera:

"La llamada surge para proteger el derecho a la libre circulación de los ciudadanos europeos.

Este derecho, ejercido por el reclamado, ciudadano británico trasladado además a España antes de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, quedaría limitado si no se aplicara esa doctrina en este procedimiento de extradición.

Con independencia de que los hechos concretamente realizados por este reclamado se efectuaran en los años 2020 y 2021 (...), debe darse oportunidad a las autoridades judiciales del Reino Unido a enjuiciar directamente estos hechos, que se dicen cometidos por un ciudadano de su nacionalidad.

El Acuerdo de comercio entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra no contempla esta posibilidad, como tampoco la contempla la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002.

Pero ningún obstáculo existe tampoco en ese Acuerdo para ofrecer la posibilidad a las autoridades de Reino Unido para el enjuiciamiento del reclamado".

El Auto, tras invocar a continuación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 2 de abril de 2020, señalando que trata de una situación similar a la del caso, continúa razonando lo siguiente:

"El paralelismo de esta extradición de un ciudadano islandés con la situación derivada del citado Acuerdo de comercio entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, es evidente.

Por todo lo anterior, debe estimarse en parte el recurso y remitir la comunicación oportuna para que en el plazo de 30 días, las autoridades británicas comuniquen si remiten a España una solicitud de extradición, con arreglo a las disposiciones de ese Acuerdo, para enjuiciar en Gran Bretaña al reclamado por los hechos que motivan esta solicitud de extradición".

Es pertinente conocer que, para dicho caso, la respuesta que dio el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte fue el silencio.

Así, en fecha 11/07/2022, el Ilmo. Sr. Magistrado de Enlace (Eurojust) respondió:

"Hemos vuelto a recordar a las autoridades de UK.

Ello no obstante, el tiempo ha transcurrido sobradamente, de modo que la Sección está ya habilitada para tomar la decisión estimando que la posición británica es negativa.

En este sentido en el caso C-398/19, Generalstaatsenwaltschaft Berlin (Extradition vers l'Ukraine), STJUE de of 17.12.2020, el Tribunal indica que .

Tan pronto como tengamos respuesta la facilitaremos".

Así que la Sección Segunda acordó que cesara la suspensión por treinta días acordada en la parte dispositiva del auto del Pleno.

Lo relevante es que en aquel caso el Reino Unido no mostró interés en cursar la Orden de Detención y Entrega.

El tribunal no considera procedente dar opción al Reino Unido para dicha Orden/solicitud de extradición, porque los ciudadanos británicos, desde la salida de la Unión Europea de ese Estado, y a diferencia de lo que sucede con los ciudadanos islandeses y noruegos, cuyos Estados tampoco son miembros de la Unión Europea, no tienen derecho a la libre circulación en los Estados miembros. El 31 de diciembre de 2020 llegó a su fin la libre circulación de personas entre ambos bloques. En segundo lugar, las autoridades británicas no cuentan con antecedentes para abrir un proceso penal. Y en tercer término España no tiene prohibición de entrega de nacionales en extradición.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,