El querellado Ángel, a través de su Abogado D. Francisco Manuel Albarrán Soriano, presentó el día 3-9-2024 escrito, de la misma fecha, impugnando el recurso. Al igual que hizo el Ministerio Público, en informe presentado y fechado el día 10-9-2024.
Finalmente, el día 11-9-2024 se acordó emplazar a las partes personadas para ante esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a donde se remitieron las actuaciones, a los efectos de resolución del recurso pendiente.
Ha actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Juan Francisco Martel Rivero.
PRIMERO.- Impugna la representación procesal de la querellante Paulina la decisión de la Magistrada Instructora, sobre denegación de la numerosa prueba documental aportada, la menos numerosa prueba asimismo documental interesada y la realización de determinados cotejos e informes periciales basados en los resultados de la utilización de determinados dispositivos móviles.
A través de las actuaciones remitidas para resolver este recurso, extraemos básicamente las pretensiones de la recurrente de los dos escritos de proposición de diligencias de comprobación que seguidamente extractamos.
A) Por un lado, la parte querellante-acusación particular presentó escrito el día 23-7-2024, de la misma fecha, en el que propuso la aportación de hasta 29 documentos o conjunto de ellos, el libramiento de 5 oficios, el cotejo de audios, vídeos, WhatsApps y emails, la solicitud de requerimiento de documentación a una testigo y las periciales de volcado de los WhatsApps y emails existentes entre los móviles utilizados por la testigo y su hermano querellado.
a) Los documentos que aporta son:
1º) El escrito de oposición presentado el 11-6-2023 al expediente de jurisdicción voluntaria promovido por el padre querellado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.
2º) El auto de fecha 25-6-2023, es decir, a los cinco días que se celebrara la vista el 18 de junio, en el que la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba (procedimiento nº 14/24), resuelve ese expediente de jurisdicción voluntaria facilitando consolidar el arraigo de los niños con el padre querellado, al concederle la facultad de decidir que los niños se matriculen el curso que viene en un centro escolar próximo a su domicilio en DIRECCION000.
3º) El recurso de apelación presentado en fecha 22-7- 2023, con copia sellada de presentación, contra esa resolución en el que se destaca y reitera la existencia de la prejudicialidad penal no apreciada en la primera instancia.
4º) El escrito de oposición presentado por la apelante- querellante oponiéndose a las medidas solicitadas por el querellado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil.
5º) La solicitud, también presentada por la apelante- querellante, interesando medidas urgentes de protección al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil.
6º) La oposición que se hizo de contrario a esa solicitud.
7º) El auto de fecha 30-8-2023, resolviendo de forma acumulada ambas pretensiones.
8º) La demanda de divorcio que presentó el querellado en los Juzgados de Collado Villalba el día 21-3-2023, es decir, 5 días (3 días hábiles) después de viajar con los niños desde EAU al aeropuerto de DIRECCION001.
9º) La declinatoria por falta de competencia internacional presentada por la querellante a esa demanda de divorcio.
10º) El justificante de presentación de dicha declinatoria, con indicación de los documentos que se adjuntaron.
11º) La contestación ad cautelam a esa demanda de divorcio.
12º) El recurso de apelación presentado por la querellante contra el auto del Juzgado nº 3 de Pozuelo de Alarcón (procedimiento nº 254/23) denegando el exequátur de las resoluciones dictadas por los Tribunales de Dubai que han conocido del divorcio planteado en ese país por la Sra. Paulina y en el que ha intervenido el querellado desde el primer momento.
13º) La diligencia de ordenación (DIOR) teniendo por presentado dicho recurso.
14º) Vídeos grabados por Paulina la noche del 14 y 15 de marzo de 2023, tras haberse dado cuenta de que el querellado había sustraído los pasaportes.
15º) Conversación completa con la médico amigo de la familia Diana y audios de Diana.
16º) WhatsApps enviados la noche del 16-3-2023 (madrugada del 17-3-2023 en EAU) a los padres y hermana del querellado, implorando su ayuda para localizar a sus hijos, después de que fueran recogidos por el padre.
17º) Secuencia de fotos de los menores del día 16-3- 2023 desde por la 7 mañana antes de ir al colegio y hasta su llegada a Madrid el día 17-3-2023.
18º) Audio enviado por Paulina a la amiga de la familia Eugenia, desesperada intentando averiguar dónde se encontraban sus hijos. Se adjuntan también conversaciones con otras dos amigas, Frida y María (vecina).
19º) Relación de WhatsApps entre las partes desde enero al día 16-3-2023.
20º) Pantallazo de email enviado por contacto de Paulina con información del vuelo en el que viajaban sus hijos con su padre, según habían confirmado analizando listas de pasajeros y con ayuda de la Embajada.
21º) Pasaportes de los menores María y Ángel, utilizados para entrar en Europa vía DIRECCION001.
22º) Email enviado el 22-3-2023 por el querellado al arrendador del domicilio familiar en Dubai, resolviendo el contrato de alquiler antes de tiempo, ya que vencía el contrato el 11-5-2023, y pago realizado por Paulina de su parte del 4º trimestre.
23º) Documento de fecha 21-3-2023, de resolución del contrato de trabajo del querellado y Remigio.
24º) Conversación de WhatsApp de Paulina y el jefe de Ángel en Dubai, mantenida con fecha 23-3-2024 a instancias de Paulina, en el que le dice que hablará con recursos humanos para averiguar la situación laboral del querellado, pero que a él no le constaba que Ángel hubiera dejado de trabajar, contestándole el día 31-3-2023, aconsejando a Paulina que "busque una nueva póliza de seguro para la familia".
25º) Emails enviados por Paulina a la Embajada de EAU, asunto "SOS por secuestro".
26º) Justificante de la Embajada española sobre comunicaciones de Paulina sobre secuestro de sus hijos.
27º) Certificado Médico de 3-3-2023 emitido por el pediatra del menor Ángel en Dubai, Doctor Luis María, sobre el tratamiento pautado al menor por su inmadurez pulmonar.
28º) Certificado Médico de 22-3-2023 del menor Ángel emitido por el Doctor Juan Pablo, médico de la Sanidad Pública española al que acudió la madre ya cuando los niños estaban en España.
29º) Certificado de fecha 29-3-2023 emitido por la abogada española en Dubai Dña. Aida, que acredita la reunión mantenida por las partes el día 6-3- 2024.
b) Las solicitudes de oficios son:
1.- Se solicita que, a través de la Embajada de España en Emiratos Árabes Unidos, se libre oficio a las líneas aéreas de Air Arabia, cuyas oficinas centrales se encuentran en el Emirato de Sharjah (EAU), a fin de que certifique los siguientes datos:
- Fecha de compra de los tickets aéreos a nombre de Ángel y los dos menores María. y Fausto que se utilizaron para volar el 16-3-2023 desde el aeropuerto de Sharjah con destino DIRECCION001- Italia).
- Datos del vuelo o vuelos completos (si era directo o vuelo de conexión y destino final del vuelo).
- Si existe un vuelo directo de DIRECCION001 a Madrid con salida el 17-3-2023 por la mañana e información de este vuelo.
- Confirmación de si Ángel tenía otros tickets de vuelo adquiridos con la misma compañía aérea para viajar desde DIRECCION001 con destino Madrid el 17-3-2023 por la mañana.
- Confirmen la documentación utilizada por los menores para efectuar su viaje a DIRECCION001 - Italia).
2.- Se solicita se libre atento oficio a Air Europa, con domicilio en DIRECCION002), DIRECCION003) Palma de Mallorca, para que certifique:
- Confirmen la documentación utilizada por los menores para efectuar su viaje a DIRECCION001 - Italia)
3.- Se solicita que se libre atento oficio a la Embajada de España en DIRECCION001 - Italia), a fin de que acrediten el número de llamadas realizadas por Paulina y sus familiares desde la noche del día 16-3-2023 (hora europea) y durante el día 17-3-2023, así como toda la información que tengan en relación con la retención de Ángel y sus hijos María. y Fausto., a fin de acreditar el destino final de éstos y el bienestar de los menores.
4.- Se solicita que se libre atento oficio a la Policía Transfronteriza de DIRECCION001 para que aporten cuanta información tengan en relación con la llegada de Ángel y los menores al aeropuerto de DIRECCION001, trámites realizados a fin de asegurar el bienestar de los niños y acreditar la situación en la que éstos se encontraban, y hasta que se aseguraron que Ángel y los menores María. y Fausto. embarcaron, desde el aeropuerto de DIRECCION001, en un vuelo con destino a Madrid.
5.- Se libre atento oficio a la Policía, a fin de acreditar la fecha en la que Ángel denunció la pérdida de los pasaportes de los menores.
c) Solicitud de cotejo por la Letrada de la Administración de Justicia de los audios, vídeos, WhatsApps y emails aportados al escrito de referencia.
d) Solicitud de requerimiento a la testigo Dª Raquel, a fin de que aporte facturas de su línea de teléfono móvil + NUM000 correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2023, con detalle de llamadas enviadas y recibidas. Asimismo, se le requiera los emails enviados al querellado y recibidos del mismo (emails DIRECCION004 y DIRECCION005) durante los mismos meses.
e) Solicitud de pericial de volcado de teléfono de la testigo Dª Raquel + NUM000 y de su hermano el querellado + NUM001, así como volcado de los WhatsApps y emails entre ambos durante los meses de febrero y marzo de 2023.
B) Por otro lado, la parte querellante-acusación particular presentó escrito el día 24-7-2024, fechado un día antes, en el que, después de clarificar el apartado 20º) de su anterior escrito aludido, propuso la aportación de 3 nuevos documentos.
a) Alegó que procede clarificar el punto 20º) de su anterior escrito de fecha 23-7-2024, al haber apreciado un defecto en su redacción, siendo la correcta redacción del mismo la siguiente:
"20º) Audio de WhatsApp enviado a su jefe en DIRECCION006 ( Humberto) a las 9:36 pm EAU, llorando y desesperada por la sustracción de sus hijos, así como pantallazo de WhatsApp enviado por éste con información del vuelo en el que viajaban sus hijos con su padre, según habían confirmado a través de un amigo local emiratí de inmigración".
b) La nueva documental aportada consiste en:
1º) Testimonio de WhatsApp de María Dolores, la niñera, contando lo sucedido el día 16-3-2023 sobre las 18:20 pm hora EAU.
2º) Documento de inmigración que solicitó la Corte de Dubai en el procedimiento de divorcio, emitido por UAE Authority of Identity and Citizenship, en el que corrobora que cruzaron inmigración sellando sus pasaportes el día 16-03-2023 a las 07:59 pm y 08:00 pm, ambos AEU.
3º) Solicitud de fecha 16-3-2023 a las 17:04 pm hora EAU, de prohibición de viaje por miedo a que el padre huyese con los niños, presentada por el abogado de Paulina tras haber firmado ésta los poderes el día 15-3-2023.
C) Indica la parte querellante-recurrente que, contrariamente a lo que se expresa en el auto impugnado, las diligencias propuestas son útiles, pertinentes y procedentes para acreditar que el querellado sustrajo y trasladó a sus hijos sin conocimiento y sin consentimiento de la progenitora, desde el lugar de residencia habitual en el que vivían de forma habitual, normalizada, pacífica y mutuamente aceptada, sin que ninguna de ellas albergue ningún atisbo de contravención de la legalidad ni de los Derechos Fundamentales de las personas.
Por ello interesa su práctica, previa revocación de la resolución combatida.
SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado no puede prosperar, pues suscribe este Tribunal los razonamientos de la Magistrada Instructora y, por tanto, del Ministerio Fiscal - del que asume sus planteamientos-, acerca de la inutilidad de las diligencias documentales y periciales propuestas por la parte recurrente para ser realizadas con la finalidad de averiguar datos acerca de los hechos investigados, presuntamente constitutivos del delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal sujeto a comprobación.
Como bien indica el Ministerio Fiscal, la ingente prueba documental o bien está en las actuaciones o bien carece de trascendencia para averiguar los hechos, teniendo en cuenta el carácter prospectivo que tiene la extracción de datos de móviles, incluso de persona no investigada, y la facilidad de manipulación que posee los datos existentes en dispositivos electrónicos. A ello debemos añadir el riesgo de infracción de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( artículo 18 de la Constitución), de accederse a las periciales propuestas.
De ahí que las diligencias interesadas resulten reiterativas e inútiles en este momento procesal, sin perjuicio de que puedan practicarse en el eventual acto del juicio e incluso pueda ser admitida a su inicio, si se declarase pertinente por el Tribunal que conozca del plenario.
A pesar de la cobertura normativa que produce la aplicación de los artículos 456 a 485, en relación con el artículo 777, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cuestionada práctica de las documentales y de las periciales propuestas resulta del todo innecesaria en el momento procesal actual, puesto que en las actuaciones consta suficiente información sobre lo acontecido.
TERCERO.- En consecuencia, al tener la consideración de no esenciales e impertinentes las diligencias solicitadas, con arreglo a lo establecido en los artículos 311 y 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin haberse constatado que su falta de práctica hubiera determinado la contravención de los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.
Decisión denegatoria que adoptamos con reciente conocimiento de la existencia, a partir del 11-9-2024, de la sentencia firme de casación dictada por la Corte Suprema de Dubai, que confirma el otorgamiento de la guarda y custodia de los dos hijos menores de querellante y querellado (llamados aquéllos María, nacida el NUM002-2019, y Fausto, nacido el NUM003-2022) a la madre, aquí apelante, con obligación del progenitor querellado de prestar alimentos a los hijos, además de satisfacer determinados gastos extraordinarios.
Dicha resolución extranjera está pendiente de legalización y reconocimiento, sin que sea este Tribunal, en virtud de sus facultades revisoras, el que haya de pronunciarse primeramente acerca de su incidencia en este procedimiento penal, como ya dijimos en nuestro auto de 16-9- 2024, dictado en el Rollo de Apelación nº 423/2024.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
