Auto Penal 106/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Recursos de Suplica, Rec. 103/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El recurso de súplica se fundamenta en los siguientes motivos, todos ellos analizados en la resolución recurrida:

Primero. - Al amparo del art. 24 de la Constitución Española con relación a los arts. 2.1 , 3 y art. 14 del INSTRUMENTO de Ratificación del Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República del Perú, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989 (BOE Martes 25 enero 1994). Vulneración del principio de doble incriminación recogido en el art. 2 y 3 de la Ley de Extradición Pasiva y su Exposición de Motivos.

La fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Transitoria en el Recurso de Nulidad 1401.2021 recoge claramente que "el acusado desistió de su accionar". Es cierto que ponerle en el cuello un cuchillo a una persona puede ser constitutivo de agresión, maltrato, coacciones, amenazas, pero la extradición se ha solicitado por un feminicidio en grado de tentativa. Y en el presente caso, nos encontramos ante una tentativa inacabada en la que si no se realizaron todos los actos de ejecución fue por la mera voluntad de mi defendido el cual desistió sin intervención de tercero, no pudiendo considerarse que la sumisión de la víctima pueda ser relevante. El desistimiento no se produjo por la comprobación de una resistencia invencible ni por temor alguno a la intervención de terceros, sino por la voluntad de mi representado. En este sentido no está de más recordar que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el desistimiento manifiesta que este existe cuando se produce la "abstención voluntaria de realizar los actos de ejecución que todavía eran precisos para la consumación del hecho punible, siendo sus notas características las de que ha de ser propio, voluntario, personal y definitivo, pudiéndose destacar que cuando el citado desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, dicho desistimiento se reputa involuntario e ineficaz, como lo es igualmente en el caso de que surjan impedimentos relativos, sea porque han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, sea por ser más arriesgada la consumación, o porque el autor tiene el temor a ser descubierto y detenido por la policía ( sentencia de 21 diciembre 1983 7 junio 1985, 24 octubre 1989 y 9 junio 1992). Mi patrocinado no sólo desistió voluntariamente, sino que incluso "botó" esto es expulsó de la casa a la propia víctima, por lo que no puede considerarse que le fuera imposible consumar el feminicidio por la "sumisión" de la víctima.

En nuestra opinión, si con los hechos del relato la Sección entiende que pudo producirse el desistimiento, no cabría la autorización de la extradición pues, la solicitud obedece no a la comisión de un delito del art. 164 o del art. 163 del CP, sino a un feminicidio en grado de tentativa (inacabada) precisamente por el desistimiento de los hechos tal y como consta en el expediente. Y mi patrocinado no ha renunciado al principio de especialidad por lo que no cabría la extradición por otros delitos. Recordemos lo que figura en el expediente. Es cierto que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no puede enjuiciar de nuevo los hechos.

Segundo. - Vulneración de lo establecido en el art. VI puntos 6 y 7 del lNSTRUMENTO de Ratificación del Tratado entre el Reino de España y la República del Perú sobre transferencia de personas sentenciadas a penas privativas de libertad y medidas de seguridad privativas de libertad, así como de menores bajo tratamiento especial, hecho en Lima el 2S de febrero de 1986. BOE» núm. 186, de 5 de agosto de 1987.

La Ley de Extradición Pasiva, cuando se refiere al Gobierno, utiliza precisamente el término Gobierno, por lo que cuando el Tratado se refiere a la "autoridad" ha de entenderse a la Autoridad Judicial, en consonancia con lo que figura en el párrafo tercero de la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva. De modo y manera que cabe perfectamente la denegación de la extradición para el cumplimiento de la condena en España, pues el que puede lo más puede lo menos. No se entiende que la autoridad judicial pueda denegar la extradición por cualquier causa y que, sin embargo, no puede decidir que el cumplimiento de la condena se lleve a cabo en España, para el caso que se apruebe la extradición, cuando se ha demostrado a lo largo del procedimiento que el extraditando tiene arraigo en España tal y como ya declaró el propio Juzgado de Instrucción que incluso rechazó la medida cautelar de prisión.

SEGUNDO.-Como es de ver en la anterior exposición, los motivos alegados son los mismos que ya fueron alegados ante la Sala de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal, y obtuvieron por ello respuesta en la resolución hoy impugnada, que ha contestado de forma precisa y fundamentada las causas de oposición alegadas.

En la resolución que se impugna, la Sala de la Sección Primera argumenta que: "Sostiene la defensa que en España los hechos serían impunes porque estamos ante un desistimiento voluntario del art.16.2 CP en el que se dispone: Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito. Es necesario prestar atención al último inciso del precepto transcrito, "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito", porque el relato fáctico en el que se fundamenta la solicitud de la extradición pone de manifiesto unos hechos de naturaleza penal, aún cuando se considerase que el reclamado desistió voluntariamente de su propósito anunciado de matar a la víctima. Así, se relata que el reclamado amenaza a su pareja con matarla si no le da dinero, la agarra del cuello y le coloca un cuchillo de 20 cm en esa zona corporal, presionando el cuchillo durante un largo espacio de tiempo, hasta que la víctima se somete a sus deseos y dice que hará todo lo que él quiera; solo entonces el reclamado libera a su víctima y le permite salir del inmueble donde la tiene retenida.

Tales hechos por si solos ya pueden constituir una conducta típica como podría ser el delito de secuestro penado en el art.164 CP en relación al art.163 CP castigado con pena de hasta seis años. Conviene recordar que el principio de la doble incriminación o doble tipificación, incluido en el derecho fundamental a la legalidad penal, consiste en que el hecho por el que se pide la extradición sea delictivo y esté sancionado con una determinada penalidad en las legislaciones punitivas del estado requirente y del estado requerido, pero no exige identidad de las normas penales de los estados concernidos, ni la identidad de penas en ambas legislaciones, sino que basta con que se cumplan los mínimos penales previstos en las normas aplicables ( STC 102/1997 de 20 mayo y STC 229/2003). El alcance del principio extradicional de la doble incriminación se limita a la exigencia de que los hechos en virtud de los que se demanda la extradición estén tipificados como ilícitos penales en el Estado reclamante y en el reclamado (estén doblemente incriminados). No se trata así de una doble incriminación normativa, como se afirma en el recurso, sino de una doble incriminación fáctica.

Sin duda alguna los hechos que fundamentan la solicitud de extradición son constitutivos de delito en Perú y en España".

En tal sentido, el desistimiento voluntario al que se refiere el recurrente, viene regulado en el artículo 16 del Código Penal, con el siguiente contenido:

"1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En efecto, los hechos que se recogen en la sentencia cuya ejecución se pretende a través de la solicitud de entrega sería constitutivos de delito en España, ya que el hecho, no discutido, de que no llegara a culminarse el inicial propósito homicida, con independencia de que se califique o no de voluntario el desistimiento, no priva de significación penal a los hechos relatados, ya en la forma apuntada de detención ilegal, que se hace constar en la resolución de la Sección Primera, ya en la consideración de un delito de amenazas condicionales, del artículo 169:

"El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional".

Y ello en consideración a la amenaza de muerte vertida por el allí acusado, según el relato de la sentencia, contra su conviviente, la agraviada en aquel supuesto, para la obtención de dinero por parte de ésta, lo que finalmente consigue.

Y asimismo de un delito de maltrato en el seno de la violencia de género, contemplado en el artículo 153 del Código Penal:

"1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. (...)"

En tal sentido, debemos recordar la doctrina de esta Sala de lo Penal, recogida, entre otras en la resolución de la Sección Primera de fecha 2 de marzo de 2022: "No cabe duda que uno de los principios esenciales por los cuales se rige el procedimiento de extradición es el de la concurrencia del principio de doble incriminación, esto es, que los hechos objeto de la demanda de extradición sean también constitutivos de delito en nuestra legislación española, Código Penal o Leyes especiales. Es una garantía que afecta de lleno a la propia extradición desde el momento en el que su vulneración afectaría gravemente al principio de legalidad penal. La Ley de Extradición pasiva lo recoge en su artículo segundo , y el Tribunal Constitucional así lo ha señalado en diversas resoluciones, como, por ejemplo, la STC 141/1998 , cuando señala que se trata de "... una garantía adicional en el procedimiento de extradición...se exige que el mismo hecho por el que se solicita la entrega sea constitutivo de delito según la legislación penal del estado requerido, lo que representa una concesión o reconocimiento de la soberanía de este...". Materialmente y de forma concreta, el principio de doble incriminación ha de hacerse partiendo de los hechos descritos en la demanda de extradición y ver si tales hechos se adecuan a la legislación penal del estado requerido. Este examen no ha de hacerse a partir de una comparación en abstracto entre ambas legislaciones, no se trata de que exista "... una identidad literal de tipos..." (Auto del Pleno de 3 de junio de 1999), sino que ha de hacerse a partir de la subsunción de los hechos descritos en la demanda de extradición en la normativa del estado requerido, de acuerdo con su propia doctrina y jurisprudencia. Dicha subsunción ha de hacerse por la autoridades judicial del Estado requerido, tal y como señala la STJUE de 11 de enero de 2017, cuando afirma que "... incumbe a la autoridad competente del Estado de ejecución, a la hora de apreciar la doble tipificación, comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción, tal y como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad del Estado competente de emisión, también estrían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el Estado de ejecución, si se hubiera producido en dicho territorio...".

De esta manera, cabe afirmar que constituye un requisito imprescindible de la demanda extradicional que los hechos han de contener una mínima concreción, en cuanto al sujeto o sujetos respecto de los que se solicita la extradición, fecha y lugar donde ocurrieron, circunstancias, y especialmente, la actuación concreta que se le imputa en el país requirente, requisito de la concreción que es indispensable so pena de que pueda constituir una causa de denegación de la entrega ( Auto del Pleno Sala Penal AN 40/2022, de 5 de mayo).

Así ocurre en el caso presente, en el que se realiza la comparación acerca del carácter delictivo de los hechos que se declaran probados en la sentencia firme que se ejecuta, y que los mismos sería constitutivos de delito en la legislación española, y sancionados con penas de prisión no inferiores a un año, tal y como dispone el artículo 2 del Tratado de extradición: "1. Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima no sea Inferior a un año".

TERCERO.-Por lo que se refiere a la alegación subsidiariamente planteada por la defensa del reclamado relativa al cumplimiento en España de la pena impuesta por el Tribunal Peruano, también la Sala de la Sección Primera articuló de forma razonada su negativa a admitir tal solicitud en los siguientes términos:

"La defensa del reclamado ha formulado una petición subsidiaria consistente en que el reclamado pueda cumplir la pena privativa de libertad en España, invocando el Tratado entre el Reino de España y la República del Perú sobre transferencia de personas sentenciadas a penas privativas de libertad y medidas de seguridad privativas de libertad, así como de menores bajo tratamiento especial, hecho en Lima el 25 de febrero de 1986.

No es posible atender esta petición, en primer lugar, y porque es requisito de la aplicación del tratado que el condenado sea nacional del Estado donde se va a cumplir la condena, esto es, el traslado para cumplir en España la pena privativa de libertad exige que el penado sea nacional español y no consta que el reclamado tenga la nacionalidad española.

En segundo lugar, pero de forma muy relevante, los tribunales carecen de competencia para acordar el cumplimiento de la pena en España, como se desprende del art. VI, siendo competencia exclusiva del Gobierno de la Nación y con los trámites previstos en ese artículo".

Frente a tal razonamiento el recurrente insiste en su petición por entender que cuando el Tratado se refiere a la "autoridad" ha de entenderse a la Autoridad Judicial, en consonancia con lo que figura en el párrafo tercero de la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva. De modo y manera que cabe perfectamente la denegación de la extradición para el cumplimiento de la condena en España, pues el que puede lo más puede lo menos. No se entiende que la autoridad judicial pueda denegar la extradición por cualquier causa y que, sin embargo, no puede decidir que el cumplimiento de la condena se lleve a cabo en España, para el caso que se apruebe la extradición.

Los términos del Tratado son claros, tanto en cuanto a los requisitos personales de las personas que pueden acceder a dicho beneficio, en el caso de cumplimiento en España los nacionales de este país, y en cuanto al procedimiento a seguir, que viene regulado en el artículo VI del referido Instrumento:

"ARTICULO VI

1. CADA TRASLADO DE REOS ESPAÑOLES SE INCIARA MEDIANTE UNA PETICION HECHA POR ESCRITO Y PRESENTADA POR LA EMBAJADA DEL REINO DE ESPAÑA EN LA REPUBLICA DEL PERU AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

2. CADA TRASLADO DE REOS PERUANOS SE INICIARA MEDIANTE UNA PETICION HECHA POR ESCRITO Y PRESENTADA POR LA EMBAJADA DE LA REPUBLICA DEL PERU EN EL REINO DE ESPAÑA AL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES.

3. SI EL ESTADO TRASLADANTE CONSIDERA PROCEDENTE LA PETICION DE TRASLADO DEL SENTENCIADO, Y EL DA SU CONSENTIMIENTO EXPRESO, EL ESTADO TRASLADANTE COMUNICARA AL ESTADO RECEPTOR SU APROBACION DE TAL SOLICITUD DE MODO QUE UNA VEZ QUE SE HAYAN COMPLETADO LOS ARREGLOS INTERNOS, SE PUEDA EFECTUAR EL TRASLADO.

4. LA ENTREGA DEL REO POR LAS AUTORIDADES DEL ESTADO TRASLADANTE A LAS DEL ESTADO RECEPTOR SE HARA EN EL LUGAR QUE CONVENGAN AMBAS PARTES. EL ESTADO RECEPTOR SERA RESPONSABLE DE LA CUSTODIA DEL REO Y DE SU TRANSPORTE DESDE EL ESTADO TRASLADANTE.

5. PARA TOMAR LA DECISION RELATIVA AL TRASLADO DE UN REO Y DE CONFORMIDAD CON EL OBJETIVO QUE EL TRASLADO CONTRIBUYA POSITIVAMENTE A SU REHABILITACION SOCIAL, LA AUTORIDAD DE CADA UNA DE LAS PARTES CONSIDERARA, ENTRE OTROS FACTORES, LA GRAVEDAD DEL DELITO, LOS ANTECEDENTES PENALES DEL REO, DE TENERLOS, SU ESTADO DE SALUD Y LOS VINCULOS QUE PUEDA TENER CON LA SOCIEDAD DEL ESTADO TRASLADANTE Y LA DEL ESTADO RECEPTOR.

6. EL ESTADO TRASLADANTE SUMINISTRARA AL ESTADO RECEPTOR COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA RELATIVA AL REO, HACIENDO CONSTAR SU FIRMEZA. SI EL ESTADO RECEPTOR CONSIDERA QUE TAL INFORMACION ES INSUFICIENTE, PODRA SOLICITAR, A SU COSTA, LAS PRINCIPALES PARTES DE LAS ACTAS DEL JUICIO U OTRA INFORMACION QUE SE ESTIME NECESARIA.

LOS DOCUMENTOS QUE SE ENTREGUEN DE ESTADO A ESTADO, EN APLICACION DEL PRESENTE TRATADO, ESTAN EXENTOS DE LAS FORMALIDADES DE LEGALIZACIO N, SALVO SOLICITUD EN CONTRARIO.

7. EL ESTADO TRASLADANTE TIENE ABSOLUTA DISCRECIONALIDAD PARA RECHAZAR EL TRASLADO DEL REO, SIN NECESIDAD DE EXPRESION DE CAUSA. TAL DECISION SE COMUNICARA SIN DEMORA AL ESTADO RECEPTOR.

8. ANTES DE EFECTUARSE EL TRASLADO, EL ESTADO TRASLADANTE BRINDARA AL ESTADO RECEPTOR, SI ESTE LO SOLICITA, LA OPORTUNIDAD DE VERIFICAR, MEDIANTE FUNCIONARIO DESIGNADO CONFORME A LAS LEYES DEL ESTADO RECEPTOR, QUE EL CONSENTIMIENTO DEL REO FUE DADO DE MANERA VOLUNTARIA Y CON EL PLENO CONOCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS LEGALES INHERENTES AL MISMO.

9. EL ESTADO RECEPTOR NO TENDRA DERECHO A REEMBOLSO ALGUNO POR GASTOS CONTRAIDOS CON MOTIVO DEL TRASLADO DEL REO O DEL CUMPLIMIENTO DE SU CONDENA".

Por lo que no resulta posible la pretensión de que, a través de la resolución judicial de entrega en un procedimiento de extradición, como es el caso presente, se articule el mecanismo previsto en el Tratado, que detalla de forma minuciosa el trámite a seguir y la autoridad competente en cada caso, así como las formas de comunicación y las consecuencias.

A lo que, además, tal y como consta en la resolución impugnada, no puede dejar de añadirse que la referencia a las personas a las que va dirigido el procedimiento descrito en el referido tratado son los nacionales de uno y otro país, a fin de autorizar el cumplimiento de la condena en el país de su nacionalidad, supuesto distinto al que plantea el recurrente..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación