- Admitido a trámite dicho recurso y conferido el preceptivo traslado legal, el Ministerio Fiscal formulo? escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Es ponente la Magistrada Dña. Ana Revuelta Iglesias, quien expresa el parecer del Pleno de la Audiencia Nacional.
PRIMERO. -El recurso de súplica se formula por varios motivos, vaya por delante que como consecuencia de la estimación del primero de ellos, los restantes motivos el Tribunal entiende que no procede su examen; los motivos son los siguientes.
1- El primer motivo hace referencia a la no concurrencia del principio de doble incriminación y mínimo punitivo, previsto en el art. 2 del CEEx. y art. segundo de la L.E.P, y vulneración del principio de legalidad y vulneración del art 24CE ( falta de motivación).
2-Vulneracio?n del artículo 24 de la constitución y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos con relación al artículo 5.1ª de la ley de extradición pasiva. persecución política.
3- Hacinamiento en las cárceles.
4- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución) en relación al derecho a la integridad física, riesgo concreto de malos tratos, inhumanos o degradantes ( artículo 15 de la Constitución). Vulneración del Derecho a un Proceso Equitativo ante un Tribunal Imparcial.
SEGUNDO. No concurrencia del principio de doble incriminación y mínimo punitivo, previsto en el art. 2 del CEEx. y art. segundo de la L.E.P
Este Tribunal estima, de acuerdo con los argumentos que desarrolla el recurrente, que no concurre el requisito de doble incriminación exigible en el Convenio europeo de extradición.
Segu?n la demanda extradicional y concretamente el documento denominado "Avis" ( Nota ) de sospecha, de fecha 8 de agosto de 2024, los hechos descritos en el mismo, son los que constituyen el nucleo de la decisión judicial de orden de detención internacional de fecha 22 de agosto de 2024 emitida por el juez de instrucción del tribunal del distrito Prymorskyi de Odesa Kovalenko V.M., con la participación del secretario Perebendiuk D.K., el fiscal Kuprina I.V., y el defensor Yastrebova V.A.
Tales hechos son los siguientes:
"Asi, en tomo al mes de septiembre de 2023, la fecha exacta no fue establecida durante la investigación, el ciudadano Jesús Ángel. tuvo conocimiento de la existencia de un grupo en el mensajero Telegram denominado "Ley ? Justicia" (ref: https://t.me/zaspravedlivostua), que contaba con unos 2500 suscriptores ? de la pagina de alojamiento de videos "TikTok" ( DIRECCION000, que contaba con unos 4000 suscriptores), donde el ciudadano Rodrigo. publico llamamientos a "luchar" contra las acciones supuestamente ilegales de las autoridades estatales, que, en su opinion, "violan" sistemáticamente los derechos de los ciudadanos ucranianos a viajar libremente al extranjero para los hombres, ? busco a hombres en edad militar que querían ir al extranjero, ofreciéndoles viajar ilegalmente a través de la llamada fromera "verde" a la no reconocida República Moldava de Transnistria (TMR).
Posteriormente, a partir de la información publicada en el grupo en el mensajero Telegram, Jesús Ángel. se entero de que Rodrigo. ? sus socios, cada semana el domingo cerca de la plaza Dumska en Odesa. celebran mítines sobre el tema: "Libertad de salida, pais libre ? pueblo libre".
-Posteriormente, Jesús Ángel. también asistió personalmente al evento donde se reunió personalmente con Rodrigo. y se entero de que este ultimo, contraviniendo los requisitos de los artículos 1 , 8 de la Constitution de Ucrania, los articulos 1 , 2 de la Ley de Ucrania sobre la frontera estatal de Ucrania", los articulos 2 , 6 de la Ley de Ucrania "Sobre el control fronterizo" art 3 de la Ley Ucraniana "Sobre el procedimiento de salida de Ucrania y de entrada en Ucrania"; el Decreto del Presidente de Ucrania No. 64/2022 de 24.02.2022, aprobado por la Ley de Ucrania No. 2102 -IX de 24.02.2002, Decreto Presidencial No. 259/2022 de 18.04.2022, aprobado por la Ley de Ucrania No. 2212-Dt de 21.04.2022, a cambio de una recompensa monetaria de 3.700 USD, colabora en el traslado ilegal de hombres en edad militar a través de la frontera estatal de Ucrania, fuera de l os puestos de control.
Durante una conversación personal, Rodrigo. dijo que si Jesús Ángel. accedía a transferir la cantidad de dinero acordada de 3.700 USD y decidía las fechas de salida, llegaría un conductor para llevar a Jesús Ángel. a la frontera con la TMR (pueblo de Timkovo, distrito de Podil, región de Odesa).
Durante el viaje, recibirá los datos de la tarjeta bancaria en el mensajero Telegram, donde tendrá que enviar una determinada cantidad de dinero en varios tramos.
A1 llegar a la frontera con el TMR y asegurarse de que no había representantes del Servicio Estatal de Guardia de Fronteras de Ucrania, Jesús Ángel tendría que abandonar rápidamente el vehículo y correr hacia el territorio de un Estado extranjero fuera de los puestos de control a través de la frontera estatal de Ucrania, donde supuestamente sería recibido por conocidos de Rodrigo y posteriormente trasladado al territorio controlado por la Republica de Moldavia y aconsejado sobre la obtención de los sellos correspondientes en su pasaporte a su llegada al territorio de un Estado extranjero fuera de los puestos de control de Ucrania.
Al mismo tiempo, Rodrigo. aconsejo? a este ultimo que la tesis principal debia ser la retorica de la huida de Jesús Ángel. del pais en guerra en calidad de refugiado, lo que le otorgaría el estatuto adecuado en el futuro.
En el futuro, Jesús Ángel. podrá ir a la república de Rumania y entrar en el territorio de la Union Europea.
Como confirmación de sus intenciones de ayudar en el trafico ilegal de personas a través de la frontera estatal de Ucrania, Rodrigo. publico en su pagina y en su grupo de telegram un video del llamamiento de otros varones en edad militar que habían abandonado Ucrania con su ayuda, y mas tarde un llamamiento personal en video en el que decía que él mismo había abandonado igualmente el puesto de control para dirigirse al territorio de la Union Europea, donde supuestamente se encuentra
-Posteriormente, Rodrigo se puso en contacto con Jesús Ángel tranquilamente a través d e mensajero Telegram y le dijo que solo le deseaba lo mejor, le animo a abandonar el territorio de Ucrania para ser libre, asegurándole la fiabilidad de las personas que le ayudarían en el trayecto a traves de la frontera estatal de Ucrania, ofreciéndole diversas opciones de pago a pagar en una cuenta bancaria, etc.
Durante la ultima comunicación, Rodrigo. explico la necesidad de transferir fondos por adelantado por el hecho de que las personas con cuya ayuda organizaría el viaje a traves de la front era temían ser detenidas por las fuerzas del orden.
A su vez, Jesús Ángel. explico que se trataba de una gran cantidad de dinero para el, que no podía transferir a extraños sin ninguna garantía.
A continuation, Rodrigo. ofrecio a Jesús Ángel. transferir parte de la cantidad acordada a los datos bancarios facilitados por el, y el, a su vez, los transferiría la criptomoneda.
Al mismo tiempo, la otra parte de la recompensa monetaria acordada tendria que ser transferida cuando Jesús Ángel. partiera hacia la frontera con la PMR.
Segun el acuerdo, el 14.02.2024 a las 16 hrs. 54 min. Jesús Ángel. transfirió una parte de la cantidad acordada, a saber, fondos por valor de 40 mil UAH, a los datos de la tarjeta bancaria facilitada por Rodrigo. No. NUM000 a la caja de la sucursal del Privatbank situada en la calle Lustdorfska HOB, Odesa, y Rodrigo. confirmo la recepción de dicha cantidad.
Posteriormente, Rodrigo. informo a Jesús Ángel. de que debia esperar su tumo para organizar su salida de Ucrania fuera de los puestos de control, señalando que la fecha y hora de su salida se anunciarian adicionalmente. El 28.02.2024 alrededor de las 19 hrs. 50 minutos, Jesús Ángel. recibio un mensaje de Miguel., que utiliza el nombre de " Jon", a través del mensajero Telegram, con el siguiente contenido "Hola me voy mañana" y al dia siguiente, es decir, el 29.02.2024, este ultimo recibió el siguiente mensaje con el punto de geolocalización de la dirección - calle Sofiivska 23, Odesa, el coche marca "Renault Scenic", numero de estado NUM001 y la hora de llegada de las 14 horas y 00 minutos.
Posteriormente, el 29.02.2024, Jesús Ángel. llego a la hora acordada al lugar convenido, donde realmente esperaba un Renault Scenic, numero de estado NUM001, conducido por el chofer Florian.
A su vez, Jesús Ángel. dijo que había llegado para viajar a la Republica de Moldavia, a lo que Pedro Enrique. estaba al corriente del hecho de organizar su transporte ilegal a través de la frontera estatal de Ucrania. fuera de sus puestos de control , informo de la necesidad de esperar a otra persona cuyo traslado estaba previsto. Efectivamente, unos minutos mas tarde, un ciudadano Juan Antonio en el lugar especificado se acercó y también se sentó en el coche.
Ademas, el numero de teléfono de contacto de Pedro Enrique. recibió un mensaje de Telegram del usuario " Jon" - Miguel. exigiendo que los que iban a cruzar la frontera habilitaran la geolocalización en sus teléfonos móviles con el fin de vigilar los movimiento de estas personas y proporcionarles consejos e instrucciones.
Llevando a cabo una única intención delictiva dirigida a organizar el cruce ilegal de la frontera estatal de Jesús Ángel. y Juan Antonio., actuando conjuntamente y mediante conspiración previa, Florian, de acuerdo con los roles delictivos distribuidos, dio instrucciones a estos últimos para que habilitaran la geolocalización en sus dispositivos móviles, lo que estos últimos hicieron.
A continuación, conduciendo un automovil Renault Scenic, numero de estado NUM001, eludiendo el bloque de puestos donde se puede detener a personas de sexo masculino en edad militar con el fin de comprobar documentos, Pedro Enrique. comenzó a desplazarse en el vehículo hacia la frontera de Ucrania con la Republica de Moldavia. Por el camino, Pedro Enrique. comenzó a dar instrucciones sobre el comportamiento de estas personas al cruzar la frontera fuera de los puestos de control, a saber, como debían comportarse en caso de que sus intentos de cruzar ilegalmente la frontera fueran grabados y detectados por drones con cámaras térmicas, en caso de que se utilizaran armas contra ellos, su comportamiento en caso de detención por guardias fronterizos o fuerzas del orden, la necesidad de inventar una versión de su comportamiento, destino, personas ficticias que les ayudaran, y la necesidad de inventar una historia sobre quienes les ayudaban.
Ademas, Pedro Enrique explico a Jesús Ángel y Juan Antonio la necesidad de seguir un camino que no debía abandonarse y, en caso de ser detectados por las fuerzas del orden, correr rápidamente y en ningún caso detenerse. Al mismo tiempo, Pedro Enrique explico que hay casos en los que un varón en edad militar no consigue cruzar la frontera fuera de los puestos de control la primera vez, y hay que estar preparado para ello, pero hay que tener esperanza y una actitud positiva.
Señaló además que el viaje para Jesús Ángel. y Juan Antonio. seria difícil y largo, parando en la gasolinera UPG situada en la siguiente dirección: Region de Odesa, pueblo de Nerubayske, array 27, parcela 306-a a lo largo de la autopista M05 Kyiv-Odesa, con el fin de comprar alimentos, donde este ultimo fueron detenidas por la Oficina".
Los hechos imputables al reclamado descritos en la resolución de 22 de agosto de 2024 que acuerda la prisión preventiva del reclamado, sin perjuicio de la calificación de un delito de los art. 332 y ss. del Código Penal ucraniano, no constituyen conforme el Código penal español delito alguno.
Este tribunal estima que la subsunción jurídica llevada a cabo por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que postula el Ministerio Fiscal, de que los hechos son constitutivos según nuestra legislación de un delito del art. 318 bis del Código penal, no procede. El referido artículo expresa la siguiente dinámica comisiva:
"1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año", y "2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año".
De una mera lectura se infiere que el tipo penal exige la entrada, o el tránsito de un ciudadano ajeno a la UE, en España; o bien en un comportamiento consistente en permanecer en España; es decir que la ayuda prestada por el reclamado debería haber sido para que el ciudadano ucraniano entrara en España (o país de la UE), transitara por España, o permaneciera en España, vulnerando la legislación sobre entrada y tránsito de extranjeros; lo que no ocurre. Nos encontramos ante un supuesto en el que el reclamado ucraniano ha ayudado a otro ciudadano, varón, ucraniano a abandonar Ucrania, y salir por una zona que no es el puesto fronterizo, y que lo situaría en la República de Moldavia Transtinia, región/país que no forma parte de la UE; pero, es más, es que no puede vulnerar ninguna legislacio?n para "extranjeros" porque no podría considerarse extranjero de su propio país la persona a la que ha ayudado abandonar el mismo; en cualquier caso tales hechos carecen de sancio?n penal en Espan?a, ningún español que sea ayudado a salir de España sin pasar por puestos fronterizos habilitados para ello, incurre en delito alguno, por lo que no puede estimarse que concurra el requisito de la doble incriminacio?n en unos hechos similares, como los recogidos en la solicitud de extradicio?n formulada en este caso.
Lo que se entiende se ha vulnerado es la prohibición que existe en Ucrania de abandonar el país por parte de los varones susceptibles de ser reclutados para la ir a la guerra con Rusia (la Ley de Ucrania "Sobre el control fronterizo" art 3 de la Ley Ucraniana "Sobre el procedimiento de salida de Ucrania y de entrada en Ucrania" y los artículos 332 y ss del CP ucraniano),supuesto en el que el reclamado pueden encontrarse, y esta circunstancia vinculada a la guerra, abunda en la no concurrencia del principio de doble incriminación pues se infiere, además, que el bien jurídico protegido por nuestro tipo del art 318 bis del Código Penal, los flujos migratorios, no se habría visto lesionado, porque el ciudadano a quien el reclamado habría ayudado para salir de Ucrania, lo era con la finalidad de evitar ser reclutado para la guerra. La falta de sanción penal en nuestro ordenamiento de esta conducta implica necesariamente que no concurra el mínimo penológico.
Por la estimación de este motivo no procede el análisis de los restantes motivos expuestos en el recurso de súplica.
TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de la impugnación.
Por lo expuesto,
