Auto Penal 487/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 436/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO. - 1- -El recurrente alega en su recurso para sostener la libertad que los que se le atribuyen carecen de tipicidad en España , estamos ante un delito provocado, y las pruebas que existen se han obtenido ilícitamente.

El recurrente alega que como argumentos que : las pruebas existentes en contra el extraditurus en el procedimiento estadounidense se basan única y exclusivamente en los datos y conversaciones recopiladas de la aplicación ANOM, que viene siendo una aplicación de telefonía móvil destinada a la encriptación de telefonía móvil, y que a diferencia de otras aplicaciones o plataformas como ENCROCHAT o SKY, fue creada y diseñada por el FBI estadounidense. Tanto los equipos como la estructura de funcionamiento de estos, no fue otra cosa que una añagaza del FBI norteamericano para provocar una serie de delitos, como recogen multitud de medios de comunicación internacionales. Por ello, la distribución de los equipos ANOM, de la cual se acusa al recurrente , fue orquestada por el FBI a los efectos de poder rastrear las comunicaciones de varios miles de posibles, presuntos, potenciales delincuentes, debiéndose tener presente que es el FBI el que crea la red de distribución de los equipos ANOM para, ahora, inculpar al reclamado por distribuir los equipos ANOM, habiéndose tratado de una operación encubierta, perfectamente orquestada y con una finalidad prospectiva: facilitar equipos de comunicación encriptados para a través del conocimiento masivo de las comunicaciones que pasasen por dicho sistema buscar posibles delitos y sus responsables.

Por ello, entendemos que de las distintas informaciones publicadas en los medios de comunicación asi como otras informaciones relativas a que una fuente humana del FBI -que trabajaba en nombre del FBI-, hubiera tenido funciones "gerenciales" en la organización, se desprende nítidamente la concurrencia del delito provocado, que impediría apreciar el principio de doble incriminación, dado que la actividad que atribuyen Al reclamado es la que fue diseñada para hacerse por el propio FBI. Que existen pronunciamientos en EEUU en algunos Tribunales Regionales en los que se ha considerado una vulneración de los derechos fundamentales del secreto de las comunicaciones tales circunstancias que se decidió que los datos Anom están sujetos a un prohibición de uso como pruebas en el proceso penal.

Continua argumentando que entendemos que es imprescindible señalar que los hechos imputados a mi representado consisten básicamente en la venta de teléfonos que tienen integrada la aplicación de encriptación ANOM. Pues bien, hasta día de hoy, nuestro Código Penal no recoge la venta de teléfonos encriptados como un comportamiento constitutivo de delito por lo que en aplicación del principio extradicional de la doble incriminación, que según el Auto dictado por la Audiencia Nacional 614/2022 de fecha 1 de febrero de 2022 "se limita a la exigencia de que los hechos en virtud de los que se demanda la extradición estén tipificados como ilícitos penales en el Estado reclamante y en el reclamado", mi representado no habría cometido delito alguno en nuestro país por lo que es completamente contrario a derecho su ingreso en prisión provisional por un delito que ni siquiera existe en nuestro país.

Concluye alegando que entendemos que las pruebas o indicios de criminalidad existentes contra mi representado son indicios cuyo origen es ilícito, puesto que toda prueba obtenida como resultado de la violación de los derechos fundamentales de un investigado supone su absoluta nulidad además de su ilicitud, debiendo considerar la misma expulsada del procedimiento y no pudiendo utilizarse como base para acordar la medida cautelar más restrictiva de la libertad como es la prisión provisional.

2- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso y solicito la confirmación del auto de 7 de septiembre.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta al presente recurso comenzaremos por exponer brevemente la doctrina constitucional aplicable al supuesto planteado.

La aplicación de la prisión provisional en los procedimientos de orden europea de detención y entrega (euroorden), y de extradición pasiva, participa de ciertas particularidades en dichos procedimientos de cooperación internacional, sin alejarse de los principios antes mencionados. A tal efecto, expone la STC 210/13 de 16 de diciembre, que " es preciso comenzar por recordar, de la mano de la STC 5/1998, de 12 de enero , que la privación cautelar de libertad en la extradición "se produce en un proceso judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste. No se ventila en él la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición, y, por ello, no se valora la implicación del detenido en los hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios racionales de criminalidad, ni son aplicables en bloque las normas materiales y procesales sobre la prisión provisional previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal, aunque el párrafo tercero del art. 10 de la Ley de extradición pasiva se remita, subsidiariamente, a los preceptos correspondientes de la misma reguladores del límite máximo de la prisión provisional y los derechos que corresponden al detenido" (FJ 4; igualmente, STC 71/2000, de 13 de marzo , FJ 6). En este sentido, hemos puesto igualmente de relieve que la adopción, mantenimiento y duración de la medida cautelar privativa de libertad posee un régimen específico tanto en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de extradición pasiva ( STC 5/1998, de 12 de enero , FJ 4; 71/2000, de 13 de marzo , FJ 6; y 95/2007, de 7 de mayo , FJ 6), como en la Ley 23/2014.".

Desde la STC 128/1995, de 26 de julio, este Tribunal ha venido declarando que la prisión provisional constituye una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsidiaria y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legítimos (por todas, SSTC 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4 y 140/2012, de 2 de julio, FJ 2).

Asi la STC 210/13 de 16 de diciembre señala que : a) Por lo que se refiere al principio de legalidad, hemos reiterado la exigencia constitucional de que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE) y que se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como contra lo que la ley dispone ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 2; 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3).

b) Desde el citado principio nulla custodia sine lege, será la ley la que haya de fijar los plazos máximos de prisión provisional, tal como dispone el art. 17.4 CE, debiendo tales plazos ser escrupulosamente cumplidos por los órganos judiciales, resultando, en caso contrario, afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE, por estar ante una limitación desproporcionada del derecho fundamental carente, por lo demás, de cobertura legal [ SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 3; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 b); 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5]. El preso preventivo goza, pues, de un derecho fundamental a no permanecer en prisión más allá de un plazo razonable ( SSTC 8/1990, de 18 de enero, FJ 4, y 206/1991, de 30 de octubre, FJ 4).

c) Junto a los principios de legalidad y previsibilidad, importa destacar también el carácter excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la libertad como regla general ( STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Tal característica comporta la primacía del favor libertatis o in dubio pro libertate, formulaciones que, en definitiva, vienen a significar que la interpretación y la aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad ( SSTC 88/1988, de 9 de mayo, FJ 1; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3; 81/2004, de 5 de mayo, FJ 5; y 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4).

TERCERO .- Los hechos que fundamentan la orden de detención y entrega a EEUU son los siguientes .

" Desde el año 2019, el Fiscal de Estados Unidos para el Distrito Sur de California y la Oficina Federal de Investigaciones (en adelante FBI, por sus siglas en inglés) han estado investigando a organizaciones delictivas transnacionales (en adelante TCOs, por sus siglas en inglés) que usan dispositivos cifrados y reforzados de una empresa llamada "Anom" para llevar a cabo sus actividades delictivas. Los dispositivos cifrados y reforzados sirven como herramientas de trabajo para TCOs sofisticadas; de hecho, la industria de dispositivos cifrados y reforzados existe meramente para uso delictivo.

Los dispositivos cifrados y reforzados usados por las TCOs cuestan aproximadamente entre $1000 y $2000 por un dispositivo reducido al máximo, únicamente con capacidad de enviar mensajes. Por ejemplo, los dispositivos Anom, aunque tienen la apariencia de un teléfono inteligente normal, tan solo tienen las funciones de enviar mensajes de texto, fotos, videos y mensajes de audio a otro dispositivo Anom. La comunicación por voz (por ejemplo, llamadas telefónicas), navegación de GPS, acceso al internet, y la capacidad de comunicarse con otros dispositivos que no son Anom, no están disponibles. Sin embargo, estos dispositivos caros y de funciones limitadas son comercializados con la meta específica y compartida de sus usuarios delincuentes: a saber, el evitar que las autoridades del orden público vean sus mensajes. Además de las funciones reducidas al máximo que hacen que el dispositivo sea más seguro, los dispositivos cifrados y reforzados como Anom, también le permiten al revendedor o distribuidor borrar de forma remota el contenido de un dispositivo, si el mismo es incautado por las autoridades del orden público.

Adicionalmente, a los usuarios de Anom, al configurar su dispositivo, se les anima a establecer una contraseña de coacción, la cual borra el contenido del teléfono en caso de que, las autoridades del orden público logren obligar a alguien a ingresar la contraseña. Bajo este sello de máxima privacidad, las TCOs abiertamente planean y ejecutan sus actividades delictivas usando dispositivos cifrados y reforzados, como Anom, debido a que perciben que hay poco riesgo de ser interrumpidas por las autoridades del orden público. Antes del desmantelamiento internacional de los distribuidores principales de Anom, existían por lo menos 9,500 dispositivos Anom en uso a nivel mundial, inclusive en los Estados Unidos y España. Sin que los distribuidores o los usuarios de Anom se dieran cuenta, el FBI revisó, grabó y tradujo casi todos los mensajes enviados y recibidos por los usuarios de Anom desdela incepción de Anom. La revisión que hizo el FBI de tales mensajes mostró que los dispositivos de Anom fueron usados principalmente por el liderazgo de mando y control de las TCOs, quienes usaban los dispositivos para coordinar la importación y distribución de transacciones de narcóticos a gran escala y la repatriación de las ganancias procedentes de la venta de narcóticos. Los dispositivos Anom también se usaron para facilitar otras actividades delictivas de las TCOs, incluyendo la obstrucción de la justicia.

Pelayo fue un distribuidor de dispositivos Anom, por lo menos, en Sudamérica y Centroamérica.

Pelayo usó sus dispositivos Anom para distribuir drogas en estas áreas y en Europa. Por ejemplo, una revisión de los mensajes enviados y recibidos por Pelayo muestra que, el 13 de marzo de 2021, Pelayo le envió a otro usuario de Anom los precios corrientes de los dispositivos Anom y escribió que él tenía algunos amigos en Europa quienes posiblemente también necesitaban algunos. El 19 de marzo de 2021, Pelayo intercambió mensajes con otro usuario de Anom quien preguntó si él ( Pelayo) tenía a alguien que pudiese comprar hojas de metal en Ucrania de manera legitima, a lo cual Pelayo respondió que él no había hecho nada legal en los últimos 40 años. El mismo usuario de Anom le preguntó a Pelayo si él conocía a alguien que tuviese un negocio de azúcar en Colombia, Brasil o Ecuador para importar a Hamburgo, indicando a su vez, que él (el otro usuario) tenía un contacto alemán con una buena empresa. Pelayo respondió que él tenía una empresa, preguntó que cuánto sería por la primera vez y el porcentaje, y habló sobre cómo se empaquetarían los bienes (dentro de madera, para que no fuesen detectados fácilmente por los escáners). Pelayo tuvo correspondencia adicional con otros usuarios de Anom entre marzo y junio de 2021, con referencia a la distribución de narcóticos (cocaína y metanfetamina), las ventas de dispositivos Anom, y el lavado de ganancias procedentes de las ventas de los dispositivos Anom".

-El recurrente cuestiona la adopción de la medida cautelar de prisión sobre la base de alegar que la circunstancias fácticas que justificaron la orden internacional de captura, por una parte que los datos obtenidos en los que se sustenta la incriminación tendrían un origen ílicito, y de otra que al recurrente se le imputa básicamente la compra/ venta de teléfonos que tienen integrada la aplicación de la encriptación ANOM, y tales circunstancias no son constitutivas de delito en nuestro país, por lo que se entiende que no concurre el principio de doble incriminación, amen de reiterar la ilegalidad en la obtención de los indicios.

Tales consideraciones afectaría a la regla de juicio, que en principio asumiendo los datos explicados en la orden de entrega consistirían en un delito de tráfico de drogas y blanqueo; es decir no solo se le imputa la venta de los dispositivos referidos sino también la actividad desplegada a través de las conversaciones mantenidas en ellos; la ilicitud o no de las pruebas o indicios incriminatorios que recoge la orden no pueden ser tenidos en cuenta por este Tribunal en este procedimiento.

Junto con esto, debemos tener en cuenta una serie de circunstancias personales, regla de tratamiento, referida al riesgo de fuga ( art 8.1 de la ley de Extradicion) que debe ser analizada detalladamente; en el caso que nos concierne el recurrente alega que tiene arraigo, que lleva conviviendo con su familia en el mismo domicilio en Benidorm tal y como declaró en sede judicial, añadiendo el hecho de que lleva residiendo en España desde hace más de tres años, desarrollando actividad profesional con la que generar sus ingresos, como traductor de idiomas como "freelance". Que su hijo se ha establecido aquí, habiendo alquilado un piso que tiene pensado compartir con su padre tan pronto salga de prisión, habiendo compartido vivienda en otras ocasiones en nuestro país, donde ambos convivieron en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Villajoyosa.

Sin perjuicio de tales alegaciones, que debemos resaltar no vienen avaladas por ningún principio de prueba, este Tribunal entiende que no merecen ninguna confianza o garantía bastante para asegurar la disponibilidad del reclamado a los requerimientos del proceso, en orden a garantizar que el recurrente teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, esté a disposición judicial en caso de que se acordara su entrega.

Se concluye por ello que la prisión es proporcionada a la gravedad de los hechos ( tráfico de droga, blanqueo de capitales, ) a las circunstancias personales del recurrente, sin que otras medidas alternativas propuestas supongan, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisar la medida cautelar si las circunstancias concomitantes al recurrente variaran,

En virtud de lo expuesto, procede confirmar el auto recurrido.