Auto Penal 140/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 120/2026 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.El actual procedimiento se inicia como consecuencia de la investigación en torno a una operativa fraudulenta en perjuicio de la Hacienda Pública realizada por la sociedad "OMEGA DISTRIBUIDORA DIGITAL SL" durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2014 a 2017, mercantil que formaría parte de una trama organizada a nivel internacional de empresas de defraudación del IVA dentro del sector de los componentes electrónicos y productos informáticos basados, esencialmente, en la falta de ingreso de dicho impuesto correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias de bienes realizadas en España por parte de las mercantiles que constituirían esta trama organizada, con distribución de cometidos entre sus integrantes y estabilidad en su funcionamiento, ascendiendo el total defraudado desde 2014 a 2017 a 44.896.833,77€ y sustentándose la presunta mecánica defraudatoria en el conocido como "fraude carrusel, en círculo o fraude del IVA intracomunitario", siendo su finalidad la de apropiarse ilegalmente del IVA aprovechando que ese tipo de operaciones intracomunitarias están exentas del impuesto.

En cuanto a esa mecánica, consiste básicamente en crear una empresa "fantasma" que compra mercancías en otro país de la UE sin IVA, otra/s sociedad/es compra/n esos bienes o mercancías a la primera con IVA y pide/n a Hacienda la devolución indebida del IVA ficticiamente soportado, por lo que, como así informa el Ministerio Fiscal: "Se da la paradoja de que dicha mercancía acaba siendo comprada, en ocasiones, por la misma empresa que en un primer momento la había vendido. En este tipo de fraude carrusel la ganancia económica que se produce es, por una parte, dejar de ingresar las cuotas del IVA, y por otra, obtener indebidamente devoluciones de IVA."

Abundando en ello, traemos a colación el AAN dictado por esta misma Sección 4ª, el 03 de marzo de 2025 (ROJ: AAN 1920/2025 - ECLI:ES:AN:2025:1920A), RAA núm.100/2025 y al hilo de los múltiples recursos resueltos en la presente causa, según el cual: "Las operaciones de fraude carrusel en las tramas defraudatorias del IVA como las que nos ocupan, con ocasión de la simulación de operaciones de adquisiciones intracomunitarias, no sólo menoscaban del bien jurídico tutelado por el delito fiscal, sino que también inciden en el normal funcionamiento del mercado de que se trate, toda vez que por virtud del fraude, el producto puede comercializarse por la trama a precios más competitivos expulsando del tráfico a las empresas del sector que no participan del fraude, y que sin embargo, cumplen escrupulosamente con sus obligaciones fiscales. En estos casos, aunque la transmisión final aparece formalmente como IVA, no es sino un mayor precio de venta, ya que ese precio de venta más bajo, no se podría haber alcanzado de no haber simulado un conjunto de transmisiones vinculadas, que han permitido la financiación de sus costes con el IVA defraudado. Se trata, por tanto, de operaciones simuladas, irreales, en las que la relación jurídico-tributaria no llega a nacer, no se realiza el hecho imponible, se induce a error a la Hacienda Pública sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos que dan derecho a la devolución del IVA (engaño propio del delito de estafa). La Instrucción 3/2007, de la Fiscalía General del Estado, recoge las directrices para la persecución de este tipo de fraudes, y describe los presupuestos y modalidades de los mismos."

En la misma línea, léase la SAP Madrid, Penal, Sección 15 de 14 de noviembre de 2024 (ROJ: SAP M 15918/2024 - ECLI:ES:APM:2024:15918), según la cual: "(...) Se detalla cuál es la trama, en qué consiste y cómo se actúa con esta modalidad de fraude fiscal en cuanto al IVA: fraude informático. Así, la verdadera beneficiaria fue la empresa de la que el apelante era administrador solidario, ostentando también la condición de socio, empresa que se conoce como "entidad de nivel 2" que utiliza otras sociedades de "nivel 1", denominadas también sociedades "truchas" y consiste en que estas últimas efectúan adquisiciones intracomunitarias exentas de IVA que transmiten por el mismo precio pagado pero incluyendo el IVA que se repercute y no se declara, mientras que la "entidad de nivel 2" sí declara el IVA soportado que por entonces era el 16%, por lo que realmente compra a un precio menor, dado que o le es devuelto o bien se descuenta en la cuenta del IVA el 16% del total importe de la compra (...)

Explicado de otro modo, una empresa llamada "sociedad instrumental" (conduit company) (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un "operador carrusel" (missing trader o trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B), adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado "agente" (broker). El operador carrusel carga el IVA en sus ventas al "agente", pero no lo paga al fisco y desaparece. El "agente" (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras al operador carrusel (B). Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por el tercer operador (C), al "operador carrusel" o trucha (B). El funcionamiento del fraude se desarrolla a través de un entramado de empresas con la siguiente mecánica: las empresas del primer nivel reciben mercancía del exterior -dicha adquisición intracomunitaria al venir del exterior no es objeto de repercusión del impuesto por parte del proveedor al encontrarse exenta si el adquirente tiene un número de identificación IVA de operador intracomunitario (NOI) activo- y las venden a las empresas de nivel intermedio repercutiendo el IVA correspondiente que luego no ingresan, bien al no presentar declaración o presentarlas ficticias, dando lugar a liquidaciones negativas o ingresos mínimos. Su principal misión en el entramado consiste en dar entrada a las mercancías en España y suministrar facturas con IVA a deducir a las empresas del nivel siguiente, permitiendo una disminución del precio de los productos a costa de dicho fraude. Suelen tener un período de vida corto y carecen de patrimonio y estructura empresarial, son ilocalizables, sus administradores son meros testaferros, y se caracterizan por tener un volumen de facturación importante en un período muy corto de tiempo. Las empresas de nivel intermedio tienen un funcionamiento normal y su misión en el entramado de fraude carrusel consiste en alejar la entrada y salida de la mercancía para dificultar el control administrativo (...)"

SEGUNDO.Mantiene el órgano jurisdiccional a quo que de lo actuado se infiere que las recurrentes formarían parte de esa trama, y resume ese "fraude en carrusel", en el que estarían implicados los hoy apelantes, del siguiente modo: "El líder de dicha trama es el investigado Patricio, quien junto con otras personas con distintos niveles de responsabilidad y papeles específicos, habían creado una estructura empresarial compleja en varios países, cuya finalidad era la defraudación a la Agencia Tributaria en el sector comercial de los componentes electrónicos y productos informáticos desde al menos el año 2014 hasta su desarticulación en el mes de abril del año 2018 (...) FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., cuya administradora única es la investigada, Rosa, adquieren mercancías de sociedades de la trama en algunos casos pantallas o truchas y posteriormente las venden a otras distribuidoras como ACTIVA SHOP S.A. o DEAN ELECTRO S.L., siendo estas últimas la que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades que la organización controla, permitiendo a estas solicitar una declaración de IVA soportado ficticio con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública. Así, durante los ejercicios 2014, 2015 FLOW 2007 S.L. realizó compras a la sociedad INTERMARKET 3000 SLU cuyo socio único era Patricio por importe de 2.849.680,27 euros. En el ejercicio 2014 la empresa FLOW 2007 S.L. declaró compras a INTERMARKET 3000 S.L. por importe de 2.665.583,50 euros, siendo la cuota de IVA defraudado y liquidado en el obligado tributario FLOW 2007 S.L. de 462.582,88 euros. En el ejercicio 2015 tanto FLOW 2007 S.L. como BUSINESSWEEK S.L. realizaron compras a INTERMARKET 3000 S.L.U por importe de 929.931,43 euros y 40.623,33 euros. En este ejercicio INTERMARKET 3000 S.L.U. adquiría los bienes de la sociedad húngara COMPU DISK KFT de la que también era socio único Patricio actuando esta como "trucha remota" que no declara sus entregas intracomunitarias y permite que INTERMARKET 3000 S.L.U. actúe como "trucha ciega" y no necesite el alta en el ROI. INTERMARKET 3000 SLU a su vez no ingresa en estos ejercicios el IVA repercutido, al deducirse indebidamente un IVA soportado ficticio dado que en realidad realiza directamente adquisiciones intracomunitarias a COMPU DISK KFT que recibe continuamente fondos de INTERMARKET. Para dar cobertura a los IVAs soportados declarados ficticios INTERMARKET utiliza las facturas falsas emitidas por otras entidades de la trama. En el 2015 la cuota de IVA defraudada por la trama en su conjunto es calculada en la cantidad de 11.884.467,32 euros actuando FLOW 2007 como distribuidora con una cuota de IVA defraudado de 161.354,18 euros. Todo ello reflejado en el informe AEAT, dentro de la cuantificación del IVA defraudado, en el informe de las distribuidoras."

Disconformes las apelantes, solicitan que se revoque el auto recurrido por lo que mantienen su petición de sobreseimiento libre o subsidiariamente, provisional, y, también con carácter subsidiario se solicita igualmente la revocación y, "en su lugar, se dicte nueva resolución por la que estimando lo establecido y expuesto en el presente escrito, acuerde el sobreseimiento libre o subsidiariamente provisional, de la causa frente a "BUSINESSWEEK, SLU" al no cumplir su conducta con los elementos objetivos del tipo."

En apoyo de su pretensión y, en síntesis, alegan que, "no existen indicios de donde inferir su participación en una trama organizada, ni que tuviesen conocimiento de la existencia de fraude alguno, sin que estas empresas fuesen inicialmente investigadas". Aluden los recurrentes al inicio u origen de la investigación del siguiente modo: "Tiene su origen en el Oficio policial de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal -UDEF- número 25.797/16 (UDEF/FISS-G2) -obrante al TOMO I, Folio 3 y siguientes-, dirigido a la Fiscalía del Área de Elche, con fecha 12 de julio de 2016, y, de aquellas diligencias se siguieron un conjunto de diligencias de investigación (sic) en las que nunca pesó sobre mis representadas la condición de investigadas por estos hechos."

Inciden en la ausencia de elementos indiciarios en su contra, tratándose de una imputación "carente de pruebas y en base a menciones genéricas efectuadas por terceras personas ajenas a mis representadas y con las que éstas no tienen relación alguna", e inciden en que, "del contenido de los informes policiales que obran unidos a las presentes actuaciones (acontecimientos 10.755 y 12.157), basados todos ellos en meras presunciones extraídas de conversaciones mantenidas por terceros (no por mi principal), no puede cabalmente inferirse que ésta conociera la existencia de una trama defraudatoria o que formaran parte de la misma y, aún menos, que obtuviera un beneficio particular de todo ello."

Añaden que, "no aparece como interlocutora en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas" e igualmente aluden al agente comercial, Remigio, que es quien gestionaba la totalidad de la actividad comercial a través de "Efficiency Blue SL", siendo sobreseídas las actuaciones respecto del Sr. Remigio, "criterio igualmente aplicable a los apelantes".

Sobre la actividad desplegada por las recurrentes, se alega que, "ya en el año 2011 Flow 2007 SL y Businessweek S.L eran una de las principales empresas u operadores en su rama de actividad (mercado online electrónico) y que fue precisamente ante el ingente volumen de trabajo que ello suponía, que decidió contratar a un agente comercial/director comercial, Sr. Remigio (que gira comercialmente bajo la compañía Efficiency Blue, SL) ... Además, como se pueden constatar en las intervenciones telefónicas efectuadas a los investigados, éstos, en todo momento, se refieren a él (Sr. Remigio) y no a mi representada, por lo que no hay indicios ni motivos para mantenerles la imputación ... Las declaraciones de IVA correspondientes a Flow y Businessweek se han liquidado puntualmente (de forma mensual en el caso de Flow y trimestralmente hasta 2016, en que pasó a hacerse de forma mensual por parte de Businessweek") y se añade que, el procedimiento concursal de la compañía "Businessweek" fue calificado como fortuito (doc. 7, 8 y 9) ... lo que acredita una actuación correcta y diligente por parte de mi mandante..."

Sobre la trascripción de las conversaciones telefónicas se insiste en que "mi mandante es completamente ajena y cuya existencia desconocía, " Claudio" y " Patricio" manifiestan que pretenden facturar 600.000 euros a la semana, se trata de una conversación entre dos personas que ninguna relación ni vinculo tienen con mi representada ... resultando ser las manifestaciones de " Claudio" meras especulaciones ... Esas conversaciones se habrían mantenido entre Claudio y " Remigio", no con mi mandante ni ninguna de sus empresas, motivo por el que implicar a Rosa y a sus empresas en una trama cuando ninguna comunicación ha mantenido con los supuestos integrantes de la misma es totalmente improcedente".

En cuanto a la declaración judicial del Sr. Carlos Daniel, añade que, "las conclusiones que el auto de fecha 23 de octubre de 2018 extrae de la declaración son completamente errónea", y sobre la investigada, Doña Rosa, reseña: "Adoptó la diligencia propia de un buen empresario. No se encargaba de la gestión ni de actuación comercial alguna en el seno de ninguna de las compañías, ya que dichas funciones las realizaba exclusivamente un agente/director comercial (D. Remigio, a través de la entidad Efficiency Blue, SL -de la que es socio y administrador único- ... El único que ha tenido relación con las personas supuestamente integrantes de la trama ha sido el agente comercial (Don Remigio) ..."

Concluye: "No concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de prueba indiciaria para argumentar condena alguna, no es ajustado a derecho que se mantenga una situación procesal de imputadas a mi representadas y que se pretenda la apertura de juicio oral respecto de ellas ..."

Por último (alegación 5ª) y en relación con la sociedad "Businessweek", se subraya que la supuesta cuota defraudada (40.000€) no alcanza el mínimo legal de 120.000€ del art. 305 CP, por lo que los hechos no serían constitutivos de delito.

Impugna el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.Pues bien, confunden los recurrentes la actual fase desde provisionalidad propia de tal estadio procesal en el que se encuentra la causa, con alegatos propios de plenario.

En efecto, concluye sus alegatos acentuando que, "no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de pruebaindiciaria para argumentar condenaalguna", obviando que no se ha practicado pruebaindiciaria alguna, sino que existen diligencias de investigación incriminatorias que permiten avanzar con la tramitación sin esa clausura anticipada del procedimiento tal y como se pretende, y, por supuesto, su presunción de inocencia permanecerá incólume en tanto no exista una sentencia de condena firme.

En ese sentido y en palabras de la STS de 20-2-2001: "En este trámite procesal no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

También se soslaya que existen declaraciones de otros investigados que pudieran ser incriminatorias, al menos, para continuar el procedimiento en el sentido expuesto, sin que tampoco quepa escudarse en la gestión de su agente comercial basándose en lo que pudiera interpretarse a modo de ignorancia deliberada para fundar la ausencia de indicios que defiende, por lo que, amén de ser administradora única de las sociedades investigadas (FLOW 2007 SL y BUSINESS WEEK SL.), existen asimismo indicios que sí la relacionan con otros investigados como Patricio, Luis Andrés y Roman, con conocimiento de las actividades de la organización criminal que integraban (Ac. 12.157, folios 607 y ss.).

Destaquemos que por la propia mecánica de este tipo de fraude en el que se ven implicadas varias sociedades, y en contra de la tesis de las apelantes, persisten indicios que les involucran en esa trama societaria (encabezada por otro investigado, Sr. Patricio), pues sus transacciones coinciden con ese modus operandi.

Así, consta que las sociedades FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., administradas por la Sra. Rosa, adquirieron mercancías de mercantiles integradas en la trama y posteriormente las vendieron a otras distribuidoras que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades controladas por la organización, lo que les permite solicitar una declaración de IVA soportado ficticio, todo lo que se explica de forma fundada en el auto apelado.

Por último, sobre su pretensión subsidiaria relativa a la sociedad BUSINESS WEEK, en lo que atañe a las cuantías defraudadas recordemos que, como advierte la STS de 3 de abril de 2003: "La liquidación no es competencia de la administración tributaria en los casos de delito fiscal, conforme a lo prevenido en el art. 77. 6º de la L.G.T ..."

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la administración tributaria sino por el propio tribunal penal, aunque nada impide que cuando la AEAT considere que se ha cometido un delito fiscal, en esos tributos de declaración periódica proceda a establecer una propuesta de liquidación anual y que fije la cuota defraudada mediante la suma algebraica de lo defraudado en las autoliquidaciones practicadas durante los períodos impositivos que conforman el año natural. En el mismo sentido: STS 917/2021 o 363/2022.

En definitiva, no concurren los presupuestos legalmente establecidos para decretar el sobreseimiento en ninguna de sus dos modalidades, asumiendo la Sala los acertados razonamientos que se combaten, por lo que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.Se declaran de oficio las costas de este recurso ex art. 239 y 240 de la Lecrim.

En atención a lo expuesto.

PRIMERO.El actual procedimiento se inicia como consecuencia de la investigación en torno a una operativa fraudulenta en perjuicio de la Hacienda Pública realizada por la sociedad "OMEGA DISTRIBUIDORA DIGITAL SL" durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2014 a 2017, mercantil que formaría parte de una trama organizada a nivel internacional de empresas de defraudación del IVA dentro del sector de los componentes electrónicos y productos informáticos basados, esencialmente, en la falta de ingreso de dicho impuesto correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias de bienes realizadas en España por parte de las mercantiles que constituirían esta trama organizada, con distribución de cometidos entre sus integrantes y estabilidad en su funcionamiento, ascendiendo el total defraudado desde 2014 a 2017 a 44.896.833,77€ y sustentándose la presunta mecánica defraudatoria en el conocido como "fraude carrusel, en círculo o fraude del IVA intracomunitario", siendo su finalidad la de apropiarse ilegalmente del IVA aprovechando que ese tipo de operaciones intracomunitarias están exentas del impuesto.

En cuanto a esa mecánica, consiste básicamente en crear una empresa "fantasma" que compra mercancías en otro país de la UE sin IVA, otra/s sociedad/es compra/n esos bienes o mercancías a la primera con IVA y pide/n a Hacienda la devolución indebida del IVA ficticiamente soportado, por lo que, como así informa el Ministerio Fiscal: "Se da la paradoja de que dicha mercancía acaba siendo comprada, en ocasiones, por la misma empresa que en un primer momento la había vendido. En este tipo de fraude carrusel la ganancia económica que se produce es, por una parte, dejar de ingresar las cuotas del IVA, y por otra, obtener indebidamente devoluciones de IVA."

Abundando en ello, traemos a colación el AAN dictado por esta misma Sección 4ª, el 03 de marzo de 2025 (ROJ: AAN 1920/2025 - ECLI:ES:AN:2025:1920A), RAA núm.100/2025 y al hilo de los múltiples recursos resueltos en la presente causa, según el cual: "Las operaciones de fraude carrusel en las tramas defraudatorias del IVA como las que nos ocupan, con ocasión de la simulación de operaciones de adquisiciones intracomunitarias, no sólo menoscaban del bien jurídico tutelado por el delito fiscal, sino que también inciden en el normal funcionamiento del mercado de que se trate, toda vez que por virtud del fraude, el producto puede comercializarse por la trama a precios más competitivos expulsando del tráfico a las empresas del sector que no participan del fraude, y que sin embargo, cumplen escrupulosamente con sus obligaciones fiscales. En estos casos, aunque la transmisión final aparece formalmente como IVA, no es sino un mayor precio de venta, ya que ese precio de venta más bajo, no se podría haber alcanzado de no haber simulado un conjunto de transmisiones vinculadas, que han permitido la financiación de sus costes con el IVA defraudado. Se trata, por tanto, de operaciones simuladas, irreales, en las que la relación jurídico-tributaria no llega a nacer, no se realiza el hecho imponible, se induce a error a la Hacienda Pública sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos que dan derecho a la devolución del IVA (engaño propio del delito de estafa). La Instrucción 3/2007, de la Fiscalía General del Estado, recoge las directrices para la persecución de este tipo de fraudes, y describe los presupuestos y modalidades de los mismos."

En la misma línea, léase la SAP Madrid, Penal, Sección 15 de 14 de noviembre de 2024 (ROJ: SAP M 15918/2024 - ECLI:ES:APM:2024:15918), según la cual: "(...) Se detalla cuál es la trama, en qué consiste y cómo se actúa con esta modalidad de fraude fiscal en cuanto al IVA: fraude informático. Así, la verdadera beneficiaria fue la empresa de la que el apelante era administrador solidario, ostentando también la condición de socio, empresa que se conoce como "entidad de nivel 2" que utiliza otras sociedades de "nivel 1", denominadas también sociedades "truchas" y consiste en que estas últimas efectúan adquisiciones intracomunitarias exentas de IVA que transmiten por el mismo precio pagado pero incluyendo el IVA que se repercute y no se declara, mientras que la "entidad de nivel 2" sí declara el IVA soportado que por entonces era el 16%, por lo que realmente compra a un precio menor, dado que o le es devuelto o bien se descuenta en la cuenta del IVA el 16% del total importe de la compra (...)

Explicado de otro modo, una empresa llamada "sociedad instrumental" (conduit company) (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un "operador carrusel" (missing trader o trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B), adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado "agente" (broker). El operador carrusel carga el IVA en sus ventas al "agente", pero no lo paga al fisco y desaparece. El "agente" (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras al operador carrusel (B). Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por el tercer operador (C), al "operador carrusel" o trucha (B). El funcionamiento del fraude se desarrolla a través de un entramado de empresas con la siguiente mecánica: las empresas del primer nivel reciben mercancía del exterior -dicha adquisición intracomunitaria al venir del exterior no es objeto de repercusión del impuesto por parte del proveedor al encontrarse exenta si el adquirente tiene un número de identificación IVA de operador intracomunitario (NOI) activo- y las venden a las empresas de nivel intermedio repercutiendo el IVA correspondiente que luego no ingresan, bien al no presentar declaración o presentarlas ficticias, dando lugar a liquidaciones negativas o ingresos mínimos. Su principal misión en el entramado consiste en dar entrada a las mercancías en España y suministrar facturas con IVA a deducir a las empresas del nivel siguiente, permitiendo una disminución del precio de los productos a costa de dicho fraude. Suelen tener un período de vida corto y carecen de patrimonio y estructura empresarial, son ilocalizables, sus administradores son meros testaferros, y se caracterizan por tener un volumen de facturación importante en un período muy corto de tiempo. Las empresas de nivel intermedio tienen un funcionamiento normal y su misión en el entramado de fraude carrusel consiste en alejar la entrada y salida de la mercancía para dificultar el control administrativo (...)"

SEGUNDO.Mantiene el órgano jurisdiccional a quo que de lo actuado se infiere que las recurrentes formarían parte de esa trama, y resume ese "fraude en carrusel", en el que estarían implicados los hoy apelantes, del siguiente modo: "El líder de dicha trama es el investigado Patricio, quien junto con otras personas con distintos niveles de responsabilidad y papeles específicos, habían creado una estructura empresarial compleja en varios países, cuya finalidad era la defraudación a la Agencia Tributaria en el sector comercial de los componentes electrónicos y productos informáticos desde al menos el año 2014 hasta su desarticulación en el mes de abril del año 2018 (...) FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., cuya administradora única es la investigada, Rosa, adquieren mercancías de sociedades de la trama en algunos casos pantallas o truchas y posteriormente las venden a otras distribuidoras como ACTIVA SHOP S.A. o DEAN ELECTRO S.L., siendo estas últimas la que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades que la organización controla, permitiendo a estas solicitar una declaración de IVA soportado ficticio con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública. Así, durante los ejercicios 2014, 2015 FLOW 2007 S.L. realizó compras a la sociedad INTERMARKET 3000 SLU cuyo socio único era Patricio por importe de 2.849.680,27 euros. En el ejercicio 2014 la empresa FLOW 2007 S.L. declaró compras a INTERMARKET 3000 S.L. por importe de 2.665.583,50 euros, siendo la cuota de IVA defraudado y liquidado en el obligado tributario FLOW 2007 S.L. de 462.582,88 euros. En el ejercicio 2015 tanto FLOW 2007 S.L. como BUSINESSWEEK S.L. realizaron compras a INTERMARKET 3000 S.L.U por importe de 929.931,43 euros y 40.623,33 euros. En este ejercicio INTERMARKET 3000 S.L.U. adquiría los bienes de la sociedad húngara COMPU DISK KFT de la que también era socio único Patricio actuando esta como "trucha remota" que no declara sus entregas intracomunitarias y permite que INTERMARKET 3000 S.L.U. actúe como "trucha ciega" y no necesite el alta en el ROI. INTERMARKET 3000 SLU a su vez no ingresa en estos ejercicios el IVA repercutido, al deducirse indebidamente un IVA soportado ficticio dado que en realidad realiza directamente adquisiciones intracomunitarias a COMPU DISK KFT que recibe continuamente fondos de INTERMARKET. Para dar cobertura a los IVAs soportados declarados ficticios INTERMARKET utiliza las facturas falsas emitidas por otras entidades de la trama. En el 2015 la cuota de IVA defraudada por la trama en su conjunto es calculada en la cantidad de 11.884.467,32 euros actuando FLOW 2007 como distribuidora con una cuota de IVA defraudado de 161.354,18 euros. Todo ello reflejado en el informe AEAT, dentro de la cuantificación del IVA defraudado, en el informe de las distribuidoras."

Disconformes las apelantes, solicitan que se revoque el auto recurrido por lo que mantienen su petición de sobreseimiento libre o subsidiariamente, provisional, y, también con carácter subsidiario se solicita igualmente la revocación y, "en su lugar, se dicte nueva resolución por la que estimando lo establecido y expuesto en el presente escrito, acuerde el sobreseimiento libre o subsidiariamente provisional, de la causa frente a "BUSINESSWEEK, SLU" al no cumplir su conducta con los elementos objetivos del tipo."

En apoyo de su pretensión y, en síntesis, alegan que, "no existen indicios de donde inferir su participación en una trama organizada, ni que tuviesen conocimiento de la existencia de fraude alguno, sin que estas empresas fuesen inicialmente investigadas". Aluden los recurrentes al inicio u origen de la investigación del siguiente modo: "Tiene su origen en el Oficio policial de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal -UDEF- número 25.797/16 (UDEF/FISS-G2) -obrante al TOMO I, Folio 3 y siguientes-, dirigido a la Fiscalía del Área de Elche, con fecha 12 de julio de 2016, y, de aquellas diligencias se siguieron un conjunto de diligencias de investigación (sic) en las que nunca pesó sobre mis representadas la condición de investigadas por estos hechos."

Inciden en la ausencia de elementos indiciarios en su contra, tratándose de una imputación "carente de pruebas y en base a menciones genéricas efectuadas por terceras personas ajenas a mis representadas y con las que éstas no tienen relación alguna", e inciden en que, "del contenido de los informes policiales que obran unidos a las presentes actuaciones (acontecimientos 10.755 y 12.157), basados todos ellos en meras presunciones extraídas de conversaciones mantenidas por terceros (no por mi principal), no puede cabalmente inferirse que ésta conociera la existencia de una trama defraudatoria o que formaran parte de la misma y, aún menos, que obtuviera un beneficio particular de todo ello."

Añaden que, "no aparece como interlocutora en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas" e igualmente aluden al agente comercial, Remigio, que es quien gestionaba la totalidad de la actividad comercial a través de "Efficiency Blue SL", siendo sobreseídas las actuaciones respecto del Sr. Remigio, "criterio igualmente aplicable a los apelantes".

Sobre la actividad desplegada por las recurrentes, se alega que, "ya en el año 2011 Flow 2007 SL y Businessweek S.L eran una de las principales empresas u operadores en su rama de actividad (mercado online electrónico) y que fue precisamente ante el ingente volumen de trabajo que ello suponía, que decidió contratar a un agente comercial/director comercial, Sr. Remigio (que gira comercialmente bajo la compañía Efficiency Blue, SL) ... Además, como se pueden constatar en las intervenciones telefónicas efectuadas a los investigados, éstos, en todo momento, se refieren a él (Sr. Remigio) y no a mi representada, por lo que no hay indicios ni motivos para mantenerles la imputación ... Las declaraciones de IVA correspondientes a Flow y Businessweek se han liquidado puntualmente (de forma mensual en el caso de Flow y trimestralmente hasta 2016, en que pasó a hacerse de forma mensual por parte de Businessweek") y se añade que, el procedimiento concursal de la compañía "Businessweek" fue calificado como fortuito (doc. 7, 8 y 9) ... lo que acredita una actuación correcta y diligente por parte de mi mandante..."

Sobre la trascripción de las conversaciones telefónicas se insiste en que "mi mandante es completamente ajena y cuya existencia desconocía, " Claudio" y " Patricio" manifiestan que pretenden facturar 600.000 euros a la semana, se trata de una conversación entre dos personas que ninguna relación ni vinculo tienen con mi representada ... resultando ser las manifestaciones de " Claudio" meras especulaciones ... Esas conversaciones se habrían mantenido entre Claudio y " Remigio", no con mi mandante ni ninguna de sus empresas, motivo por el que implicar a Rosa y a sus empresas en una trama cuando ninguna comunicación ha mantenido con los supuestos integrantes de la misma es totalmente improcedente".

En cuanto a la declaración judicial del Sr. Carlos Daniel, añade que, "las conclusiones que el auto de fecha 23 de octubre de 2018 extrae de la declaración son completamente errónea", y sobre la investigada, Doña Rosa, reseña: "Adoptó la diligencia propia de un buen empresario. No se encargaba de la gestión ni de actuación comercial alguna en el seno de ninguna de las compañías, ya que dichas funciones las realizaba exclusivamente un agente/director comercial (D. Remigio, a través de la entidad Efficiency Blue, SL -de la que es socio y administrador único- ... El único que ha tenido relación con las personas supuestamente integrantes de la trama ha sido el agente comercial (Don Remigio) ..."

Concluye: "No concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de prueba indiciaria para argumentar condena alguna, no es ajustado a derecho que se mantenga una situación procesal de imputadas a mi representadas y que se pretenda la apertura de juicio oral respecto de ellas ..."

Por último (alegación 5ª) y en relación con la sociedad "Businessweek", se subraya que la supuesta cuota defraudada (40.000€) no alcanza el mínimo legal de 120.000€ del art. 305 CP, por lo que los hechos no serían constitutivos de delito.

Impugna el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.Pues bien, confunden los recurrentes la actual fase desde provisionalidad propia de tal estadio procesal en el que se encuentra la causa, con alegatos propios de plenario.

En efecto, concluye sus alegatos acentuando que, "no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de pruebaindiciaria para argumentar condenaalguna", obviando que no se ha practicado pruebaindiciaria alguna, sino que existen diligencias de investigación incriminatorias que permiten avanzar con la tramitación sin esa clausura anticipada del procedimiento tal y como se pretende, y, por supuesto, su presunción de inocencia permanecerá incólume en tanto no exista una sentencia de condena firme.

En ese sentido y en palabras de la STS de 20-2-2001: "En este trámite procesal no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

También se soslaya que existen declaraciones de otros investigados que pudieran ser incriminatorias, al menos, para continuar el procedimiento en el sentido expuesto, sin que tampoco quepa escudarse en la gestión de su agente comercial basándose en lo que pudiera interpretarse a modo de ignorancia deliberada para fundar la ausencia de indicios que defiende, por lo que, amén de ser administradora única de las sociedades investigadas (FLOW 2007 SL y BUSINESS WEEK SL.), existen asimismo indicios que sí la relacionan con otros investigados como Patricio, Luis Andrés y Roman, con conocimiento de las actividades de la organización criminal que integraban (Ac. 12.157, folios 607 y ss.).

Destaquemos que por la propia mecánica de este tipo de fraude en el que se ven implicadas varias sociedades, y en contra de la tesis de las apelantes, persisten indicios que les involucran en esa trama societaria (encabezada por otro investigado, Sr. Patricio), pues sus transacciones coinciden con ese modus operandi.

Así, consta que las sociedades FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., administradas por la Sra. Rosa, adquirieron mercancías de mercantiles integradas en la trama y posteriormente las vendieron a otras distribuidoras que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades controladas por la organización, lo que les permite solicitar una declaración de IVA soportado ficticio, todo lo que se explica de forma fundada en el auto apelado.

Por último, sobre su pretensión subsidiaria relativa a la sociedad BUSINESS WEEK, en lo que atañe a las cuantías defraudadas recordemos que, como advierte la STS de 3 de abril de 2003: "La liquidación no es competencia de la administración tributaria en los casos de delito fiscal, conforme a lo prevenido en el art. 77. 6º de la L.G.T ..."

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la administración tributaria sino por el propio tribunal penal, aunque nada impide que cuando la AEAT considere que se ha cometido un delito fiscal, en esos tributos de declaración periódica proceda a establecer una propuesta de liquidación anual y que fije la cuota defraudada mediante la suma algebraica de lo defraudado en las autoliquidaciones practicadas durante los períodos impositivos que conforman el año natural. En el mismo sentido: STS 917/2021 o 363/2022.

En definitiva, no concurren los presupuestos legalmente establecidos para decretar el sobreseimiento en ninguna de sus dos modalidades, asumiendo la Sala los acertados razonamientos que se combaten, por lo que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.Se declaran de oficio las costas de este recurso ex art. 239 y 240 de la Lecrim.

En atención a lo expuesto.

PRIMERO.El actual procedimiento se inicia como consecuencia de la investigación en torno a una operativa fraudulenta en perjuicio de la Hacienda Pública realizada por la sociedad "OMEGA DISTRIBUIDORA DIGITAL SL" durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2014 a 2017, mercantil que formaría parte de una trama organizada a nivel internacional de empresas de defraudación del IVA dentro del sector de los componentes electrónicos y productos informáticos basados, esencialmente, en la falta de ingreso de dicho impuesto correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias de bienes realizadas en España por parte de las mercantiles que constituirían esta trama organizada, con distribución de cometidos entre sus integrantes y estabilidad en su funcionamiento, ascendiendo el total defraudado desde 2014 a 2017 a 44.896.833,77€ y sustentándose la presunta mecánica defraudatoria en el conocido como "fraude carrusel, en círculo o fraude del IVA intracomunitario", siendo su finalidad la de apropiarse ilegalmente del IVA aprovechando que ese tipo de operaciones intracomunitarias están exentas del impuesto.

En cuanto a esa mecánica, consiste básicamente en crear una empresa "fantasma" que compra mercancías en otro país de la UE sin IVA, otra/s sociedad/es compra/n esos bienes o mercancías a la primera con IVA y pide/n a Hacienda la devolución indebida del IVA ficticiamente soportado, por lo que, como así informa el Ministerio Fiscal: "Se da la paradoja de que dicha mercancía acaba siendo comprada, en ocasiones, por la misma empresa que en un primer momento la había vendido. En este tipo de fraude carrusel la ganancia económica que se produce es, por una parte, dejar de ingresar las cuotas del IVA, y por otra, obtener indebidamente devoluciones de IVA."

Abundando en ello, traemos a colación el AAN dictado por esta misma Sección 4ª, el 03 de marzo de 2025 (ROJ: AAN 1920/2025 - ECLI:ES:AN:2025:1920A), RAA núm.100/2025 y al hilo de los múltiples recursos resueltos en la presente causa, según el cual: "Las operaciones de fraude carrusel en las tramas defraudatorias del IVA como las que nos ocupan, con ocasión de la simulación de operaciones de adquisiciones intracomunitarias, no sólo menoscaban del bien jurídico tutelado por el delito fiscal, sino que también inciden en el normal funcionamiento del mercado de que se trate, toda vez que por virtud del fraude, el producto puede comercializarse por la trama a precios más competitivos expulsando del tráfico a las empresas del sector que no participan del fraude, y que sin embargo, cumplen escrupulosamente con sus obligaciones fiscales. En estos casos, aunque la transmisión final aparece formalmente como IVA, no es sino un mayor precio de venta, ya que ese precio de venta más bajo, no se podría haber alcanzado de no haber simulado un conjunto de transmisiones vinculadas, que han permitido la financiación de sus costes con el IVA defraudado. Se trata, por tanto, de operaciones simuladas, irreales, en las que la relación jurídico-tributaria no llega a nacer, no se realiza el hecho imponible, se induce a error a la Hacienda Pública sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos que dan derecho a la devolución del IVA (engaño propio del delito de estafa). La Instrucción 3/2007, de la Fiscalía General del Estado, recoge las directrices para la persecución de este tipo de fraudes, y describe los presupuestos y modalidades de los mismos."

En la misma línea, léase la SAP Madrid, Penal, Sección 15 de 14 de noviembre de 2024 (ROJ: SAP M 15918/2024 - ECLI:ES:APM:2024:15918), según la cual: "(...) Se detalla cuál es la trama, en qué consiste y cómo se actúa con esta modalidad de fraude fiscal en cuanto al IVA: fraude informático. Así, la verdadera beneficiaria fue la empresa de la que el apelante era administrador solidario, ostentando también la condición de socio, empresa que se conoce como "entidad de nivel 2" que utiliza otras sociedades de "nivel 1", denominadas también sociedades "truchas" y consiste en que estas últimas efectúan adquisiciones intracomunitarias exentas de IVA que transmiten por el mismo precio pagado pero incluyendo el IVA que se repercute y no se declara, mientras que la "entidad de nivel 2" sí declara el IVA soportado que por entonces era el 16%, por lo que realmente compra a un precio menor, dado que o le es devuelto o bien se descuenta en la cuenta del IVA el 16% del total importe de la compra (...)

Explicado de otro modo, una empresa llamada "sociedad instrumental" (conduit company) (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un "operador carrusel" (missing trader o trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B), adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado "agente" (broker). El operador carrusel carga el IVA en sus ventas al "agente", pero no lo paga al fisco y desaparece. El "agente" (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras al operador carrusel (B). Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por el tercer operador (C), al "operador carrusel" o trucha (B). El funcionamiento del fraude se desarrolla a través de un entramado de empresas con la siguiente mecánica: las empresas del primer nivel reciben mercancía del exterior -dicha adquisición intracomunitaria al venir del exterior no es objeto de repercusión del impuesto por parte del proveedor al encontrarse exenta si el adquirente tiene un número de identificación IVA de operador intracomunitario (NOI) activo- y las venden a las empresas de nivel intermedio repercutiendo el IVA correspondiente que luego no ingresan, bien al no presentar declaración o presentarlas ficticias, dando lugar a liquidaciones negativas o ingresos mínimos. Su principal misión en el entramado consiste en dar entrada a las mercancías en España y suministrar facturas con IVA a deducir a las empresas del nivel siguiente, permitiendo una disminución del precio de los productos a costa de dicho fraude. Suelen tener un período de vida corto y carecen de patrimonio y estructura empresarial, son ilocalizables, sus administradores son meros testaferros, y se caracterizan por tener un volumen de facturación importante en un período muy corto de tiempo. Las empresas de nivel intermedio tienen un funcionamiento normal y su misión en el entramado de fraude carrusel consiste en alejar la entrada y salida de la mercancía para dificultar el control administrativo (...)"

SEGUNDO.Mantiene el órgano jurisdiccional a quo que de lo actuado se infiere que las recurrentes formarían parte de esa trama, y resume ese "fraude en carrusel", en el que estarían implicados los hoy apelantes, del siguiente modo: "El líder de dicha trama es el investigado Patricio, quien junto con otras personas con distintos niveles de responsabilidad y papeles específicos, habían creado una estructura empresarial compleja en varios países, cuya finalidad era la defraudación a la Agencia Tributaria en el sector comercial de los componentes electrónicos y productos informáticos desde al menos el año 2014 hasta su desarticulación en el mes de abril del año 2018 (...) FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., cuya administradora única es la investigada, Rosa, adquieren mercancías de sociedades de la trama en algunos casos pantallas o truchas y posteriormente las venden a otras distribuidoras como ACTIVA SHOP S.A. o DEAN ELECTRO S.L., siendo estas últimas la que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades que la organización controla, permitiendo a estas solicitar una declaración de IVA soportado ficticio con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública. Así, durante los ejercicios 2014, 2015 FLOW 2007 S.L. realizó compras a la sociedad INTERMARKET 3000 SLU cuyo socio único era Patricio por importe de 2.849.680,27 euros. En el ejercicio 2014 la empresa FLOW 2007 S.L. declaró compras a INTERMARKET 3000 S.L. por importe de 2.665.583,50 euros, siendo la cuota de IVA defraudado y liquidado en el obligado tributario FLOW 2007 S.L. de 462.582,88 euros. En el ejercicio 2015 tanto FLOW 2007 S.L. como BUSINESSWEEK S.L. realizaron compras a INTERMARKET 3000 S.L.U por importe de 929.931,43 euros y 40.623,33 euros. En este ejercicio INTERMARKET 3000 S.L.U. adquiría los bienes de la sociedad húngara COMPU DISK KFT de la que también era socio único Patricio actuando esta como "trucha remota" que no declara sus entregas intracomunitarias y permite que INTERMARKET 3000 S.L.U. actúe como "trucha ciega" y no necesite el alta en el ROI. INTERMARKET 3000 SLU a su vez no ingresa en estos ejercicios el IVA repercutido, al deducirse indebidamente un IVA soportado ficticio dado que en realidad realiza directamente adquisiciones intracomunitarias a COMPU DISK KFT que recibe continuamente fondos de INTERMARKET. Para dar cobertura a los IVAs soportados declarados ficticios INTERMARKET utiliza las facturas falsas emitidas por otras entidades de la trama. En el 2015 la cuota de IVA defraudada por la trama en su conjunto es calculada en la cantidad de 11.884.467,32 euros actuando FLOW 2007 como distribuidora con una cuota de IVA defraudado de 161.354,18 euros. Todo ello reflejado en el informe AEAT, dentro de la cuantificación del IVA defraudado, en el informe de las distribuidoras."

Disconformes las apelantes, solicitan que se revoque el auto recurrido por lo que mantienen su petición de sobreseimiento libre o subsidiariamente, provisional, y, también con carácter subsidiario se solicita igualmente la revocación y, "en su lugar, se dicte nueva resolución por la que estimando lo establecido y expuesto en el presente escrito, acuerde el sobreseimiento libre o subsidiariamente provisional, de la causa frente a "BUSINESSWEEK, SLU" al no cumplir su conducta con los elementos objetivos del tipo."

En apoyo de su pretensión y, en síntesis, alegan que, "no existen indicios de donde inferir su participación en una trama organizada, ni que tuviesen conocimiento de la existencia de fraude alguno, sin que estas empresas fuesen inicialmente investigadas". Aluden los recurrentes al inicio u origen de la investigación del siguiente modo: "Tiene su origen en el Oficio policial de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal -UDEF- número 25.797/16 (UDEF/FISS-G2) -obrante al TOMO I, Folio 3 y siguientes-, dirigido a la Fiscalía del Área de Elche, con fecha 12 de julio de 2016, y, de aquellas diligencias se siguieron un conjunto de diligencias de investigación (sic) en las que nunca pesó sobre mis representadas la condición de investigadas por estos hechos."

Inciden en la ausencia de elementos indiciarios en su contra, tratándose de una imputación "carente de pruebas y en base a menciones genéricas efectuadas por terceras personas ajenas a mis representadas y con las que éstas no tienen relación alguna", e inciden en que, "del contenido de los informes policiales que obran unidos a las presentes actuaciones (acontecimientos 10.755 y 12.157), basados todos ellos en meras presunciones extraídas de conversaciones mantenidas por terceros (no por mi principal), no puede cabalmente inferirse que ésta conociera la existencia de una trama defraudatoria o que formaran parte de la misma y, aún menos, que obtuviera un beneficio particular de todo ello."

Añaden que, "no aparece como interlocutora en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas" e igualmente aluden al agente comercial, Remigio, que es quien gestionaba la totalidad de la actividad comercial a través de "Efficiency Blue SL", siendo sobreseídas las actuaciones respecto del Sr. Remigio, "criterio igualmente aplicable a los apelantes".

Sobre la actividad desplegada por las recurrentes, se alega que, "ya en el año 2011 Flow 2007 SL y Businessweek S.L eran una de las principales empresas u operadores en su rama de actividad (mercado online electrónico) y que fue precisamente ante el ingente volumen de trabajo que ello suponía, que decidió contratar a un agente comercial/director comercial, Sr. Remigio (que gira comercialmente bajo la compañía Efficiency Blue, SL) ... Además, como se pueden constatar en las intervenciones telefónicas efectuadas a los investigados, éstos, en todo momento, se refieren a él (Sr. Remigio) y no a mi representada, por lo que no hay indicios ni motivos para mantenerles la imputación ... Las declaraciones de IVA correspondientes a Flow y Businessweek se han liquidado puntualmente (de forma mensual en el caso de Flow y trimestralmente hasta 2016, en que pasó a hacerse de forma mensual por parte de Businessweek") y se añade que, el procedimiento concursal de la compañía "Businessweek" fue calificado como fortuito (doc. 7, 8 y 9) ... lo que acredita una actuación correcta y diligente por parte de mi mandante..."

Sobre la trascripción de las conversaciones telefónicas se insiste en que "mi mandante es completamente ajena y cuya existencia desconocía, " Claudio" y " Patricio" manifiestan que pretenden facturar 600.000 euros a la semana, se trata de una conversación entre dos personas que ninguna relación ni vinculo tienen con mi representada ... resultando ser las manifestaciones de " Claudio" meras especulaciones ... Esas conversaciones se habrían mantenido entre Claudio y " Remigio", no con mi mandante ni ninguna de sus empresas, motivo por el que implicar a Rosa y a sus empresas en una trama cuando ninguna comunicación ha mantenido con los supuestos integrantes de la misma es totalmente improcedente".

En cuanto a la declaración judicial del Sr. Carlos Daniel, añade que, "las conclusiones que el auto de fecha 23 de octubre de 2018 extrae de la declaración son completamente errónea", y sobre la investigada, Doña Rosa, reseña: "Adoptó la diligencia propia de un buen empresario. No se encargaba de la gestión ni de actuación comercial alguna en el seno de ninguna de las compañías, ya que dichas funciones las realizaba exclusivamente un agente/director comercial (D. Remigio, a través de la entidad Efficiency Blue, SL -de la que es socio y administrador único- ... El único que ha tenido relación con las personas supuestamente integrantes de la trama ha sido el agente comercial (Don Remigio) ..."

Concluye: "No concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de prueba indiciaria para argumentar condena alguna, no es ajustado a derecho que se mantenga una situación procesal de imputadas a mi representadas y que se pretenda la apertura de juicio oral respecto de ellas ..."

Por último (alegación 5ª) y en relación con la sociedad "Businessweek", se subraya que la supuesta cuota defraudada (40.000€) no alcanza el mínimo legal de 120.000€ del art. 305 CP, por lo que los hechos no serían constitutivos de delito.

Impugna el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.Pues bien, confunden los recurrentes la actual fase desde provisionalidad propia de tal estadio procesal en el que se encuentra la causa, con alegatos propios de plenario.

En efecto, concluye sus alegatos acentuando que, "no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de pruebaindiciaria para argumentar condenaalguna", obviando que no se ha practicado pruebaindiciaria alguna, sino que existen diligencias de investigación incriminatorias que permiten avanzar con la tramitación sin esa clausura anticipada del procedimiento tal y como se pretende, y, por supuesto, su presunción de inocencia permanecerá incólume en tanto no exista una sentencia de condena firme.

En ese sentido y en palabras de la STS de 20-2-2001: "En este trámite procesal no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

También se soslaya que existen declaraciones de otros investigados que pudieran ser incriminatorias, al menos, para continuar el procedimiento en el sentido expuesto, sin que tampoco quepa escudarse en la gestión de su agente comercial basándose en lo que pudiera interpretarse a modo de ignorancia deliberada para fundar la ausencia de indicios que defiende, por lo que, amén de ser administradora única de las sociedades investigadas (FLOW 2007 SL y BUSINESS WEEK SL.), existen asimismo indicios que sí la relacionan con otros investigados como Patricio, Luis Andrés y Roman, con conocimiento de las actividades de la organización criminal que integraban (Ac. 12.157, folios 607 y ss.).

Destaquemos que por la propia mecánica de este tipo de fraude en el que se ven implicadas varias sociedades, y en contra de la tesis de las apelantes, persisten indicios que les involucran en esa trama societaria (encabezada por otro investigado, Sr. Patricio), pues sus transacciones coinciden con ese modus operandi.

Así, consta que las sociedades FLOW 2007 S.L. y BUSINESSWEEK S.L.U., administradas por la Sra. Rosa, adquirieron mercancías de mercantiles integradas en la trama y posteriormente las vendieron a otras distribuidoras que a su vez realizan de nuevo entregas intracomunitarias a sociedades controladas por la organización, lo que les permite solicitar una declaración de IVA soportado ficticio, todo lo que se explica de forma fundada en el auto apelado.

Por último, sobre su pretensión subsidiaria relativa a la sociedad BUSINESS WEEK, en lo que atañe a las cuantías defraudadas recordemos que, como advierte la STS de 3 de abril de 2003: "La liquidación no es competencia de la administración tributaria en los casos de delito fiscal, conforme a lo prevenido en el art. 77. 6º de la L.G.T ..."

En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la administración tributaria sino por el propio tribunal penal, aunque nada impide que cuando la AEAT considere que se ha cometido un delito fiscal, en esos tributos de declaración periódica proceda a establecer una propuesta de liquidación anual y que fije la cuota defraudada mediante la suma algebraica de lo defraudado en las autoliquidaciones practicadas durante los períodos impositivos que conforman el año natural. En el mismo sentido: STS 917/2021 o 363/2022.

En definitiva, no concurren los presupuestos legalmente establecidos para decretar el sobreseimiento en ninguna de sus dos modalidades, asumiendo la Sala los acertados razonamientos que se combaten, por lo que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

CUARTO.Se declaran de oficio las costas de este recurso ex art. 239 y 240 de la Lecrim.

En atención a lo expuesto.