Auto Penal 545/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 480/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- Alega el recurrente, en primer lugar, que no existe ninguna resolución del Estado emisor que acuerde la paralización o suspensión de la ejecución de la pena, y la OEDE dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 por la que se acuerda la ejecución de la pena y a partir de ese momento se debe de acordar el cómputo de la prescripción es de fecha 2 de agosto de 2018, y posterior reconocimiento mutuo de la pena el 4 de marzo de 2019, luego han transcurrido más de cinco años conforme al artículo 134 CP. La única OEDE válida es la dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 firme en el año 2018, y no la que erróneamente denominó OEDE el Juzgado Central de lo Penal en el año 2022. El auto de reconocimiento es de fecha 4 de marzo de 2019 (de una sentencia dictada el 18/03/2016, firme el 04/03/2017), los sucesivos autos posteriores no suspenden la ejecución de la pena. Ni el auto de 20 de abril de 2020, ni el de 20 de enero de 2020, suspenden la ejecución en los términos del artículo 89 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre. Ni los tribunales del estado emisor, ni los tribunales españoles, han ordenado la suspensión de la ejecución. En el año 2019, las autoridades españolas solicitaron una aclaración a las autoridades italianas, las cuales indicaron que el inicio del cumplimiento de la misma es el año 2019 (fecha de la firmeza del auto que rechazaba la entrega).

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. El artículo 32.1 b) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, entre los motivos generales para la denegación del reconocimiento de la ejecución de las medidas solicitadas, indica que "Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos: b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español".

Como bien indica el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, se trata de una cuestión que ya ha sido planteada en otras ocasiones, siendo así que de conformidad con lo dispuesto en la LRM , las autoridades judiciales españolas no pueden declarar prescritas penas impuestas por las autoridades judiciales de otros países. Sólo pueden plantearse la concurrencia o no del instituto de la prescripción a partir del auto de reconocimiento y ejecución de dichas penas en España, y siempre con arreglo a la legislación penal española.

En este caso, los tribunales españoles no son competentes para el enjuiciamiento de los hechos, porque ni han ocurrido en España, ni son delitos que pueden ser perseguidos por los tribunales españoles cuando han ocurrido fuera del territorio español por un no nacional. Al no ser competencia de los tribunales españoles no cabe examinar la prescripción conforme a la legislación española.

Esto no significa que el cumplimiento de la pena no deba realizarse de conformidad con la legislación española, pues la legislación penitenciaria española es la aplicable en la ejecución de la condena.

El cumplimiento de la pena impuesta por los tribunales portugueses en España es un procedimiento regido por el principio de reconocimiento mutuo, en el que los motivos para denegar la ejecución han de estar previstos en la ley, sin que quepa fuera de estos casos rechazar la ejecución de la pena, y la prescripción de la pena solo puede operar como motivo de denegación en aquellos casos en que los tribunales españoles también son competentes para enjuiciar los hechos, lo que no ocurre en este caso.

La pena no está prescrita, y no cabe denegar la ejecución so pretexto de un motivo de oposición no previsto en la ley, ni en la legislación comunitaria.

TERCERO.- La STS 843/2022, de 25 de octubre, que resolvía un recurso de casación formulado contra el auto nº 957/2021, de 21 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, desestimaba una solicitud de prescripción de la pena impuesta por las autoridades judiciales portuguesas, indicando al respecto lo siguiente: "El invocado artículo 86.1 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, que regula la legislación aplicable en la ejecución de la resolución por la que se impone una pena o medida privativa de libertad, efectivamente establece:

El Juez Central de Vigilancia Penitenciaria deberá ejecutar la resolución condenatoria de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, con deducción del período de privación de libertad ya cumplido, en su caso, en el Estado de emisión en relación con la misma resolución condenatoria, del período total que haya de cumplirse en España.

1. La cuestión por tanto a dirimir es si la prescripción de la pena alegada, operada según el recurrente, antes de iniciarse la ejecución de la pena en España, debe establecerse con arreglo al ordenamiento español o en relación al ordenamiento portugués.

2. Dicha norma, es trasunto del art. 17.1 de la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, que igualmente indica que la ejecución de una condena se regirá por la legislación del Estado de ejecución.

3. Extensión, alcance y ámbito de esa norma, que debe ser integrado con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, concretamente, la emanada de la sentencia de Gran Sala, en el asunto C-554/14 , Atanas Ognyanov, de 8 de noviembre de 2016 (apartados 31 y ss.).

Recuerda el Tribunal, que conforme a su reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no sólo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (STEDH de 16 de julio de 2015 , Lanigan, C-237/15 PPU, apartado 35).

3.1. Tras lo cual, precisa, que, si bien el apartado 1 del art. 17 de la Decisión Marco 2008/909 dispone que "la ejecución de una condena se regirá por la legislación del Estado de ejecución", no precisa, sin embargo, si se refiere a la ejecución de la pena a partir del momento en que se dicta la sentencia en el Estado de emisión o únicamente a partir del traslado del condenado al Estado de ejecución. El propio art 17 de la Decisión Marco 2008/909, en su apartado 2 (al igual que nuestro art. 86 LRM), impone la deducción del período de privación de libertad ya cumplido, en su caso, en el Estado de emisión; es decir, parte de la posibilidad de que el penado hay cumplido una parte de su pena en el Estado de emisión antes de su traslado; por tanto no concreta si se refiere a la ejecución de la pena a partir del momento en que se dicta la sentencia en el Estado de emisión o únicamente a partir del traslado del condenado al Estado de ejecución.

Como socráticamente exponen las conclusiones del Abogado General (de 3 de mayo de 2016), que la propia sentencia cita en varias ocasiones, en la medida en que la ejecución de la pena comenzó ya en el territorio del Estado de emisión para proseguirse bajo la jurisdicción del Estado de ejecución. ¿De que "ejecución" estamos hablando? ¿Contempla el legislador de la Unión la ejecución de la condena desde que se dicte la sentencia por el Estado de emisión o la ejecución de la condena a contar desde el traslado de la persona condenada a las autoridades judiciales del Estado de ejecución?

Cuestión a la que el Tribunal de Justicia, da respuesta con el acopio concatenado de diversos argumentos, asociados al contexto y sistemática de la norma.

El art. 17 se ubica en el capítulo II, titulado "Reconocimiento de sentencias y ejecución de condenas", de la Decisión Marco 2008/909, integrado por los artículos del 4 al 25, que establecen una serie de principios según un orden cronológico:

a) Arts. 4 a 6: desarrollan las modalidades relativas a la transmisión de la sentencia y del certificado al Estado de ejecución.

b) Arts. 7 a 14: establecen los principios aplicables a las resoluciones de reconocimiento de la sentencia y de ejecución de la condena; donde el art. 8 establece dos estrictos requisitos para la adaptación de la condena dictada en el Estado de emisión por la autoridad competente del Estado de ejecución, que son, pues, las únicas excepciones a la obligación de principio, impuesta a tal autoridad, de reconocer la sentencia que se le ha transmitido y de ejecutar la condena cuya duración y naturaleza corresponden a lo previsto en la sentencia dictada en el Estado de emisión; del art. 13. se desprende que el Estado de emisión mantiene su competencia para la ejecución de una pena "mientras no haya comenzado la ejecución de la condena en el Estado de ejecución"; el art. 15 establece las modalidades aplicables al traslado del condenado y el artículo 16 de ésta prevé normas específicas en caso de tránsito del condenado por el territorio de otro Estado miembro.

De manera que, concluye el Tribunal, el art. 17 es la continuación de las disposiciones anteriores en la medida en que establece los principios aplicables a la ejecución de la condena una vez que el condenado ha sido entregado a la autoridad competente del Estado de ejecución (apartado 39).

De forma, que hasta el traslado sólo puede aplicarse el Derecho del Estado de emisión a la parte de la pena cumplida por la persona afectada en el territorio de ese Estado; mientras que tras el traslado, el derecho del Estado de ejecución, sólo podrá aplicarse a la parte de la pena que quede por cumplir por esa persona en el territorio del dicho Estado.

3.2. Añade el Abogado General, que ello también se deriva del principio de territorialidad de la ley penal, que por consecuente excluye la posibilidad en esta situación transfronteriza de la aplicación del principio de la retroactividad in mitius por el Estado de ejecución al inicio de la ejecución de la pena del penado en el Estado de emisión. La retroactividad favorable, encuentra su ámbito de aplicación en el contexto de los conflictos de leyes en el tiempo y no, como en este caso, en situaciones de conflictos de leyes en el espacio. Como confirma que la propia Decisión Marco, excluya determinadas infracciones de la exigencia de la doble incriminación, de manera que cabe la posibilidad de ejecución de sentencias por infracciones que potencialmente no resultan sancionadas en el Estado de ejecución. Consideraciones que corrobora el propio contenido a suministrar en el certificado que figura en el anexo I de la Decisión Marco 2008/909; concretamente exigida en el punto 2 del epígrafe i). Así, en el punto 2.2 de este epígrafe, el Estado de emisión está obligado a indicar, en número de días, el período total de privación de libertad ya cumplido en conexión con la condena de que se trata; y en el punto 2.3, el Estado de emisión, podrá deducir de ese período un número de días suplementarios "por motivos distintos del mencionado en el punto 2.2", entre los que enumera a modo de ejemplo, a amnistías, indultos o medidas de clemencia. Es decir, posibilita en modo abierto, indicaciones adicionales cuando circunstancias concretas ya hayan conllevado una reducción de la pena.

3.3. El Tribunal también señala que entre los objetivos perseguidos por la Decisión Marco 2008/909, y figura, en particular, el respeto del principio de reconocimiento mutuo, que constituye, conforme al considerando 1 de la Decisión Marco, leído a la luz del artículo 82 TFUE, apartado 1, la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal en el seno de la Unión Europea y el considerando 5 de la Decisión Marco 2008/909 destaca que esta cooperación se basa en una especial confianza mutua de los demás Estados miembros hacia sus respectivos sistemas jurídicos.

Efectivamente, la autoridad judicial del Estado de ejecución reconocerá la sentencia basándose en el certificado transmitido por la autoridad judicial del Estado de emisión que acredita su conformidad y su carácter ejecutivo; pero a su vez, señala el Abogado General, es el orden público del Estado de emisión el que ha sido vulnerado por la comisión de un crimen o de un delito. Por tanto, este último debe estar seguro de que la ejecución de la pena en el territorio del Estado de ejecución aportará una solución adecuada a la perturbación del orden público causada en su territorio. El Estado de emisión apreciará de este modo si, a la vista de esas nuevas normas, la pena conservará en su conjunto la coherencia que le era propia en el momento de ser dictada. Si teme que el traslado puede llevar a lo que considera una puesta en libertad precipitada o si considera que la pena deja de ser proporcionada con respecto al daño, podrá decidir no transferir a la persona condenada y retirar el certificado.

Si el órgano jurisdiccional nacional del Estado de ejecución aplica su normativa nacional a la parte de la pena cumplida en el territorio bajo jurisdicción del órgano jurisdiccional del Estado de emisión, llevaría a cabo un nuevo examen del período de reclusión cumplido en el territorio de dicho Estado, lo que en este contexto carece de previsión normativa y por tanto, sería contrario al principio de reconocimiento mutuo. 4. Por tanto, careciendo de otra norma de aplicación que el art. 86 LRM (transposición del art. 17 de la Decisión Marco 2008/909), el recurso debe ser desestimado.

El período de paralización de la ejecución de la pena, que pretende hacer valer el recurrente, ha sido previo al inicio de la ejecución de esa condena en España. Así la parte dispositiva del Juzgado Central de lo Penal, de 16 de septiembre de 2021, precisa expresamente que restan por cumplir de la misma, 2 años 11 meses y 10 días (lógicamente sin perjuicio del abono desde que fue privado de libertad en nuestro país en seguimiento del señalamiento en el SIS) y que "no se ha iniciado el cumplimiento de la pena".

Por tanto, es período que conforme a la doctrina resultante de la STJUE (Gran Sala) de 8 de noviembre de 2006, C-554/14, asunto Ognyanov , la ejecución de la pena, no solo se rige por la legislación portuguesa, sino que corresponde a sus tribunales decidirlo (...).

5. De otra parte resulta patente la quiebra de la confianza mutua, si notificado que la pena no ha prescrito y en ese sentido se evacua la consulta y nada se objeta ni se anuncia por el Estado de ejecución, remitida la certificación de la condena, a continuación, se acepte el reconocimiento para paradójicamente no ejecutarla. Especialmente, si es en virtud de la aplicación de una causa de denegación no prevista en la norma

6. Además, incluso cuando la fuga fuere cumpliendo la condena en España, como Estado de ejecución, tampoco se defiere el pronunciamiento sobre la prescripción de la pena al ordenamiento y jurisdicción española; pues en este caso, dado que debe informarse de la no ejecución parcial de la condena por fuga, [ art. 21.h) de la Decisión Marco 2008/909], el derecho de ejecución de la condena revertirá al Estado de emisión ( art. 22.2 Decisión Marco 2008/909 y 90 LRM)".

En el caso que nos ocupa, el auto de reconocimiento de la sentencia italiana que imponía a la penada a una sanción de cinco años de prisión, lleva fecha de 20 de enero de 2022, y alcanzó firmeza el 23 de abril de 2022, consecuencia del recurso de apelación desestimado por auto nº 249/2022, de 20 de abril de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, contra el que es promovió Incidente de Nulidad de Actuaciones que fue desestimado por auto de 2 de junio de 2024.

Se acordó el ingreso en prisión por resolución de fecha 29 de junio de 2024, confirmado por esta sala por auto de 20 de julio de 2024. En definitiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 CP, la prescripción de la pena se produciría a los cinco años, a contar desde la firmeza del auto de reconocimiento de 23 de abril de 2022, por lo que en la actualidad no ha transcurrido el periodo de cinco años que fija el plazo de prescripción de la pena, debiendo proceder a su inmediata y efectiva ejecución en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, dados los reiterados intentos de la parte de retrasar su inicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.