Auto Penal 62/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 50/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Alegan los recurrentes, en primer lugar, que es procedente el sobreseimiento ya que no estamos hablando de empresas pantalla o instrumentales, sino que se trata de empresas con actividad y personalidad jurídica propia, y que cuentan con infraestructura, patrimonio, organización, etc..; prueba de ello son las operaciones que se vienen realizando con estas empresas durante todos estos años, que se han comunicado al Juzgado. El pasado día 9 de junio de 2023 se dictó auto de apertura de juicio oral en el que no aparecía ninguna de las mercantiles que constan en el encabezamiento del recurso , de hecho las únicas empresas incluidas en los distintos escritos de acusación en relación con esta pieza separada 2, son por parte de la Abogacía del Estado: "Inocio, S.L.", "Laconda, S.A.", "Flower Park Madrid, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Restaurante Hotel Riviera, S.L.", "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L." y "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L." Y por el Ministerio Fiscal, "Grupo Empresarial La Florida, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Flowers Café Espectáculo, S.L.", "Flowers Park Madrid, S.L.", "Campinas de Proyectos, S.L.", y "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.". En segundo lugar, dado que no han sido objeto de acusación, y de que no se trata de empresas pantalla de ningún tipo; de hecho, vienen solicitando autorización para realizar determinadas operaciones mercantiles, que son reseñadas en los particulares designados, como es el caso de la venta de una finca de "Minor Sea Holidays, S.L.". Por lo que a la vista de los escritos de acusación señalados no existen motivos para mantener a estas empresas en el presente procedimiento por más tiempo, mucho menos para mantener un bloqueo que pesa sobre las mismas, y que les impide ejercer su actividad con normalidad, ya que no son empresas pantalla ni instrumentales, como está acreditado en el propio procedimiento.

SEGUNDO.- En nuestro auto nº 594/2023, de 6 de noviembre (RAA nº 550/2023) por el que se desestimaba el recurso de apelación formulado por la representación procesal de las citadas mercantiles, contra la resolución que acordaba la prórroga de las anotaciones preventivas de la prohibición de disponer o enajenar que pesaban sobre los derechos de propiedad de determinados bienes propiedad de aquellas, se efectuaban determinadas consideraciones acerca de la continuación de las actuaciones respectos de las citadas mercantiles, si bien es cierto que dicho recurso no tenía por objeto dilucidar acerca de sobreseimiento alguno.

Más recientemente, por auto nº 42/2024, de 25 de enero (RAA nº 33/2024) se desestimaba el recurso de apelación formulado por la representación procesal de aquellas que denegaban la solicitud de traspaso de fondos entre "Severaru, S.L." y "Urbamax Promotores Inmobiliarios, S.L.".

Se trata por tanto, de resoluciones todas ellas dictadas con posterioridad al auto de apertura del juicio oral de fecha 9 de junio de 2023.

En la primera de las resoluciones citadas textualmente se decía: "En definitiva, más que la medida en sí misma, lo que se pone en cuestión es el alcance subjetivo de la misma a entidades y sujetos respecto de los que no se ha abierto juicio oral, ni se ha ordenado la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los mismos.

Damos aquí por reproducidas las acertadas consideraciones que el auto de 25 de septiembre de 2023 desestimatorio del recurso de reforma lleva a cabo respecto de la naturaleza jurídica de la resolución que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario, así como la cita jurisprudencia que efectúa ( SSTS 483/2023 de 21 de junio; y 269/2020, de 29 de mayo) a las que podemos añadir las contenidas en SSTS 869/2022, de 4 de noviembre; y 146/2023, de 2 de marzo. Obviando, además el recurrente la aplicación de la doctrina del levantamiento de levo, al estar en presencia de un entramado societario constituido en torno a los líderes de cada grupo, los cuales con el objeto de proceder a un fraude tributario han diseñado, implementado, dirigido y ordenado una estructura de sociedades obtenidos a través de la explotación de múltiples clubs de alterne, dirigiéndose la acción penal contra las personas que se encuentran detrás de la organización, sin perjuicio de la responsabilidad civil de las sociedades interpuestas,

Esta técnica del "levantamiento del velo" de origen jurisdiccional y procedencia anglosajona ( disregard of legal entity) prescinde de la forma externa de la persona jurídica, para penetrar en la interioridad de la misma, examinado los reales intereses existentes, o que subyacen en su interior. En nuestro Derecho, ha tenido, y tiene, singular relevancia en el ámbito del Derecho Privado. La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo, recogía ésta en sentencias de 24 de julio de 1989, de 30 de noviembre de 1990, y de 29 de mayo de 1991, ésta última, precisamente en relación con el delito fiscal.

Así, permite considerar las relaciones económicas reales, que se encuentran detrás de una formalidad jurídica, es un medio legítimo de establecer los hechos probados ( STS 991/2002, de 31 de mayo). Es decir, con ella se trata de demostrar la existencia de un aprovechamiento abusivo de la personalidad jurídica a fin de lograr objetivos que perjudican seriamente los legítimos intereses y derechos de terceros interesados, de todo tipo, que han contratado con la sociedad, o que pueden ser contrarios a la legalidad ( STS. Sala Civil 497/2013, de 29 de julio). Resulta de aplicación, cuando concurran los requisitos para apreciar ese posible fraude, y que la Sala Civil del Tribunal Supremo, enumera en su sentencia 83/2011, de 1 de marzo:

a) control de varias sociedades por parte de una misma persona, b) operaciones vinculadas entre dichas sociedades, y c) carencia de justificación económica y jurídica de dichas operaciones.

En materia de elusión fiscal, aparece en la STS 277/2018, de 8 de junio (caso Nóos) según la cual, a través de una diferente sociedad se ocultaron ingresos que eran propios de otra. O, en STS 407/2018, de 18 de septiembre, sobre elusión del impuesto especial de hidrocarburos; y en la STS 467/2018, de 15 de octubre, en relación con un delito de estafa y falsedad en documento mercantil.

Representa sin duda, una técnica adecuada para la persecución de delitos cometidos mediante la interposición de sociedades "pantalla" o "fachada", cuya utilización por los fiscales viene propiciada por la Circular 1/2011, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La exigencia de este tipo de responsabilidad propia supone un peldaño más, ya que no olvidemos, la aplicación de la técnica del "levantamiento del velo" en el caso de entidades colectivas, con anterioridad a la entrada en vigor, de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por muy eficaz que resultase para la investigación, no permitía la imposición de ningún tipo de sanción penal a las mismas, sobre la base de su propio injusto y su propia culpabilidad; sin perjuicio de acudir a las denominadas consecuencias accesorias ( art. 129 CP), o a la técnica del "actuar en nombre otro" ( art. 31 CP), que resultaba insuficiente y escasamente eficaz en materia de defraudaciones tributarias, máxime cuando se empleaban sociedades ficticias para ocultar el fraude, a fin de disfrazar como rendimientos sociales lo que en realidad eran rendimientos personales, consiguiendo eludir todo tipo de gravámenes, o beneficiarse del régimen fiscal de las sociedades, o utilizando técnicas más sofisticadas (ingeniería financiera) que en definitiva trataban de interponer sociedades entre el contribuyente como tal, y Hacienda, consiguiendo la desaparición de las relaciones directas entre ambos y pretendiendo que aquellas se entablasen en lo sucesivo entre aquella y las personas jurídicas interpuestas. Se considera especialmente eficaz, en las tramas defraudatorias de naturaleza fiscal, como la que nos ocupa, en la que utilizan y se superponen una serie de sociedades instrumentales ("pantallas" o "truchas") a fin de ocultar a los verdaderos beneficiarios del fraude, atendiendo en todo caso, a la situación económica real que subyace, o se oculta detrás de la apariencia del negocio; y una vez verificado lo anterior, examinar si concurren los requisitos o las condiciones para poder deducir algún tipo de responsabilidad penal contra aquellas.

La jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, ha venido reconociendo que "las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no pueden prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad (...) teniendo en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social" ( SSTS 274/1996, de 30 de mayo; y 974/2012, de 5 de diciembre). En el caso de autos, una vez levantado el supuesto "velo", se comprueba que la simulación subjetiva relativa a los obligados tributarios y la objetiva, referente a la deuda tributaria que tenía que abonar han generado una defraudación a la Hacienda Pública. Ello significa, por tanto, que concurre la conducta defraudatoria que se imputa y por ende, el dolo requerido para aplicar el delito fiscal en cuestión ( SAN Sección 4ª de 2 de marzo de 2021. Rollo Sala 3/2019).

No obstante en el caso de autos se observa una discordancia entre las entidades mercantiles respecto de las cuales los ahora recurrentes pretenden el desbloqueo de las cuentas bancarias y el levantamiento de los embargos, interesados en el suplico de su escrito de recurso de 20 de junio de 2023, y la relación de entidades personas físicas y jurídicas recogidas en el auto de 15 de junio de 2023 respecto de las que se acuerda la prórroga por cuatro años más de la anotación preventiva de la prohibición de disponer, extremo al que debe sujetarse esta resolución, quedando al margen cualquier petición de levantamiento de embargo como la llevada a cabo por aquella. Así, la mencionada resolución recurrida (s.e.u.o.) no hace referencia a las siguientes entidades "Promoción de Inversiones Veraruiz, S.L.", "Saquarema de Inversiones, S.L.", "Desarrollos Urbanos Barnasol, S.L.", "Minor Sea Holidays, S.L.", "VH Cox

Velaru, S.L.", "Empeño y Crédito, S.L.", "Sistemas Financieros Kahuna, S.L.", "Gold Alimur, S.L." y "Esvelacris, S.L.", respecto de las que ninguna prórroga de anotación se ha acordado al respecto, en la resolución que ahora nos ocupa".

Además, la citada resolución contenía ciertas consideraciones acerca del auto de apertura de juicio oral, en que tras mencionar la jurisprudencia aplicable al caso, a la que nos remitimos, en aras de evitar reiteraciones innecesarias, indicando expresamente que "en el caso de autos, el auto de transformación de fecha 22 de febrero de 2022, relativo a la Pieza nº 2, es cierto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado respecto de determinadas personas físicas entre las que se encuentran Pascual y Pelayo, respecto de las que tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado han formulado escrito de acusación en calidad de autores de diversos delitos contra la Hacienda Pública relativos al impuesto de sociedades en relación con determinados clubes de alterne, respondiendo en calidad de responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles "Grupo Empresarial La Florida, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Flowers Café Espectáculo, S.L.", "Flowers Park Madrid, S.L.", "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L."

La Abogacía del Estado formuló escrito de acusación de fecha 22 de noviembre de 2022, respecto de la citada Pieza nº 2 respecto de las personas físicas Pascual, Pelayo en calidad de autores, y Encarnacion y Pedro Francisco en calidad de cómplices. Así como las entidades mercantiles: "Inocio, S.L.", "Laconda, S.A.", "La Gloria de San Martín, S.L.", " "Flowers Park Madrid, S.L.", " Restaurante Hotel Riviera, S.L." "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.", en calidad de responsables civiles subsidiarias.

El auto de apertura de juicio oral de 9 de junio de 2023, acordó la apertura de juicio oral, entre otras personas físicas contra Pascual, Pelayo, Encarnacion y Pedro Francisco; además de contra las entidades mercantiles, entre otras: "Grupo Empresarial La Florida, S.L.", "La Gloria de San Martín, S.L.", "Flowers Café Espectáculo, S.L.", "Flowers Park Madrid, S.L.", "Campinas de Proyectos, S.L.", "Vipses, S.L.", "Sistemas Financieros El Aljibe, S.L.", "Inocio, S.L.", "Laconda, S.A.", "Restaurante Hotel Riviera, S.L.".

Es decir, constan determinadas entidades mercantiles respecto de las que la resolución ahora combatida ha acordado la prórroga de la anotación de la medida cautelar real de prohibición de disponer respecto de determinados bienes inmuebles, y que sin embargo nada se dice respecto de ellas en el auto de apertura de juicio oral, ni los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ni de la Abogacía del Estado y que son las siguientes: "Sularna, S.L.", "Caned Madrid, S.L.", "Leraca, S.L.", "Urbamax Promotores Inmobiliarios, S.A.", "Severaru, S.L.", "Ocean Space, S.L.", y "Dársena Vera, S.L.".

A continuación, se recogían una serie de consideraciones respecto del titular registral no acusado en el procedimiento penal, en relación con el objeto del recurso en cuestión. (...) y se concluía diciendo "sentada la doctrina expuesta, así como las consideraciones relativas a la teoría del levantamiento del velo, y las consideraciones expuestas tanto en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado de 22 de febrero de 2022, como en el de 25 de septiembre de 2023 desestimatorio del recurso de reforma formulado, acerca de las denominadas "sociedades pantallas" que no tienen otra finalidad que ocultar a la Hacienda Pública los cuantiosos beneficios obtenidos a través de la explotación de múltiples clubs de alterne, en el caso de autos; hacemos nuestras los acertados argumentos del Instructor acerca de su naturaleza jurídica, y la consiguiente imputabilidad al carecer de una personalidad jurídica propia, distinta de los sujetos a los que sirven (...).

Pero tampoco podemos obviar, que el artículo 127 del CP establece: "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (... )".

La SAN. Sala de Apelaciones nº 6/2020, de 1 de septiembre, efectúa un exhaustivo análisis de esta institución, a la que nos remitimos en aras de evitar reiteraciones innecesarias, ratificada en otras posteriores como la SAN. Sala de Apelaciones nº 2/2023, de 7 de febrero, en alusión a la triple modalidad de decomiso contemplados en el citado artículo 127 CP: el decomiso directo que afecta a los efectos provenientes del delito, bienes, medios, instrumentos y ganancias, cualquiera que sea la transformación que hubieren experimentado, el decomiso en delitos imprudentes y el decomiso por sustitución. Este último afecta a bienes que no provienen del delito ni constituyen medios o instrumentos del mismo, pero sustituyen a éstos en una cantidad o valor económico equivalente. El artículo 127 bis CP regula el denominado decomiso ampliado, esto es la extensión del decomiso a bienes, efectos y ganancias del condenado cuyo origen no está en el delito objeto de condena, cuando existan indicios objetivos fundados de que provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito; mientras que el artículo 127 ter CP., recoge el decomiso autónomo, entendiendo por tal el que se acuerda sin que medie sentencia de condena; y el artículo 127 quáter regula el decomiso que afecta a bienes de terceros, esto es el que afecta a bienes, efectos, ganancias que hayan sido transferidas a terceras personas, sobre la base del conocimiento o deber de conocimiento por parte del tercero del origen ilícito del bien o la finalidad elusiva del decomiso. No es necesario el dolo y basta la culpa.

Así, la STS nº 507/2020, de 14 de octubre (caso Gürtel) que alude a la "naturaleza esencialmente penal de la institución que nos ocupa, frente a la responsabilidad civil ex delicto, siendo preciso que sea solicitada por el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras, siendo necesario su planteamiento y debate en el juicio oral, y que la resolución que la acuerde sea motivada. Las categorías de bienes que se incluyen en el decomiso al amparo del artículo 127 CP es amplia, así: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito; y las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar".

El fundamento del decomiso, no es el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, sino que va más allá, como sucede en el caso de autos con las ganancias ilícitas obtenidas como consecuencia de las conductas delictivas desplegadas, para lo cual se emplearon, supuestamente, por parte de acusados las "sociedades pantallas", pudiendo estar en su caso, ante una mera consecuencia accesoria de la pena impuesta, tanto a las personas físicas como a las jurídicas, bastando al respecto como indica la ya citada STS 507/2020, de 14 de octubre, "el origen ilícito podrá quedar acreditado por prueba indirecta o indiciaria bastando con que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico" (...).

Sin embargo, aunque estas sociedades que nos ocupan, no hayan sido objeto de acusación, no pueden ser consideradas ajenas a los hechos, sino estimar que carecían de la capacidad para ser responsables penales, como tales sociedades puramente "pantalla" no tienen capacidad para delinquir, como ya se ha expuesto, pues no tienen actividad real, su única función es tratar de ocultar la actividad delictiva, que están cometiendo las personas físicas o jurídicas que se encuentra al frente, y su patrimonio. Sociedades respecto a las cuales la teoría del levantamiento del velo es suficiente para hacer aflorar la responsabilidad penal de quien sólo formalmente está actuando como administrador o representante legal, sin otra finalidad que ocultarse, con expresa referencia a la STS nº 534/2020, de 22 de octubre. (...).

El auto nº 594/2023 de 6 de noviembre (RAA /2023), tenía un objeto sustancialmente idéntico al ahora formulado, por lo que coincidimos en este punto con el escrito del Ministerio Fiscal cuando indica que nos encontramos ante la reiteración de cuestiones ya resueltas mediante resolución firme en la cual se pone de manifiesto la teoría del levantamiento del velo para justificar el mantenimiento en el proceso de tales sociedades (...).

Por lo anteriormente expuesto, no procede el sobreseimiento interesado por la representación procesal de dichas mercantiles cuyo verdadera responsabilidad y alcance deberá dilucidarse en el plenario, al formar parte del acervo probatorio en cuestión, y ello sin perjuicio de facilitar el acceso de las mismas al procedimiento a fin de no perjudicar su derecho de defensa y demás inherentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.