Auto Penal 193/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 97/2024 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.-Las normas legales aplicables al presente procedimiento de extradición, en virtud de lo establecido en el artículo 13.3 de la Constitución, están contenidas en:

A)El Convenio de Extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, suscrito en Rabat el 24-6-2009 y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 2-10-2009, cuyo artículo 27 deja en suspenso el anterior Tratado de Extradición entre ambos Estados, suscrito en Madrid el 30-5-1997 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25-6-1997.

B)La Ley española 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, y disposiciones concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-La extradición se solicita para enjuiciar al reclamado, como presunto autor de hechos constitutivos de los delitos de estafa, previsto en el artículo 540 del Código Penal marroquí y castigado con pena de 1 a 5 años de prisión, y de emisión de cheques sin fondos, previsto en el artículo 316 del Código de Comercio marroquí, igualmente castigado con pena de 1 a 5 años de prisión.

Y ello por haber supuestamente engañado al denunciante, quien pagó la cantidad de 600.000 dírhams (al cambio actual, unos 58.000 euros) por los servicios de regularización de la situación legal en España de aquél, a través del despacho de Abogados donde trabajaba la esposa del reclamado, cuyos trámites no se efectuaron. Por lo que el reclamado, que actuaba en representación de su entonces esposa, acto seguido suscribió varios cheques por importes de 130.000 dírhams uno y de 120.000 dírhams dos, en devolución de aquel impago, que no fueron atendidos a la fecha de su cobro.

En la legislación española, parte de estos hechos (los relacionados con el abono de los 600.000 dírhams en el año 2021) podrían constituir un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º de nuestro Código Penal, castigado con pena de 1 a 6 años de prisión.

En cambio, constituye cuestión controvertida la procedencia o no de la extradición a Marruecos del reclamado por el admitido libramiento de los tres cheques nombrados en la demanda extradicional que resultaron insatisfechos en 2022. Al respecto, debemos indicar que no cabe la menor duda de que, con arreglo al derogado artículo 563 bis b) del antiguo Código Penal Texto Refundido de 1973, la respuesta sería afirmativa. Sin embargo, a la luz del nuevo Código Penal de 1995 la subsunción de los hechos contenidos en la demanda extradicional en un tipo penal integrado en la legislación española no resulta sencilla, puesto que cabría la posibilidad de enmarcarlos en el delito de estafa agravada del artículo 250.1.3º (en redacción anterior a la actual, dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) en relación con el artículo 248, ambos del Código Penal español. Pero antes resulta fundamental que aparezcan los actos del reclamado impregnados del elemento engañoso caracterizador de la estafa en nuestro país. De la documentación remitida no se extrae claramente la naturaleza y consistencia jurídico-penal, desde la perspectiva de la legislación española, que tienen los actos protagonizados por el reclamado al emitir tales cheques. En definitiva, no se ofrece una explicación por las autoridades requirentes, del artificio o ardid engañoso empleado por el reclamado para supuestamente obtener determinados beneficios por medio de la entrega de los tres cheques no abonados a su vencimiento que hiciera efectuar erróneamente un acto de disposición al denunciante, en perjuicio propio o de tercero; en ello consiste la estafa, según definición inserta en el artículo 248 del Código Penal español.

En todo caso, siempre en relación con los cheques librados e impagados en 2022, los hechos supuestamente cometidos se enmarcan, en España, en incumplimientos civiles, inapropiados para ser conocidos y resueltos por los órganos judiciales del orden jurisdiccional penal. Al respecto, conviene tener presente la reseña jurisprudencial sobre la materia analizada que seguidamente se hará.

Así, como establece la S.T.S. de 31-1-2005, de la literalidad del subtipo agravado de estafa del artículo 250.1 3º del Código Penal (recordemos que válido desde 1995 hasta 2015) se desprende que la agravación surge o tiene su raíz en la supresión del tipo de cheque en descubierto o sin fondos en el nuevo Código Penal de 1995, calificándolo como medio para realizar la estafa cuando su entrega lo fuera como contrapartida engañosa para obtener la traslación patrimonial ilícita. De modo que, como indica la S.T.S. de 7-4-2004, únicamente da lugar a responsabilidad penal cuando dicho instrumento mercantil se utiliza como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa, añadiendo la S.T.S. de 22-12-2004 que el engaño, además de ser bastante para producir el necesario error, ha de ser anterior o concurrente con el acto dispositivo y jamás posterior. Por último, la S.T.S. de 7-10- 2002, recuerda que la estafa requiere que el dolo del agente anteceda o sea concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil; existe el delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento; tales casos constituyen los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe. En definitiva, la conducta de librar varios talones de cuenta corriente sin que en la fecha consignada en el documento existiese a favor del acusado disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlos efectivos, era integradora en el Código Penal anterior al año 1995 de un delito definido en el artículo 563 bis b), pero la misma ha sido despenalizada en el Código Penal actual; el legislador ha decidido prescindir de la penalización autónoma del cheque en descubierto y solamente lo castiga (hasta 2015), como figura agravada de estafa, cuando se utilice como instrumento del engaño propio de este delito fraudulento; pero para ello deben concurrir todos los elementos integradores de esta figura típica, y fundamentalmente el engaño previo o concurrente.

Debemos una vez más reiterar que al desconocer en qué consistió el supuesto engaño perpetrado al emitir los cheques, si es que existió, nos hallamos ante un simple incumplimiento de contrato por parte de uno de los contratantes, cuya reclamación puede efectuarse a través de la correspondiente acción civil, pero sin que quepa hacerlo por medio de una pretensión de carácter penal, según la legislación española.

Volviendo a la alusión a la concurrencia de los principios extradicionales, debemos concluir que, por consiguiente, los actos defraudatorios enunciados (con la salvedad de la expedición de los cheques) se trata de hechos considerados como constitutivos de delito por las legislaciones tanto del Estado requirente como del Estado requerido, por lo que se cumple el requisito de la doble incriminación. Como también concurre el requisito del mínimo punitivo de dos años de prisión establecido en el artículo 2.1 del Convenio bilateral de extradición hispano-marroquí.

No concurre ninguno de los motivos para denegar obligatoriamente la extradición, previstos en los artículos 3, 4, 5, 6 y 8 del Convenio bilateral, pues el reclamado no tiene nacionalidad española, no se le persigue por delitos políticos, los hechos no están prescritos, no se han perpetrado totalmente en España y no han sido todavía juzgados.

Y tampoco se dan los motivos de denegación facultativos, previstos en los artículos 9, 10 y 11 del Convenio bilateral, pues no se trata de delitos militares ni fiscales, y los hechos no están siendo investigados en España ni consta que hayan sido juzgados en un tercer Estado.

TERCERO.-La solicitud de extradición ha cumplido todos los requisitos legalmente establecidos, habiendo sido remitida al Ministerio español de Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, vía Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación español, acompañada de los datos de identificación de la persona reclamada (que permiten establecer sin duda alguna que se trata de la persona a la que se refiere este procedimiento, como ha sido reconocido por el interesado), de un adecuado relato de hechos y de la orden de detención, junto con la copia de los textos legales aplicables y la traducción de la documentación aportada, como establecen el artículo 12 del Convenio bilateral de extradición hispano-marroquí y el artículo 7 de la Ley de Extradición Pasiva.

CUARTO.-Considera la defensa de Carlos María que no puede accederse a la petición extradicional por la serie de argumentaciones que a continuación se expondrán, alegadas en la correspondiente vista, con apoyo principalmente en el documento aportado en su escrito de alegaciones previas presentado y fechado el 20-3-2025.

Pero dichas causas de oposición a la entrega esgrimidas no pueden prosperar, como explicaremos después de describir los planteamientos de la parte interesada.

A)En primer lugar, sostiene la defensa del reclamado que la formulación de la demanda de extradición está mal planteada porque adolece de defectos fundamentales al relatar los hechos objeto de la petición de entrega, no sólo porque se refiere a lo que ha contado a la Policía marroquí el denunciante, sino porque narra en sentido incriminatorio los supuestos actos cometidos por el reclamado con imprecisiones que infringen el artículo 12 b) del Convenio bilateral de extradición y el artículo 7 a) de la Ley de Extradición Pasiva.

Recordemos que el primero de los preceptos mencionados indica que la solicitud de extradición deberá ir acompañada de "una exposición de los hechos por los que se solicita la extradición, indicando la fecha y el lugar en que hubieran sido cometidos, la calificación legal de los mismos y las referencias a las disposiciones legales que les sean aplicables";en tanto que el segundo artículo establece que la petición extradicional deberá acompañarse de una "expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados".

La defensa del reclamado alega que su patrocinado no ha sido autor ni cómplice de los hechos referidos al delito de estafa que se le atribuye, sino que se ha limitado a emitir cheques para facilitar que su esposa, por entonces detenida en Marruecos, pudiera obtener la libertad. Indica que la participación criminal del reclamado es inexistente, que su defensa aportó con el escrito de alegaciones de fecha 20-3-2025 la copia de un escrito, sin fecha ni firmas, titulado "Desistimiento de dos querellas", a través del cual llegó a una reconciliación con el denunciante para obtener el desistimiento de las acciones judiciales de éste, mediante la entrega de 100.000 dírhams en metálico, más 4 cheques por valores de 100.000, 130.000, 120.000 y 120.000 dírhams, siendo los tres últimos los nombrados en el demanda extradicional.

*Sin embargo, aunque los hechos admitidos por el reclamado fueron los que la documentación extradicional data en el año 2022 y están relacionados con la emisión de cheques que resultaron impagados a su vencimiento, tales hechos ya hemos establecido que en España no están tipificados.

En cambio, conforme también hemos dicho, a pesar de la desvinculación que predica la parte reclamada, que niega que la cantidad entregada por el denunciante sean 600.000 dírhams, para reducirlos a 60.000 euros, la conducta defraudatoria de su patrocinado está inserta en los hechos del año 2021, puesto que dicho reclamado -según la documentación extradicional- participó en la recepción de los 600.000 dírhams que el denunciante le entregó para que, desde el despacho de Abogados donde trabajaba la ex esposa del reclamado, se hicieran los trámites de obtención de la tarjeta de residencia española en favor del denunciante, sin resultado positivo. Por lo que, cuando fue pedida la devolución del dinero entregado por el denunciante, el reclamado Sr. Carlos María dejó de responder a las llamadas y requerimientos del denunciante y se marchó de Marruecos el 5-5- 2022, siendo él quien recibió aquel dinero obtenido fraudulentamente, pues actuaba frente al denunciante como intermediario de su esposa.

De ahí que no podamos acoger la causa de oposición a la entrega expuesta, porque supondría trasvasar los límites del procedimiento extradicional y adentrarnos en el examen sobre el fondo de los hechos que se atribuyen al reclamado, o mejor, sobre la eficacia de la fuente de prueba inculpatoria contra él dirigida. Debemos recordar que en nuestro sistema extradicional hemos de analizar si concurren o no los requisitos establecidos en las normas legales y convencionales que afectan al caso estudiado. En su virtud, hemos apreciado que el principio de la doble incriminación se observa en los hechos referentes a la presunta estafa y, por el contrario, no se observa en los hechos referentes a la emisión de cheques en descubierto.

Al respecto, no nos corresponde hacer pronunciamiento sobre la cantidad y calidad de los indicios de criminalidad acumulados contra el reclamado en el país requirente, pues ello constituye tarea de enjuiciamiento que tiene reservada el Tribunal que ha de juzgar al reclamado.

Por ello, debemos rechazar este primer motivo de oposición a la entrega del reclamado.

B)Y, en segundo lugar, aunque no figure en una alegación concreta y expresa, a lo largo del procedimiento, e incluso en la vista extradicional, la parte reclamada ha alegado razones subjetivas para no ser entregado el interesado a las autoridades de Marruecos. Nos referimos al arraigoque alega tener en España, donde vive en Fuengirola desde hace dos años y medio (según declaró ante el Magistrado Instructor) con su esposa y sus cuatro hijos, de los que dos gemelos son menores (por cuanto nacidos el NUM007-2010 en Fuengirola), poseyendo ambos carnets de identidad españoles, y trabajando el interesado como conductor en una empresa radicada en Mijas.

Sin embargo, por esta segunda vía tampoco puede accederse a la denegación de la entrega. A este respecto, debemos recordar que el arraigo en nuestro país de un reclamado sólo puede tener incidencia en la denegación de la extradición en supuestos extraordinarios de conflicto con el ejercicio de derechos fundamentales, lo que desde luego no se ha acreditado que concurra en el caso que nos ocupa, configurándose las efectuadas como meras alegaciones defensivas y genéricas. Así, pues, aparte de que el arraigo no constituye de inicio un factor determinante de la denegación de la entrega interesada (con la salvedad de supuestos excepcionales), el escaso tiempo que lleva el reclamado residiendo en España constituye un obstáculo insalvable para que se declare improcedente la extradición.

QUINTO.-Por todo lo cual ha de accederse a la autorización judicial de la extradición planteada.

En atención a lo expuesto,