Auto Penal 613/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 537/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Impugna, en definitiva, la representación procesal de la apelante mercantil española NEOTINEA S.L.la decisión del Magistrado Instructor que denegó, por falta de competencia de la Audiencia Nacional, la admisión a trámite de la querella que formuló el 8-11-2023 contra los ciudadanos portugueses Ángel Jesús, Magdalena y Alejo, y los ciudadanos españoles Domingo e Imanol, por la presunta comisión de hechos constitutivos de un delito continuado de administración desleal ( artículos 252 y 74 del Código Penal) y varios delitos societarios de los artículos 291 y 293 del Código Penal, perpetrados en el seno de las mercantiles portuguesas ALRIO S.A. y AWAKEN SUCCESS LDA.

Considera dicha parte improcedente el razonamiento del Magistrado Instructor para inadmitir la querella formulada, consistente en entender que parte de los hechos acaecidos, los cometidos por los dos españoles nombrados, se cometieron en España, por lo que esta Audiencia Nacional resulta carente de jurisdicción, en virtud de la regla de competencia jurisdiccional establecida en el artículo 65.1º e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del siguiente tenor literal: "La Audiencia Nacional es competente para conocer de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles".

Sostiene la parte apelante que, contrariamente a lo expresado por el Magistrado Instructor, en el escrito de querella sí se concreta la participación de los dos ciudadanos españoles querellados, puesto que los negocios jurídicos y transmisiones (en relación con las 47 parcelas de Monteverde objetos de negociación) se han llevado a cabo a través de las Juntas y Consejos celebrados, entre otras, en DBRE y ALRIO, entidades en las que los dos querellados españoles son Consejeros.

Rebate la parte recurrente la conclusión del auto impugnado referente al lugar de comisión de los hechos, al mantener que los hechos denunciados han sido perpetrados íntegramente en el extranjero, siendo aplicable el artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse cometido por españoles íntegramente fuera del territorio nacional, y más al tratarse de delitos conexos.

Por lo que, a juicio de la parte recurrente, lo procedente es revocar el auto apelado y dictar resolución sobre la admisión a trámite de la querella y la celebración de las diligencias de investigación propuestas en el escrito correspondiente.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar, pues la parte querellante-apelante con su formulación intenta soslayar el trámite de examen de la propia competencia para la admisión de la querella planteada, lo que viene expresamente establecido en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicho precepto indica, en su segundo inciso, que el Juez de Instrucción desestimará la querella "cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma".

Así acontece en el presente caso, que trata de unas presuntas maniobras defraudatorias de transmisiones de inmuebles, en agravio de la entidad querellante y consiguiente beneficio del principal querellado, que supuestamente gozaba del asentimiento de otros representantes sociales, dos de nacionalidad portuguesa y dos de nacionalidad española, también querellados, que generaron un déficit patrimonial de alrededor de 1.800.000 euros.

En este sentido, subsisten y son compartidas por este Tribunal las consideraciones de incompetencia expuestas, primero por el Ministerio Fiscal y luego por el Magistrado Instructor, en el auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto que inadmitió la querella formulada.

En definitiva, el órgano de instancia sostiene, con apoyo en los informes del Ministerio Fiscal, que el órgano judicial ante quien se presentó la querella carece de competencia para el conocimiento e investigación de los hechos que contiene, al faltar el requisito de comisión de los hechos íntegramente en el extranjero, en referencia a la actuación de los dos querellados españoles, como prevén los artículos 65.1º letra e) y 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con derivación de la querella presentada al órgano jurisdiccional español competente para la investigación de los hechos que considere adecuada la parte querellante.

Este Tribunal ha de conceder la razón a dicho órgano instructor, puesto que, sin entrar en el examen de la cuestión acerca de si los hechos que sustentan la querella interpuesta pueden ser o no constitutivos de todos o alguno de los delitos recogidos en la misma, es lo cierto que, de conformidad con las normas de competencia atribuidas a esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y, por ende, a los Juzgados Centrales de Instrucción, no resulta posible el conocimiento de la causa en ambas sedes judiciales. Ello acontece porque, aun cuando los posibles delitos se hubieran podido perpetrar, lo que corresponderá averiguar, en su caso, a los órganos judiciales competentes, es lo cierto que los hechos de la querella no pueden ser objeto del conocimiento en esta Audiencia Nacional, por no enmarcarse entre las previsiones del artículo 65.1º e), en relación con el artículo 23.2, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se efectúa una interpretación acorde con los criterios jurisprudenciales aplicables.

En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 28-2- 2007 indica que, en el caso allí analizado, "no concurren los presupuestos de competencia territorial que prevé el apartado e) del artículo 65.1º de la LOPJ, dado que, guiándonos por los hechos objeto de acusación, el delito no se cometió exclusivamente en el extranjero, como preceptúa el artículo en cuestión para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional". Por lo que la norma exige que el delito se haya cometido exclusivamente en el extranjero; que parte de los hechos hayan sido cometidos en el extranjero en modo alguno atrae por sí la competencia de este órgano jurisdiccional. Además, de acuerdo con la S.T.S. nº 263/21, de 23-3-2021: "La Audiencia Nacional es competente para conocer de los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles ( art.65.1.e) en relación con el art. 23 LOPJ. Para afirmar esa competencia objetiva es necesario que el delito se cometa en su integridad en el extranjero. [...]. La clave para resolver este asunto será comprobar si según las acusaciones alguno de los dos delitos imputados se ha desenvuelto íntegramente en territorio extranjero. Un delito cometido fuera del territorio nacional a los efectos del art. 65.1º e) LOPJ hay que entenderlo de esa forma. Si es así, la Audiencia Nacional atraerá la competencia para conocer de él y su conexo"

De ahí que se haya aplicado la norma de rechazo de la querella por incompetencia territorial, conforme previene el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-En el caso que se analiza, del tenor literal de la querella no puede deducirse nítidamente que concurran unos hechos que, en el caso de los dos españoles querellados, se hayan cometido íntegramente en el extranjero, no descartándose la posibilidad de que, al menos parcialmente, los actos con visos de criminalidad que protagonizaron hayan tenido lugar en España. Tampoco existe claramente una pluralidad de sujetos pasivos de los supuestos actos defraudatorios cometidos, que origine la necesidad de concentrar la investigación judicial fuera del órgano judicial que corresponda por aplicación del principios de territorialidad en combinación con el de conexidad ( artículos 14.2 y 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

De las actuaciones remitidas se deduce que los hechos supuestamente delictivos narrados en la querella interpuesta por la mercantil aquí apelante no tienen encaje en la normativa existente para atraer la competencia de esta Audiencia Nacional, al existir querellados españoles, pero no determinarse si los hechos que perpetraron se cometieron exclusivamente en el extranjero.

Del texto de la querella se extrae lo siguiente:

Páginas 2 y 3: "Sin perjuicio de su ulterior análisis de manera pormenorizada, a los efectos que aquí importan, los hechos traen causa de una inversión realizada por mi representada en una mercantil luxemburguesa DB Real Estate Iberian Investors Value Added I, S.A. SICAR (en adelante, DBRE), quien a su vez invirtió en activos inmobiliarios en Portugal.

A partir de ahí, los hechos relatados ocurren en el seno de mercantiles portuguesas, a saber: ALRIO S.A. (en adelante, ALRIO) y AWAKEN SUCCESS LDA (en adelante, AWAKEN SUCCESS). Los hechos denunciados de administración desleal, así como los posibles delitos societarios, han sido perpetrados en ámbito de los Consejos y de las Juntas de las citadas mercantiles lusas, o en su caso, en el seno de la mercantil luxemburguesa, y por tanto, en todo caso, en el extranjero, sin perjuicio de que mi representada sea una mercantil española.

Los hechos que se relatan en esta querella no solo han afectado a la querellante, sino a una pluralidad de accionistas de DBRE y, consecuentemente, de ALRIO. En concreto, han afectado a varias decenas de accionistas con domicilios en diferentes ubicaciones de España y, por tanto, han afectado a varias provincias pertenecientes a diferentes Audiencias, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 65 y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se entiende competente para el enjuiciamiento de los hechos denunciados los órganos judiciales pertenecientes al ámbito jurisdiccional de la Audiencia Nacional.

Por todo lo anterior, la competencia le corresponde a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional".

Páginas 4 y 5: "La presente querella tiene por objeto la administración desleal y los delitos societarios, cometidos por los Consejeros de ALRIO, como consecuencia de la compraventa de varias parcelas de la promoción denominada Monte verde, pertenecientes a la mercantil portuguesa ALRIO, para después venderse a la mercantil AWAKEN SUCCESS.

En un momento posterior, AWAKEN SUCCESS habría transmitido dichas parcelas a su vez al BANCO COMERCIAL PORTUGUÉS, y parece ser que ALRIO estaría recomprándolas. En dichas transmisiones, se habrían utilizado empresas vinculadas al querellado D. Ángel Jesús (en adelante, D. Alejo), con la necesaria connivencia del resto de querellados. Adicionalmente, no se ha facilitado ningún tipo de información a los socios.

Por tanto, se habría producido una primera transmisión en la que ALRIO vendió a AWAKEN SUCCESS cuarenta y siete parcelas de la promoción Monte verde, que a los efectos que aquí importan, destacamos que es una empresa en la que el querellado D. Alejo es administrador, socio al 50% y gerente.

A tal fin, tendría que haberse celebrado un Consejo de Administración en la mercantil ALRIO, en virtud del cual se tendría que especificar en virtud de qué negocio jurídico (venta, donación, cesión, etc.) se traspasan las fincas de la promoción Monteverde a AWAKEN SUCCESS y a qué precio y en qué condiciones económicas.

Destacamos que por la información de que disponemos en este momento -sin perjuicio de que se practiquen las periciales que correspondan- la transmisión de ALRIO a AWAKEN SUCCESS se produjo con una pérdida patrimonial de 1.8 millones de euros, y a una sociedad -de la que insistimos- D. Alejo es socio, administrador y gerente.

Adicionalmente, por la información de que disponemos en este momento, parece que AWAKEN SUCCESS vendió dichas parcelas al BANCO COMERCIAL PORTUGUES, y que de nuevo ALRIO estaría intentando recomprar algunas de las fincas, aumentando notoriamente el perjuicio económico, como consecuencia de las plusvalías generadas en las diferentes compraventas. Por último, mi representada ha solicitado todo tipo de información a los querellados, habiéndose denegado sin que exista justa causa.

Todo lo anterior, acredita que se han llevado a cabo varios negocios jurídicos, de transmisiones de fincas, por parte de los querellados, a sociedades en las que el querellado D. Alejo es socio y gerente único, por un precio inferior al mercado y con un claro exceso de sus facultades como Administrador, y todo ello, con la necesaria connivencia de los otros querellados, como Consejeros de ALRIO".

Página 8: "Los hechos descritos han sido llevados a cabo por D. Alejo en su condición de Presidente y Consejero de SILCOGE, de ALRIO y de AWAKEN SUCCESS, y con la connivencia necesaria de D. Domingo y D. Imanol, en su condición de Consejeros de DBRE, y de ALRIO, así como el resto de querellados como Consejeros de ALRIO".

Como venimos indicando, del tenor literal de la querella presentada, en momento alguno se hace constar que los presuntos delitos se hayan cometido exclusivamente en el extranjero y por los dos españoles querellados, cuya específica actividad defraudadora o de supuesta connivencia con el querellado principal mediante actos imprescindibles, no queda perfilada.

En relación a las conductas apropiatorias alegadas, es de destacar que la S.T.S. nº 906/16, de 30-11-2016, expresa que en la actualidad, ya vigente la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015 y recordando la S.T.S. nº 700/2016, de 9 de septiembre, con cita de la S.T.S. nº 163/2016, 2 de marzo, la última doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas la S.T.S. nº 476/2015, de 13 de julio.

Se añade que en la reforma legal operada por la L.O. 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253. En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos (depósito, comisión, custodia o cualquier otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos), que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado.

Ni una ni otra modalidad de la apropiación típicamente punible podemos abordar, ante la incompetencia de esta Audiencia Nacional para conocer de los hechos contenidos en la querella rechazada por el órgano instructor.

CUARTO.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación formulado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,