Auto Penal 448/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 387/2023 de 09 de octubre del 2023

I. En el correspondiente escrito la parte apelante indica los motivos de su recurso de apelación:

a) El primero se refiere a que la OEDE no se expide para cumplir una sentencia de condena por nueve años y cuatro meses, sino para cumplir prisión preventiva por treinta días.

b) El segundo se refiere a que, según la parte apelante, el reclamado no ha sido condenado, ni se celebró juicio relativo a los hechos considerados en el auto apelado, ni existe de ello una sentencia, de modo que si el objetivo es una medida cautelar (la referida prisión preventiva por treinta días) no se debería haber dado lugar a la entrega.

c) Por el tercer motivo se sostiene por la parte apelante que si lo que se persigue con la expedición de la OEDE es que cumpla una medida cautelar consistente en prisión provisional por treinta días, no se cumple el requisito de que el mínimo para el acceso a la OEDE es que se trate de cumplir una pena impuesta no inferior a cuatro meses.

d) También sostiene que la entrega supone un riesgo para la vida e integridad física del interesado-apelante, por subyacer al proceso del que salió la OEDE un interés de amedrentar al interesado.

e) Y por último que éste tiene arraigo familiar y laboral en España.

II. A) La reclamación en la que nos encontramos se rige por la Ley 23/2014, que dispone:

"Artículo 49. Denegación de la ejecución de una orden europea de detención y entrega por haberse dictado en ausencia del imputado.

1. Además de los casos previstos en el artículo 33, la autoridad judicial española podrá denegar también la ejecución de la orden europea de detención y entrega cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución, a menos que en la orden europea de detención y entrega conste, de acuerdo con los demás requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, que no se notificó personalmente al imputado la resolución pero se le notificará sin demora tras la entrega, momento en el que será informado de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso, con indicación de los plazos previstos para ello, con la posibilidad de que de ese nuevo proceso en el que tendría derecho a comparecer, derivase una resolución contraria a la inicial".

B) Pues bien, en el formulario de la OEDE expedido por Rumanía consta que:

"Según el artículo 466 del Código Procesal Penal rumano, el sujeto tiene derecho a solicitar un nuevo juicio".

A pesar de ello, en el mismo formulario puede comprobarse que no hay pena "impuesta", ni "pena que queda por cumplir", sino "pena máxima prevista", de donde se infiere que sentencia, subsiguiente a juicio, no ha habido, y, por consiguiente, juicio tampoco.

Lo que no causa particular extrañeza, porque se ubican los hechos a enjuiciar en el día 22 de junio de 2023, y el auto de expedición de la OEDE en el 13 de julio de 2023, es decir que, de existir sentencia de esta última fecha, se tendría que haber producido el juicio y la sentencia en unas tres semanas.

Lo que se infiere de lo expresado, entonces, es que la finalidad de la OEDE no es efectivamente el cumplimiento de una pena de "nueve años y cuatro meses de prisión", como se lee en la parte dispositiva del auto apelado.

C) El día 30 de agosto de 2023 fue detenido por la policía española el ahora apelante, para cumplir con la OEDE referida. En el mismo día se incoó el presente procedimiento por el juzgado a quo. A la siguiente fecha se celebró con él la comparecencia preceptiva y se resolvió dejarle en libertad, con medidas cautelares.

D) El formulario de la OEDE con firma original aparece en autos, firmado el 14 de julio de 2023, y en idioma rumano, con su traducción al español. Está firmado por la ilustrísima señora juez de Targoviste.

Según dicho formulario, versión traducida, el objeto de la OEDE es la "orden de detención preventiva", y en el mismo apartado se indica cuál es la duración máxima de la condena que se puede aplicar por la infracción: 9 años y 4 meses de prisión. El hecho de que quede en blanco el espacio para indicar la condena para ejecutar convence de que no estamos ante una pena por cumplir, contenida en sentencia firme, sino ante una verdadera petición de entrega, y de que para que esta entrega sea efectiva se utilice la privación de libertad provisional.

De manera que las referencias posteriores al juicio no deben entenderse al juicio, sino al proceso; y dentro de éste, a su fase de instrucción: cuando en la OEDE se lee que "la persona en causa no ha estado presente al juicio tras el cual ha sido pronunciado el auto", lo que se debe entender es que ese juicio no es un acto de juicio, sino una actividad de instrucción penal.

Así que puede aceptarse que en esa actividad instructora hubiera actuado abogado designado por el actual apelante, pero no que ese mismo abogado hubiera intervenido en ningún acto del juicio en esa misma calidad de defensor del apelante.

El texto del formulario genuino, además, que no es el manejado inicialmente por la policía española, sino el referido supra como posterior en el procedimiento a la comparecencia del 31 de agosto, no menciona sentencia, sino auto, es decir, se refiere a un auto, que puede ser resolución de la fase de instrucción fechada el día 13 de julio, y dice que este auto no le ha sido entregado en persona al hoy apelante, pero se garantiza que se le entregará tan pronto se le tenga físicamente delante, y que será ahí cuando éste será informado sobre su derecho al rejuicio (sic) de la causa, con nuevas pruebas.

Después del documento aportado junto con el escrito de apelación, todo apunta a que el día 13 de julio el mismo juzgado dictó dos resoluciones: una, acordando haber lugar a la detención provisional del acusado, por un periodo de 30 días, y otra, acordando el libramiento de la OEDE, para que las autoridades judiciales españolas, en cuyo territorio se ubicaba a dicho "acusado", lo capturaran y lo entregaran a las autoridades judiciales rumanas. Las referencias al auto van dirigidas al primero de esos dos. La significación que se transmite es la de que el interesado tendrá la máxima amplitud para combatir la decisión de prisión provisional por 30 días. Porque lo que quiere el juzgado es que se someta al proceso penal en la calidad de investigado en que lo tiene.

Significativo que se insista en la palabra "auto" para señalar que si el hoy apelante pide nuevo juicio, con nuevas pruebas, todo ello se ventilará, y las nuevas pruebas serán re-analizadas (sic), y la consecuencia de todo esto es que podría llegarse "a la anulación del auto inicial". Nótese aquí la importancia de que se insiste en la palabra "auto" y no aparece la palabra "sentencia".

También se explica que al hoy apelante se le citó mediante citación escrita en la dirección de su domicilio, y también mediante nota en la puerta de la instancia y en el portal de la instancia, pero también con orden de traída (sic) para comparecer ante el juez de derechos y libertades dentro del Juzgado de Targoviste, para el día 13 de julio, y que los policías rumanos no lo encontraron en el domicilio de Rumanía, pero que sí hablaron con él por teléfono, siendo informados por éste de que no estaba en Rumanía. Sacó la conclusión, el órgano judicial de instrucción, o el de derechos y libertades, si propiamente la instrucción estuviera bajo la competencia de la Fiscalía o de otro órgano, de que "el acusado tiene información sobre la existencia del juicio penal iniciado en su contra, siendo lo más probable (que esté) en el territorio de España en este momento". Y de ahí el paso siguiente la expedición de la OEDE, es decir, que nos encontramos en la fase de instrucción del proceso penal rumano, y que el hoy apelante, de no haberse sujetado a éste, no habría faltado a ningún juicio, sino a uno o varios actos de la fase de instrucción.

La magistrada que ha emitido la OEDE, según el texto de ésta, ha considerado que el reclamado huyó o se ocultó, es decir, que no se sujetó al proceso penal incoado en su contra en Rumanía, por lo que lo que persigue con la OEDE es, efectivamente, la sujeción al proceso del mismo ("se constata que estamos en la hipótesis en la que el acusado está escondido o ha huido, con el fin de sustraerse del seguimiento penal" y más abajo "Esta opción del acusado de huir y esconderse ha determinado al juez de derechos y libertades proceder a su detención en rebeldía"). El rótulo de la propia OEDE, en primera persona respecto de la propia magistrada rumana, es elocuente al respecto: "Solicito que la persona mencionada abajo sea detenida y entregada a las autoridades judiciales en vista de la ejecución de la medida con detención preventiva". Después se menciona un número de orden de detención preventiva (36/UP/2023/13.07.2023), y se repite la expresión "orden de detención preventiva".

En la OEDE se ha incluido la pena que podría imponerse en el caso de culminar el juicio para con el reclamado y del modo peor para éste: "9 años y 4 meses de prisión". Pero esta información no desvirtúa que la OEDE se libre para sujetar al proceso penal al reclamado, al que se considera huido, del que se predica que voluntariamente se ha colocado lejos del alcance de la Justicia rumana.

La inclusión de los preceptos legales del Código de Procedimiento Penal rumano, en la OEDE, referidos a la medida de detención preventiva, sólo se explica porque el objeto de la OEDE es la sujeción al proceso penal, incluso mediando para ello medida cautelar de privación de libertad, y no el cumplimiento de una pena impuesta en sentencia firme tras la celebración del oportuno juicio.

Y el pronunciamiento rotundo de hallarse, la juez de derechos y libertades (Ilma. Sra. Elena Claudia Vlad), ante la sospecha razonable de que el encausado ha cometido una infracción penal y además se ha dado a la fuga o ha huido, con el fin de sustraerse al seguimiento penal, termina de convencer a la sala de que estamos redondamente ante una OEDE cuya razón de ser es someter al proceso penal rumano al reclamado, proceso penal que se encuentra aún en fase de instrucción, para lo que se pide la detención y entrega a la autoridad judicial rumana.

La OEDE termina con la indicación de que los hechos de autos tuvieron lugar el 27 de junio de 2023 ("la fecha de la comisión del hecho es 27.06.2023").

III. Dilucidado queda que la reclamación es para sujetar al proceso penal rumano al reclamado, mediante la medida cautelar de privación de libertad provisional, y no para que éste cumpla sentencia firme alguna. A partir de ello ha de aplicarse la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea.

En contra de lo propugnado por la parte apelante, en el texto de la OEDE, versión traducida (ac. 41) no existe referencia a que dicha privación de libertad provisional debiera tener, fuere a tener, o tuviere una duración predeterminada de treinta días, ni para el Estado requerido ni para el Estado requirente.

No es menos cierto que el apelante ha aportado un documento, ya traducido al español, con soporte de mera fotocopia, en el que la misma jueza de derechos y libertades habría acordado que la medida de detención provisional del "acusado" tuviera un periodo de 30 días.

El hecho de que ese documento no esté recogido en la OEDE, que en sí misma tiene fecha posterior (última fecha 25 de julio de 2023), impone que no deba ser considerado en detrimento de ésta. En cualquier caso, si el acotamiento de la medida de privación de libertad de treinta días estuviere vigente, podrá hacerlo valer el recurrente ante las autoridades judiciales rumanas, una vez entregado a las mismas.

IV. Tenemos entonces, como supuesto de hecho, que un ciudadano rumano es investigado en un proceso penal rumano, por presunto delito de coacciones a funcionario, y que el juez competente de éste interesa del juez español que le sea entregado para que quede sujeto a ese proceso penal, del que está prófugo.

A ese supuesto de hecho hemos de aplicar, en primer lugar, el principio que rige la institución, que no es otro que el reconocimiento mutuo con subsiguiente ejecución. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de la Ley últimamente referida establece, después de un expresivo rótulo del Título Preliminar ("Régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea"):

"En aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, las autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán en España dentro del plazo previsto, las órdenes europeas y resoluciones penales previstas en esta Ley cuando hayan sido transmitidas correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro y no concurra ningún motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución".

Pues bien, es llano que la autoridad judicial española, en el presente caso como en todos, sólo puede denegar reconocer y ejecutar la orden emitida por la autoridad judicial rumana, si considera que ésta no ha sido transmitida correctamente, en primer término.

No es el caso, porque por la forma, por el cauce y por el contenido, se entiende la OEDE tal y como ha quedado explicada en la presente resolución.

Queda patente que el juzgado rumano, el 13 de julio de 2023, por estimar que el reclamado se había colocado deliberadamente lejos de su alcance, dictó un auto por el que acordaba su detención preventiva, para sujeción al proceso, y por considerar que podría encontrarse fuera de Rumanía, acordó también, en otro auto, emitir la OEDE que nos ocupa, para que por parte de las autoridades judiciales del Estado europeo en que estuviera -sospechaba que se hallaba en España-, se le entregara, que ya la autoridad judicial rumana haría efectiva a su vez la detención preventiva y lo que en Derecho rumano correspondiere a continuación; y porque el reclamado fue hallado y detenido en un pueblo de la provincia de Guadalajara se confirmaron las conjeturas de dicha autoridad judicial rumana.

Tanto la OEDE como la resolución por la que se impone una medida privativa de libertad son instrumentos de reconocimiento mutuo transmisibles a reconocer y ejecutar por el Estado requerido, según la Ley 23/2014.

Motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución tampoco hay. El artículo 29 de la misma Ley dispone: "Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley".

En efecto, esos motivos están relacionados, como numerus clausus, en los artículos 32 y 33. Revisados éstos, ninguno es de aplicación, en absoluto, de los del primer precepto.

Sostiene el apelante, sin embargo, que acordar la entrega comporta una aplicación indebida del artículo 32, sin más especificación que la referencia a la detención preventiva por 30 días.

Pero ese artículo establece motivos generales para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas solicitadas, cuando concurran supuestos de hecho que no son del caso en absoluto, y en especial porque lo que piden las autoridades rumanas no es cosa diferente a que se les entregue un identificado ciudadano rumano, para someterlo a un concreto proceso penal que tienen incoado, y en el que aquél es investigado. Que una vez entregado se fuere a acordar, o a hacer efectivo, por la autoridad judicial rumana, un acuerdo de prisión preventiva por treinta días es concepto diferenciable.

Según el artículo 34 de la misma norma legal, la OEDE es resolución judicial con vistas a la detención y entrega por otro Estado diferente al Estado que la dicta, pero esa detención es bien distinta de la detención provisional, o detención preventiva, o prisión provisional, que fuere a adoptar el Estado requirente una vez sea entregada la persona por el Estado requerido. Lo que pide Rumanía a España es que sea detenido en España, de hallarse efectivamente en su territorio, el apelante, y sea entregado. Esa detención es instrumental a la entrega, y forma parte de la quintaesencia de la OEDE. La posterior prisión provisional ya en Rumanía es cuestión distinta. Es claro que, vía OEDE, Rumanía puede reclamar a España se le entregue a una persona a la que tiene en calidad de investigada en un proceso penal y que se encuentra físicamente en España.

También menciona la parte apelante que se vulnera lo establecido en el artículo 37 de la repetida Ley si se accede a la OEDE, y lo cierto es que ese precepto legal sólo se proyecta sobre acción de la autoridad judicial española dictando OEDE, y no recibiéndola para cumplimiento.

Por último señala la parte apelante que accediendo a la OEDE se vulnera el artículo 47.2 de la varias veces citada Ley, refiriéndose a que la decisión sobre la prisión preventiva es de treinta días, a lo que procede responder:

a) Que no hay constancia de ello en el texto de la OEDE, que sólo figura la mención a los treinta días en un documento aportado por la parte que no está autenticado, por más que presenta traza de ser verdadero;

b) Que la reclamación contenida en la OEDE que nos ocupa no tiene por objeto el cumplimiento de condena a una pena no inferior a cuatro meses sino, repetimos una vez más, tiene por objeto la entrega para sometimiento a proceso penal por delito contra la libertad, delito que puede acabar con una condena a pena de prisión por tiempo de nueve años y cuatro meses.

En cuanto a las del artículo 33, se refieren a resoluciones dictadas en ausencia del imputado, que siempre van referidas a una celebración de juicio con resolución subsiguiente: "cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución".

Y ya se ha aclarado que no estamos en ese supuesto de hecho; no estamos en resolución que dimane de un acto del juicio en el que el reclamado no hubiera comparecido. Estamos ante un investigado -aquí utilizamos la denominación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal- en un proceso penal rumano en fase de instrucción que, en el sentir de la magistrada que conoce del mismo, se ha colocado a propósito lejos del alcance de la Justicia rumana.

Ocurre además que, aunque se considerara que el artículo 33.1 de la Ley 23/2014 es de aplicación a la prisión provisional, por el último inciso del apartado 2 del mismo, en el presente caso hay información bastante en el propio texto de la OEDE relativa a que el hoy apelante tenía conocimiento de que era buscado y convocado para comparecer en el proceso penal, e incluso designó abogado al que apoderó para que le defendiera, y que éste actuó como tal y en defensa del apelante en ese mismo proceso. Incluso en la misma OEDE se contempla la posibilidad de que cualquier acto de instrucción se reconsidere con las pruebas que el actual apelante aportare, si es ese su deseo, es decir, que tampoco podría denegarse la ejecución por el alejamiento del proceso penal.

En los artículos 48 y 49 se contemplan también las posibilidades de denegación de la ejecución de una OEDE. Ninguno es de aplicación de los del primero de dichos preceptos, y, de los del segundo, de nuevo el ofrecimiento de las autoridades rumanas de notificar el auto de medidas cautelar de privación de libertad tan pronto sea entregado a las mismas al interesado, con posibilidad de intervenir con toda amplitud, volteando por completo lo resuelto en el proceso hasta entonces sobre esa cuestión de la situación personal, elimina también esta posibilidad.

De manera que tampoco por esta vía es procedente la estimación del recurso de apelación, y la resolución apelada, en lo de acordar la entrega, ha de ser confirmada, sin perjuicio de la precisión de que la entrega no es "para cumplimiento de una pena de 9 años y 4 meses de prisión", sino para sometimiento a proceso penal, manteniéndose la condición de devolución del reclamado, en el caso de que se llegara a sentencia con condena a pena de prisión, para que cumpliera ésta en España.

Este tribunal, como el juzgado a quo, no puede menos que volver a la regla del artículo 1.2 de la Ley 23/2014: "En aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, las autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán en España dentro del plazo previsto, las órdenes europeas y resoluciones penales previstas en esta Ley cuando hayan sido transmitidas correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro y no concurra ningún motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución". La regla, por lo tanto, es acceder a la OEDE, y sólo por motivos tasados se denegará; únicamente de concurrir alguna de las causas previstas para denegar y no concurre ninguna causa de denegación ni de oposición, ni imperativas ni facultativas ( artículos 32, 33, 47, 48 y 49 de la misma Ley).

V. En cuanto a que el apelante, por someterse a proceso penal en su país, fuere a entrar en riesgo para su vida e integridad física, es alegación que sólo puede ser respondida como el juzgado a quo, es decir, que no hay la menor prueba de que ello fuera a ser así.

VI. Y en lo que se refiere al arraigo en España, no está entre los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución de la OEDE. No obstante, se ha apreciado la residencia a efectos de la devolución, en caso de que hubiere de cumplir pena de prisión.

VII. No se encuentran razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.