Auto Penal 536/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 10/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la República del Perú se rige por los siguientes instrumentos:

a) Tratado de Extradición entre el Reino de España, y los Estados Unidos Mejicanos, hecho en Méjico DF el 21 de noviembre de 1978.

b) Primer Protocolo Adicional de modificación del Tratado de extradición firmado en la Ciudad de Méjico el 23 de junio de 1995.

c) Segundo Protocolo Adicional de modificación del Tratado de extradición hecho "ad referendum" en Ciudad de Méjico, el 6 de diciembre de 1999.

d) Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- En relación con los requisitos extradicionales establecidos en la indicada normativa convencional, ha quedado acreditada la identidad de la persona reclamada, tratándose del ciudadano mejicano Maximiliano, nacido el NUM000 de 1976 en México DF (México), hijo de Nemesio y Tania, con pasaporte mejicano nº NUM001, acreditada a través de diversos documentos obrantes en las diversas Carpetas Judiciales (copia del permiso de conducir, copia del pasaporte mejicano y copia del Acta de Nacimiento), u así aparecen tanto en el atestado levantado con motivo de su detención, y en la Notificación Roja de Interpol donde aparecen sus datos personales y su fotografía, sin que aquella haya sido puesta en duda a lo largo del presente procedimiento.

TERCERO.- El título extradicional lo constituye la petición formal de extradición deducida la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos en España, sobre la base de las diversas Órdenes de Aprehensión de Órdenes de aprehensión de fechas 8 de junio de 2023, 15 de noviembre de 2023, 29 de septiembre de 2023, y 29 de mayo de 2023, libradas por el Juez de Control del Sistema Procesal Acusatorio de la Ciudad de México adscrita a la Unidad de Gestión Judicial número Doce, para su enjuiciamiento por varios delitos de fraude y fraude en pandilla.

Se cumplen los requisitos documentales del artículo 15 del Tratado Bilateral referido a la solicitud y documentos anexos.

CUARTO.- No se trata de ninguno de los delitos que el artículo 4 del Tratado considera delitos políticos o conexos, ni por las causas ajenas recogidas en el artículo 4.2 del Tratado, ni se trata de delitos militares (art. 5), ni de infracción de normas fiscales (art. 6). No concurre tampoco la causa de prescripción de la acción penal prevista en el artículo 10 del Tratado, ya que según las autoridades judiciales mexicanas las respectivas acciones no se encuentran prescritas.

Y en la legislación española estaríamos según el informe del Ministerio Fiscal ante un delito de estafa continuado de los artículos 74, 248 y 250. 2 in fine CP , que lleva aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años, por lo que el periodo de prescripción a tenor del artículo 131.1 CP sería de diez años, que en ningún caso se ha cumplido desde la fecha de los diversos hechos. A tenor de la legislación penal del Estado requirente, la pena prevista es de cuatro a seis años ( artículo 230 CP mejicano).

Los tribunales españoles no son competentes para el conocimiento de los hechos (art. 8), ni el reclamado ha sido juzgado en España por ellos objeto de reclamación (art. 9).

La reclamación ha sido efectuada por un órgano ordinario permanente, y no de excepción (art. 13). No existe por tanto, cosa juzgada ni litispendencia (art. 9), como a continuación examinaremos.

QUINTO.- La defensa alega como primer motivo de oposición que no concurre el principio de doble incriminación normativa. Así, respecto de la Carpeta Judicial 012/2060/2023- AI, entiende la defensa no estaríamos ante un caso de "estafa doble venta" ya que no se consumó venta alguna, siendo más asimilable a la figura de los vicios ocultos del Derecho Civil, no desprendiéndose del relato de hechos actuación dolosa, sino un "dolo" civil sobrevenido furto de una mala gestión empresarial en prácticas no morales, pero no criminales. En la Carpeta Judicial 012/2923/2023-OA, el pleito, al igual que el anterior caso tiene una naturaleza comercial, estando ante la cesión de un crédito litigioso con garantía hipotecaria, siendo así que la acción hipotecaria no cumplió con los requisitos de notificación al Sr. Carmelo, siendo improcedentes las calificaciones contenidas en la denuncia. La reclamante puede volver a ejercer la acción. Además, el contrato contemplaba la posibilidad de una contraprestación en caso de incumplimiento. En la Carpeta Judicial 001/0594/2022, estamos ante una cesión de un crédito en litigio sobre bien inmueble con una problemática de índole procesal de notificación a aquél cuyo crédito es cedido. El crédito existe y fue adquirido a una entidad bancaria, después, por el perjudicado. El reclamado lo adquirió y lo revendió legalmente, hecho que no revisten carácter criminal alguno. Por último, en la Carpeta Judicial 001/0013/2021, la querella se interpuso por "abuso de confianza equiparado". Se trata de una promesa de compraventa del 50% de un bien inmueble, y también se prevé que en caso de incumplimiento de los plazos de entrega la devolución del anticipo más un recargo del 10%. Así, se celebró la cancelación del contrato al ver la perjudicada que las obras no avanzaban al ritmo deseado, lo que supone un incumplimiento contractual y no una estafa penal. En definitiva, no estamos en presencia de unos delitos de estafa, sino ante meros incumplimientos contractuales. Los hechos según las autoridades reclamantes son constitutivos de cuatro delitos de fraude previstos en el artículo 230 IV y V del Código Penal Federal para la Ciudad de Méjico .

El principio de doble incriminación, afecta al hecho punible, que debe ser delictivo en sendos países requirente y requerido, pero no significa que deba haber identidad de norma penal, n que se denomine o sanciones de igual manera en uno u otro ( ATC 412/2004).

SEXTO.- Analizados los hechos contenidos en las diferentes Carpetas Judiciales por los que se lleva a cabo la reclamación extradicional, tomados acríticamente de los correspondientes escritos de denuncia o querella formulados por las víctimas, podemos concluir lo siguiente : En la Carpeta Judicial 012/2060/2023- AI, el reclamado, actuando como representante legal de la sociedad mercantil " DIRECCION003.", firmó con las víctimas Jose Enrique y Casilda, el día 8 de julio de 2020, un contrato de promesa de compraventa y de prestación de servicios con arreglo al cual les vendía el 25% de un inmueble y el 100% de una bodega,, aun sin construir, en el conjunto residencial " DIRECCION011" ubicado en la Parcela DIRECCION012, Municipio de DIRECCION004. Estado de Méjico, por un importe total de 1.000. 000 de pesos (51.684,23 euros), del que las víctimas llegaron a abonar 726.000 pesos (37.522,75 euros) ese mismo día, en concepto de anticipo. Mediante una comunicación de 4 de agosto de 2022, el ahora reclamado en calidad de representante de la mercantil " DIRECCION003", puso en conocimiento de los compradores la imposibilidad de llevar a cabo la entrega del inmueble en cuestión, procederá a la devolución de las cantidades abonadas , más un 5% de las mismas (762.300 pesos) una vez que el "promitente vendedor" realice la venta del inmueble y conforme vayan recibiendo el pago se efectuará la devolución. Dicho inmueble según aparece en el Documento 10 de la citada carpeta, se encontraba gravado en el momento de la venta. Según consta, en las declaraciones contractuales 1.c) del contrato de Promesa de Compra (Doc. nº 5 ).

En este caso, podríamos encontrarnos ante una venta de una inmueble libre de cargas pero que a la hora de la verdad no era así, lo que sí sería constitutivo de un delito de estafa, tal y como se recoge en la STS 542/2023, de 5 de julio. Pero en el caso de autos, no consta expresamente que la carga o gravamen estuviese cando menso inscrita registralmente, con anterioridad a la firma del contrato de promesa de venta, ya que según se deduce del Doc. nº 10 no existía al momento de la firma del contrato de promesa de venta (8 de julio de 2020) sino que fue con fecha de inscripción en el Registro de 11 de agosto de 2020m es decir, posterior al contrato de promesa de compra, cuando aparece inscrita una garantía hipotecaria sobre dicho inmueble por importe de 4.000.000 de pesos, que fue cancelada en su totalidad el 30 de junio de 2023 (pdf. 57 Doc.nº 10 de la citada Carpeta Judicial); desconociéndose cómo y por quién se formalizó dicha garantía hipotecaria y si la misma afectaba a la parte del inmueble objeto del contrato de promesa de venta.

En la Carpeta Judicial 012/2923/2023-OA el reclamado, actuando como representante legal de la sociedad mercantil " DIRECCION001.", sociedad que había concedido un préstamo hipotecario a un tercero para la adquisición de un inmueble sito en DIRECCION002, en la ciudad de Méjico, le ofreció a la víctima, a principios del mes de septiembre de 2019, la adjudicación en remate judicial del bien inmueble situado DIRECCION013. Condominio DIRECCION010. Al parecer, el juicio hipotecario había finalizado en el año 2018 con la absolución del demandando Carmelo, por prescripción de la acción hipotecaria por inactividad de la sociedad representada por el reclamado, al haber transcurrido más de cinco años, sin haber ejercido los derechos de cobro contra el demandado Carmelo. El precio convenido por las partes para la venta del crédito hipotecario (inexistente en el momento en que fue vendido) fue de 2.342.000 pesos (121.044,48 euros), que la víctima abonó a la mercantil " DIRECCION001" y que el reclamado incorporó a su patrimonio.

Según el relato de hechos se ofreció a la víctima la posibilidad de subrogarse en dicho crédito hipotecario para hacerse con el inmueble en cuestión. No estamos ante un delito de estafa propiamente dicho, sino más bien ante un negocio jurídico criminalizado, como más delante razonaremos.

En la Carpeta Judicial 001/0594/2022, FRAUDE GENERICO EN PANDILLA el reclamado, en unión de otros sujetos ( Marco Antonio, Agapito, Anibal) y actuando como representante legal de la sociedad mercantil " DIRECCION009", sociedad supuestamente dedicada a la adquisición de derechos litigiosos, firmó con la víctima Benigno un acuerdo de voluntades denominado "Contrato de Mediación Mercantil", el día 31 de octubre de 2017, con arreglo al cual la víctima el día 26 de diciembre de 2017, debía hacerle entrega de 2.600.000 pesos, lo que así hizo mediante un cheque del "Banco Santander" a nombre de la citada mercantil, y que el reclamado, engañándole, le dijo que iba a destinar a adquirir los derechos litigiosos de un inmueble sito en el condominio DIRECCION010 del Estado de Méjico, adquisición que el reclamado nunca tuvo intención de hacer de modo que, una vez que la víctima le hubo entregado el dinero el día 26 de diciembre de 2017, obrando con ánimo de enriquecimiento injusto lo incorporó a su propio patrimonio, mientras le iba engañando ofreciéndole informaciones falaces acerca del desarrollo del pleito, hasta que finalmente despareció .

Del relato de hechos de la denuncia no se desprende una participación concreta y especifica del ahora reclamado, sino que a intervención directa de dicho contrato se llevó a cabo ante los hermanos Agapito y Marco Antonio, como así se desprende de las declaraciones testificales obrantes en la citada Carpeta Judicial (Docs. nº 10 y 11).

Por último, en la Carpeta Judicial 001/0013/2021, el reclamado, actuando como representante legal de la sociedad mercantil " DIRECCION005", sociedad que supuestamente iba a construir y a comercializar un complejo inmobiliario llamado " DIRECCION006" en el municipio de DIRECCION004 en el Estado de Méjico, tras engañar a la víctima, el día 19 de octubre de 2018 firmó con ella un contrato de promesa de compraventa y prestación de servicios respecto del 50% de la propiedad de un inmueble sito en dicho complejo (identificada con el numeral 11, dentro de los lotes 2 y 3 del terreno proveniente de un predio llamado " DIRECCION007" ubicado en el DIRECCION008" del municipio de DIRECCION004) así como el 100% de la propiedad de una bodega marcada con el número 1, por un importe total de 3.260.000 pesos (173.659,03 euros), más 100.000 pesos por la bodega, construcción que nunca podría llevarse a cabo debido a que los terrenos en los que supuestamente iba a tener lugar constituían zona protegida. Ese mismo día la víctima, que desconocía dicha circunstancia, hizo entrega al reclamado, en concepto de anticipo, de un total de 1.008.000 pesos (52.097,71 euros), que éste, obrando con ánimo de enriquecimiento injusto, incorporó a su propio patrimonio. En fecha 10 de julio de 2019, las partes celebraron la de cancelación del contrato de promesa de compraventa y prestación de servicios citado, reconociendo el reclamado que le habían abonado la cantidad de 1.008.000 pesos correspondiente al 30% del valor pactado del inmueble, así como del precio de la bodega, comprometiéndose a depositar dicha cantidad en la cuenta de la perjudicada el día 1 de octubre de 2019.

Nuevamente, estamos ante un mero incumplimiento contractual provocado por causa ajenas a las partes, ya que al parecer los terrenos en los que supuestamente iba a tener lugar constituían zona protegida. En fecha 10 de julio de 2019, las partes celebraron la de cancelación del contrato de promesa de compraventa y prestación de servicios, reconociendo el reclamado que le habían abonado la cantidad de 1.008.000 pesos correspondiente al 30% del valor pactado del inmueble, así como del precio de la bodega, comprometiéndose a depositar dicha cantidad en la cuenta de la perjudicada.

La STS 163/2021, de 3 de marzo, hace una distinción precisa entre el delito de estafa y sus elementos constitutivos y lo que se denomina "negocio jurídico criminalizado". Con cita de la STS de 11 de diciembre de 2000, indica que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno ".

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

El "negocio criminalizado" sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño. La STS de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC) . Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales".

Nada de esto sucede en el caso de autos, en el que se puede poner en duda la capacidad del engaño desplegado, ya que se trataba de negocios en principio viables, llevados a cabo por una entidad dedica a ello (sector inmobiliario) siendo así que los sujetos pasivos de los mismos hubieren podido descubrir el supuesto fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de la situación registral de los respectivos inmuebles.

No se cumplen, por tanto, las exigencias de la doble incriminación normativa, ya que los hechos descritos principalmente en los respectivos escritos de denuncia, sin fiscalización judicial de ningún tipo, no tienen correspondencia con nuestro delito de estafa de los artículos 248 y 250.II in fine del Código Penal español, por ausencia de los elementos constitutivos del tipo penal en cuestión, no cumpliendo con las exigencias prevenidas en el artículo 2.1 del Tratado bilateral y del artículo 2 LEP, por lo que procede el rechazo de la petición extradicional así articulada.

SEXTO.- Pero es que además, en el caso de autos, se ha aportado al inicio de la vista extradicional (art. 13 LEP) una documentación acreditativa de que las respectivas órdenes de aprehensión objeto de la presente solicitud de extradición habrían sido dejadas sin efecto, o estaban suspendidas, algunas de ellas con carácter definitivo, por lo que se encuentra ausente la base jurídica que daría pie a la solicitud extradicional, y ello a pesar de lo dispuesto en el artículo 15.2 y 3 del Tratado Bilateral.

Por, tanto a la vista de lo expuesto, así como de las circunstancias personales concurrentes, residencia legal en España, arraifo familiar, casado con una ciudadana española, con hijos con nacionalidad española menores de edad, uno de los cuales tiene una discapacidad legalmente reconocida, procede, sin necesidad de entrar en los demás motivos de oposición expuestos denegar la entrega extradicional interesada por las autoridades judiciales mejicanas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación