Auto Penal 636/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 553/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Impugna la representación procesal de la investigada Tarsila la decisión de la Magistrada Instructora acerca de la instauración material de la situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, de la apelante, una vez celebrada la comparecencia prevista al ser puesta a disposición judicial, en cumplimiento de lo preceptuado en el correspondiente auto de búsqueda y detención, tanto en el ámbito nacional como en el europeo e internacional, de fecha 13-3-2024.

La parte recurrente, tanto en el escrito de recruso como en la vista celebrada, mostró su desacuerdo con la viabilidad actual de la medida cautelar de orden personal dictada, por cuanto considera que no concurren los factores de excepcionalidad y de proporcionalidad que la hacen necesaria en el presente momento procesal, aparte de que la carencia de indicios de comisión delictiva debe conducir a la libertad provisional de la interesada, debido fundamentalmente a la inexistencia de peligro de fuga, precisamente por la aludida inexistencia de indicios racionales de criminalidad en su conducta y por su arraigo personal y familiar en Holanda, si bien admite que pudieran establecerse otras medidas complementarias sustitutorias que garanticen la presencia y disposición de la interesada en este procedimiento.

En su escrito de recurso, ratificado en la vista celebrada, la dirección procesal de la recurrente planteó varias causas de oposición a la medida cautelar adoptada, que seguidamente expondremos, dejando su resolución para un ulterior apartado.

A)En primer lugar, sostiene la parte recurrente la ausencia de indicios bastantes para creer responsable criminalmente a la aquí apelante, por su relación ínfima y tangencial con el entramado de Juicy Fields; lo que conlleva una falta de proporcionalidad en la adopción de prisión provisional como la medida cautelar más gravosa.

La defensa de Tarsila expresa que ésta no tiene ni ha tenido una relación sustancial con el entramado societario de Juicy Fields, y mucho menos ha ejercido una participación activa en la misma, sino que fue una víctima más del engaño, evitando mayores consecuencias para ella su desvinculación inmediata del conglomerado de empresas actualmente investigadas. Dice que su actuación se redujo a un único hecho: la creación de una empresa en Holanda, lícita, bajo asesoría jurídica y cumpliendo todos los requisitos legales exigibles en Países Bajos, en la que su patrocinada actuó únicamente como gestora de una sociedad de administración en Ámsterdam durante tres meses, formalmente independiente de Juicy Fields. Durante ese período, su rol fue inexistente, ya que la sociedad estaba registrada pero aún no era operativa.

Añade que, motivada por su esposo, quien recientemente había comenzado a trabajar para Juicy Fields como asesor externo, se le solicitó crear una empresa en Holanda con el objetivo de ejercer labores administrativas, accediendo ella porque se encontraba desempleada, poseía experiencia previa en administración de datos y estandarización de sistemas, y dado que su esposo no podía abrir la sociedad a su nombre debido a antecedentes de bancarrota, pactando una remuneración de 2.000 euros mensuales.

Por eso, en agosto de 2021 inició los trámites para constituir Juicy Holdings B.V., siguiendo las indicaciones de su esposo y sus Abogados holandeses. Formalizó el alta de la empresa, así como su inscripción en la Cámara de Comercio de Holanda, y mientras aguardaba la apertura de las cuentas bancarias (en ING y Bunq Bank), comenzaron a surgir las primeras desavenencias con el entramado dedicado al cultivo de cannabis. Aunque la sociedad aún no era operativa, desde Juicy Fields -empresa que recibiría servicios de administración una vez que la sociedad estuviera activa- comenzaron a solicitar a la aquí recurrente acciones que excedían ampliamente los términos previamente acordados. Se le pidió firmar una nota de prensa con información que ella sabía incorrecta, y se negó a ello, como tampoco satisfizo el requerimiento de contratar a un empleado. Ante estas desavenencias, que se prolongaron durante tres meses, no firmó ningún otro documento sino el de constitución de Juicy Holdings.

El cambio de situación se produjo cuando, poco después de la constitución de la sociedad, Juicy Fields solicitó la colaboración de la recurrente para trasladar la plataforma de crowdfunding (es decir, una forma de financiación on line colectiva que prescinde de los intermediarios financieros) de Berlín a Ámsterdam, para lo que no estaba preparada. Entonces, Tarsila manifestó su intención de vender Juicy Holdings y desvincularse del proyecto, firmándose el 8- 11-2021 el acuerdo de compra y venta de acciones.

Por lo que, al ser víctima de un engaño, en ningún caso puede entenderse que existen indicios suficientes para creer responsable penalmente a la apelante por delito alguno, pues su prudencia le llevó a abandonar los planes mercantiles con la presunta organización criminal Juicy Fields en el momento en el que le fue posible. La relación con este conglomerado empresarial fue prácticamente inexistente; no conoció personalmente a ningún trabajador de Juicy Fields, ni firmó en su nombre ningún contrato, mercantil o laboral, mostrando en todo momento la diligencia debida. En el momento en el que le surgieron las primeras dudas, abandonó. Después de los tres meses -desde la creación de la sociedad hasta la apertura de las cuentas bancarias y la posterior compraventa de Juicy Holdings- no volvió a tener contacto con Juicy Fields, siendo desproporcional que se le aplique la medida cautelar que combate.

B)En segundo lugar, proclama la parte recurrente la falta de riesgo de ocultación, alteración o destrucción de pruebas por su absoluta carencia de información sustancial relativa al presente procedimiento y desvinculación con la empresa investigada.

Dice que, en el caso de Tarsila, no existe riesgo alguno de ocultación, alteración o destrucción de pruebas por una razón flagrante, al no disponer ni tener acceso a ningún tipo de información relevante para el procedimiento. No tuvo una proximidad significativa durante los tres meses de cargo de directora de Juicy Holdings B.V, ni ha vuelto a tener contacto con persona alguna vinculada con el entramado societario desde noviembre de 2021.

Añade que la apelante, durante el período de vinculación con Juicy Fields, en ningún momento trató de manera directa con los responsables de la sociedad, por lo que la disposición de documentación probatoria, más de dos años después, resulta poco realista. En este mismo sentido, dada su falta de experiencia mercantil y su escasa extensión temporal, no podría percatarse de irregularidades en un sistema tan complejo como "sistema Ponzi" (esto es, la forma de estafa piramidal que atrae a los inversores, de modo que se paga utilidades a los inversores anteriores con fondos de inversores más recientes), sobre todo, sin tener contacto de ningún tipo con los implicados y estando localizada en país distinto.

Desde noviembre de 2021, cuando se formalizó la venta de Juicy Holdings a Adolfo, Tarsila se desvinculó completamente de cualquier tipo de relación con Juicy Fields o sus sociedades asociadas. Por tanto, no dispone de ni medios, ni posibilidad de poder tener acceso a material probatorio relativo al presente procedimiento, ni de capacidad para ocultar, alterar o destruir documento alguno.

C)En tercer lugar, la parte recurrente negó la existencia de riesgo de fuga en su patrocinada, debido al arraigo, situación familiar e insuficiencia de recursos económicos.

Argumenta que Tarsila se encuentra residiendo de manera ininterrumpida en Países Bajos desde el año 2013 (municipios de Goes, Terneuzen, Middelburg y Borsalen). No visita su país de origen (Venezuela) desde hace casi diez años. Tiene permiso permanente de residencia en Holanda, donde vive con su marido y reside su hijo, nieto y toda su familia política, con quien mantiene una relación estrecha (como se refleja en las nueve fotografías que aporta). Existe, pues, un arraigo en Holanda real, claramente fundamentado y prolongado en el tiempo.

Desde el año 2013 Tarsila sólo ha modificado su domicilio en Holanda una ocasión, el pasado año 2022, en contra de su propia voluntad, ya que el edificio en el que residía desde el 24-4-2014 en el municipio de Goes fue declarado objeto de derribo, por lo que la sociedad encargada del arrendamiento (RWS) fue quien les reubicó en una nueva localización en Terneuzen, a menos de 30 kilómetros de distancia (suscribiendo contrato de arrendamiento el 19-9- 2022). Esta única modificación, producto de una causa de fuerza mayor, pone de manifiesto una absoluta carencia de voluntad de huir de la justicia o entorpecer su localización. Desde el inicio de las presentes investigaciones no sólo no han vuelto a cambiar su domicilio, sino que ni siquiera ha abandonado el país.

Por otro lado, Tarsila no sólo mantiene una relación cercana con su hijo, nieto y la familia de su esposo, a quien trata como propia, sino que dedica gran parte de su tiempo a garantizar los cuidados necesarios de su marido, de 73 años, quien sufre problemas cardíacos desde hace años, problemas de movilidad derivados de la edad y de su sobrepeso, y consume medicación diaria para tratar los riesgos de fibrilación auricular y accidentes cerebrovasculares.

Además, Tarsila carece, a todos los efectos, de liquidez económica, ya que su única fuente de ingresos es una pensión otorgada por el Gobierno holandés como complemento conyugal a la pensión de su esposo, muy ajustada al mínimo de subsistencia en este país. Pensión que perderá transcurrido un mes desde su ingreso en prisión. Ambos investigados conviven en un pequeño piso de alquiler y carecen de cualquier bien inmueble en propiedad. Llevan un nivel de vida austera, correlativo a su situación económica, sin poder enfrentar gastos extraordinarios, como a los efectos de este procedimiento, una eventual fianza. Por tanto, no disponen de medios económicos suficientes para poder huir de la justicia.

Resalta la parte apelante que su defendida ha mantenido su vida de manera ordinaria durante el transcurso de las diligencias practicadas en el seno de este procedimiento, no habiendo abandonado el país desde la notificación de la vigencia de la OEDE, modificado su residencia o llevado a cabo cualquier otro trámite que pudiese dificultar su localización e identificación. No sólo no ha huido de la justicia, sino que ha cumplido siempre con las obligaciones impuestas por el Juzgado de Holanda. Se encuentra en situación de libertad provisional desde el inicio de la presente causa y no ha huido.

Indica que el principio de proporcionalidad exige para el establecimiento de la prisión provisional, que sea una medida estrictamente necesaria y que no existan otras medidas menos limitativas, para el derecho a la libertad del imputado ( arts. 502.2, 520.1, 528, 531 LECrim) . Podría salvaguardarse a través de medidas menos invasivas, tales como la retirada del pasaporte y su entrega al Juzgado, con prohibición expresa de salir del territorio holandés y de la Unión Europea, así como las presentaciones apud acta ante el Juzgado de su domicilio cuantas veces fuera requerida para ello, incluso diariamente si se considera necesario. Estas medidas, por sus características eliminan por completo la apreciación de riesgo de fuga y aseguran su disponibilidad procesal. No sólo serían menos limitativas de sus derechos fundamentales en una causa en la que las actuaciones de Tarsila serán presumiblemente consideradas atípicas, sino que le permitirían mantener su vida ordinaria hasta la celebración del juicio. Podría seguir en contacto con su familia, no perder la pensión conyugal (su única fuente de ingresos) y podría seguir ejerciendo los cuidados sanitarios requeridos por su esposo.

D)En cuarto lugar, trata la parte recurrente sobre el error en la interpretación relativa a la oposición de su patrocinada ante la Orden Europea de Detención y Entrega, prestando colaboración activa con las autoridades tanto holandesas como españolas.

Explica que una de las razones alegadas como principal justificación para la adopción de la prisión provisional ahora apelada es, tal y como fue expuesto en la comparecencia y en el auto del día 6-11-2024, la necesidad de haber emitido una busca y captura internacional, así como un procedimiento de Orden Europea de Detención y Entrega para poner a Tarsila a disposición de las autoridades judiciales españolas.

Recuerda que el pasado 13-3-2024 fue emitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 orden de busca, captura e ingreso en prisión referente a la nombrada, quien fue localizada en su lugar de residencia habitual legalmente declarada, cuatro meses después, el día 31-7-2024. Y fue entonces cuando tuvo conocimiento, por primera vez, de la existencia de las presentes Diligencias frente a su persona. En ese momento fue puesta a disposición judicial e inmediatamente después en libertad provisional hasta la ejecución de la OEDE. Desde ese momento, la recurrente no ha modificado su domicilio ni ha abandonado el país, sino que ha atendido, en todo momento, a las indicaciones de las autoridades, tanto holandesas como españolas. Siguiendo con los mandatos de los Juzgados de su lugar de residencia, desde julio hasta la actualidad ha permanecido a la espera de ser trasladada a España.

Debe recalcarse que la apelante se ha encontrado en situación de libertad desde el momento que tuvo conocimiento de las presentes investigaciones y, sin embargo, aun teniendo la opción de hacerlo, no ha huido, mostrando una clara predisposición a la colaboración judicial e inexistencia de intención de fuga.

Tarsila no ha huido de la justicia, ni siquiera ha ejercido oposición. Ha colaborado en todo momento y cumplido las exigencias que le han sido impuestas. Por tanto, el legítimo derecho a defenderse dentro del procedimiento de la OEDE o la tardanza de los tribunales holandesas en su traslado a España, en ningún caso puede ser razón suficiente para justificar el acuerdo de prisión provisional.

E)En quinto lugar, dedica un apartado la parte recurrente a la imposibilidad de reiteración delictiva e inexistencia de delito doloso alguno.

Como se afirma en el Fundamento Jurídico Cuarto del auto impugnado, las razones esenciales por las que se decreta la prisión provisional para Tarsila es, además de los fines perseguidos en el apartado 1.3º del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretensión de evitar el riesgo de reiteración delictiva ( artículo 503.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

El precepto últimamente mencionado establece que "también podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos".Sin embargo, ha quedado constatado con la argumentación ut supra aportada, cómo, de partida, en ningún caso pueden considerarse acreditados indicios bastantes para creer responsable penalmente a Tarsila de delito alguno. Pues se reitera que su actuación quedó limitada, en todo momento, a actuaciones no sólo legales y acotadas en un marco de tiempo ínfimo, sino perfectamente diligentes. Se limitó a crear una sociedad lícita en Holanda, a todos los efectos a su nombre, y, tras tres meses, cuando se le ordenó hacer trámites con los cuales no está de acuerdo, la vendió.

El mismo artículo continúa afirmando que: "sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso".Sin embargo, no puede considerarse que Tarsila haya cometido, de manera dolosa, ningún acto susceptible de ser considerado delictivo. No siendo doloso y no existiendo la modalidad imprudente de los delitos que se le imputan -estafa y pertenencia a organización criminal-, los hechos ahora investigados carecen de reproche penal y punición alguna. Ninguna actuación realizada por Tarsila durante los tres meses de relación tangencial con Juicy Fields puede ser subsumible bajo los elementos del tipo de los dos delitos que se le imputan. Por tanto, no existiendo delito, no puede existir el riesgo de reiteración.

F)Y en sexto lugar, se ocupa la parte recurrente de la necesaria toma en consideración de las circunstancias concretas de su patrocinada y de la imposibilidad de entrega de documentación relativa a su situación personal en el acto de declaración y falta de mención en el auto recurrido.

Recuerda que, según consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 41/1982, de 2 de julio; 32 y 34/1987, de 12 de marzo; y 128/1995, de 26 de julio), la medida de prisión provisional sigue siendo de naturaleza excepcional y que sólo en presencia de las exigencias constitucionales que la autorizan puede entenderse justificada, exigiendo esta excepcionalidad un celo significativo en la ponderación de las circunstancias que motivan su acuerdo; circunstancias que entiende que no han sido ponderadas en este supuesto.

Añade que en el acto de la comparecencia celebrada el pasado día 6-11-2024, siguiendo la práctica jurídica habitual, dicha defensa trató de hacer entrega de una serie de documentos acreditativos a la situación personal de Tarsila, que no fueron aceptados y, por tanto, tomados en consideración, a la hora de decretar la prisión provisional ahora recurrida. Con ellos, se trataba de aportar información ilustrativa sobre la existencia de arraigo de Tarsila en Países Bajos, su ínfima y accidental relación con Juicy Fields y su situación económica, extremos altamente relevantes a la hora de decidir sobre su futuro mientras se prolongue la presente instrucción y cuestiones que son alegadas en el auto como fundamento de la decisión acordada. De este modo, previa adopción de una decisión, resulta relevante la posibilidad de transmitir el grave perjuicio personal y económico que representaba el ingreso en prisión de Tarsila, pues supone el cese de su derecho a pensión y, por tanto, de cualquier fuente de ingreso. Por tanto, la parte recurrente entiende que no puede entenderse cumplida la exigencia legal de ponderar analíticamente las circunstancias personales concretas a la hora de decretar la prisión provisional al no haber sido estudiados estos extremos.

Por otro lado, el mencionado auto de 6-11-2024, dictado tras la comparecencia de la recurrente, lejos de entrar en la fundamentación específica sobre los motivos esenciales para sustentar la adopción de la medida cautelar más gravosa, realiza una enumeración de articulado y aporta sucinta información relativa al caso concreto de Tarsila. Siendo, de hecho, esencialmente idéntico al dictado en la causa contra Isidoro, cuando los hechos imputados a ambos son radicalmente distintos. En ambos son empleadas generalidades, difiriendo ínfimamente entre la justificación de una y otro.

Debe tomarse en consideración que la situación concreta de la apelante es ciertamente compleja: enfrenta su defensa en un procedimiento cuyas diligencias han sido declaradas secretas desde hace más de dos años, la documentación que puede fundamentar la procedencia de su libertad no ha sido tomada en consideración y la resolución por la que se adopta la medida legal más gravosa, que ahora se recurre, se limita a emplear generalidades e información susceptible de referir a cualquier otro implicado en las investigaciones, sin entrar en detalles personales o circunstancias particulares.

En este sentido, recuerda que el Tribunal Constitucional, al decidir sobre la situación personal del imputado, ha expresado que debe efectuarse la evaluación de las circunstancias específicas de los hechos y las personales del presunto autor. Rechaza igualmente las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, considerándolas inaceptables, dado el valor fundamental y el rigor requerido para la justificación de las medidas restrictivas. Además, la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto conlleva la aceptación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (Por todas, SSTC 29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, 138/2002, 142/2002, 22/2004 y 179/2005).

La parte recurrente entiende que no se le ha garantizado esta evaluación concreta y ponderada sobre sus circunstancias personales a la hora de escoger la medida cautelar aplicable y que, por ello, la prisión provisional escogida carece de proporcionalidad atendiendo a las actuaciones, riesgos reales existentes y circunstancias personales.

Por todo lo cual se solicita la revocación de la mencionada resolución y el dictado de una nueva acordando decretar la libertad de la recurrente, con alguna de las siguientes obligaciones: retirada del pasaporte, comparecencias periódicas ante la autoridad judicial de su domicilio y prohibición de salida del territorio holandés y de la Unión Europea, con la única excepción de su presencia ante los tribunales españoles cuando sea requerida para ello. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada la libertad provisional de la interesada, se solicita que se acuerde el cumplimiento de la prisión provisional en un Centro Penitenciario de Países Bajos, su país de residencia permanente, al ser una medida menos gravosa para la investigada; posibilidad que ya fue concedida en providencia de 17-9-2024 para el caso de una eventual condena.

SEGUNDO.-Al respecto, conviene tener presente que, como en casos similares ha expresado este órgano judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional, proclamada en su sentencia de 18-6-2001, viene a incidir en que la constitucionalidad de la prisión preventiva exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de comisión de la acción delictiva y que su objeto sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida; en concreto, se ha señalado que los riesgos a prevención son la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva ( S.T.C. nº 207/2000, de 24 de julio). Y b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, y para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), no pudiendo ser arbitraria dicha ponderación, en el sentido de que resulte acorde con los fines que justifican la prisión provisional ( S.T.C. nº 47/2000, de 17 de febrero). Entre los criterios que el T.C. ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran: en primer lugar, las características y la gravedad del delito atribuido y de la pena con que se amenaza, y en segundo lugar, las circunstancias concretas y personales del imputado, siendo relevante a estos efectos el momento procesal en el que la medida se adopta.

Debemos asimismo traer a colación lo que establece la S.T.C. de 18-6-2007 sobre la materia debatida, en apoyo de la decisión combatida. Indica, entre otros extremos, la última resolución reseñada las siguientes consideraciones: A) La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines. B) Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada; motivación que ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, por otro), a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional; para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido. C) En relación con la constatación del peligro de fuga, han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso. Y D) La falta de motivación de la resolución judicial afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales esenciales, a la propia existencia del presupuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al derecho a la misma consagrado en el artículo 17 de la Constitución; los problemas de motivación en las resoluciones que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales conciernen directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva; una decisión restrictiva de un derecho fundamental sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión; por ello, el análisis de la insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad.

Todas estas directrices jurisprudenciales han quedado plasmadas en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión preventiva. Del análisis de los artículos 502 y 503 de la referida Ley Procesal Penal se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional adoptada, que cumple adecuadamente el requisito de motivación previsto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al contrario de lo que alega la parte recurrente, pues la sometida a escrutinio no se trata de una resolución formalista y estereotipada, sino concreta y fundamentada, que se enmarca en el análisis de lo hasta ahora actuado.

TERCERO.-De la lectura de las actuaciones testimoniadas remitidas se infiere la adecuada, cabal y ponderada aplicación que de aquellos preceptos legales efectúa el Magistrado Instructor, en evitación del claro riesgo de fuga que supondría el dictado de la libertad provisional, con o sin fianza u otras medidas cautelares menos gravosas que la actual, de la recurrente, y mucho menos su traslado a Países Bajos para que allí sea sometida a la prisión preventiva, por los problemas de competencia y determinación normativa que generarían, especialmente cuando el Estado que investiga los hechos defraudatorios supuestamente cometidos es España.

Tal actuación judicial resulta de la aplicación de los artículos 502, 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que gozan de cobertura legal.

Contra la apelante aparecen graves indicios de posible participación en los delitos de pertenencia a organización criminal y continuado de estafa agravada, respectivamente previstos en los artículos 570 bis y 250.1.4º del Código Penal, y castigados con penas privativas de libertad de hasta 5 años de duración el primero y de hasta 9 años el segundo.

De las diligencias practicadas se deduce que la recurrente resulta provisionalmente implicada en las actividades de un grupo estructurado de personas dedicado a la colocación en España en forma de inversión de dinero captado a un número considerable de personas que iban obteniendo ganancias de las nuevas inversiones, hasta que el sistema colapsó por falta de recursos económicos, sin que el dinero transferido por los inversores se aplicara al negocio de financiación del cultivo de plantas de cannabis liderado por Juicy Fields (en cuyo germen participó la apelante), sino que se invertía en el abono de intereses a los primeros perjudicados y en los gastos de mantenimiento del aparato de captación.

En el caso de la recurrente, por los indicios existentes se hallaba inicialmente vinculada a la red criminal desarticulada mediante la red de gestión del negocio, puesto que constituyó la sociedad Juicy Holdings BV el 20-8-2021, de cuya empresa figura como propietaria y directora hasta su venta por un euro el 8-11-2021 al grupo suizo Luxburg Carolath Holding BV, con sede en Knonau, Cantón de Zurich, habiendo dirigido con posterioridad las oficinas en Países Bajos de Juicy Fields, con un salario mensual de 6.000 euros.

Por lo demás, no se observan en las actuaciones las irregularidades procesales alegadas por la parte recurrente, especialmente cuando las Diligencias Previas se encuentran bajo secreto, no apreciándose los errores de motivación a los que se refiere la parte recurrente.

De la documentación remitida se extrae que sí que existen indicios racionales de criminalidad en la conducta de la apelante, por el cauce de la posible comisión de los aludidos delitos, sin que los factores de arraigo que aduce eviten eliminar el evidente peligro de sustracción a la acción de los Tribunales y el riesgo de ocultación de fuentes de prueba, habida cuenta las graves responsabilidades criminales que provisoriamente se le atribuyen, castigadas con elevadas penas de prisión, y que todavía se está analizando el contenido de los dispositivos electrónico e informáticos intervenidos.

El grado de participación y la intensidad del conocimiento por la apelante sobre los pormenores de la presunta empresa criminal objeto de comprobación, se irán consolidando o no en momentos ulteriores de la investigación judicial que se está llevando a efecto.

De momento, las graves responsabilidades penales, todavía en el plano indiciario, y los supuestos contactos de la interesada con personas que pudieran facilitar su sustracción a la acción de los Tribunales, acrecientan el riesgo de huida de la apelante, que no se enerva por las referencias efectuadas por su defensa acerca de su arraigo personal y familiar en Países Bajos, del que carece en nuestro país.

CUARTO.-Sin embargo, los riesgos de fuga, de reiteración delictiva y de destrucción de evidencias, en la actualidad se encuentran mitigados, especialmente ante la carencia de antecedentes penales de la interesada, su arraigo personal y familiar en Países Bajos, en donde tiene domicilio fijo y por su condición de pensionista, madre y abuela.

A ello debemos añadir que, según se extrae de la documentación recibida, si bien fue trasladada forzosamente a España desde Países Bajos, durante el tiempo de la tramitación de la OEDE cumplimentada permaneció en libertad provisional, sin que se detectara el menor atisbo o sospecha de preparar su fuga y ausencia de disposición en favor de las autoridades judiciales competentes.

Los avatares de su forzada venida a España para ponerse a disposición del órgano instructor una vez tramitada la OEDE emitida, así como su larga estancia en Países Bajos, donde desarrolla su vida cotidiana, son cuestiones que han de tener peso específico en la resolución de la cuestión controvertida.

Pero ello no debe significar necesariamente que haya de mantenerse inalterable la situación personal de la recurrente, a pesar de que lleva escaso tiempo privada de libertad, ponderando los factores de arraigo que ha acreditado y su puntual implicación en la trama presuntamente delictiva desarticulada.

Todo lo anterior deviene en que el recurso de apelación formulado haya de prosperar, si bien parcialmente, por las razones que a continuación se expondrán.

Por un lado, es lo cierto que subsisten los indicios de posible comisión delictiva por parte de la apelante, atendiendo a las acciones que se le atribuyen, por lo que la existencia de responsabilidades penales, todavía de orden indiciario, mantiene expectante el riesgo de fuga.

Por otro lado, no obstante, tal peligro de sustracción a la acción de los órganos judiciales queda desdibujado por la nebulosa acerca de la intensidad de su verdadero papel en la actividad presuntamente criminal que desarrollaba, siguiendo las instrucciones de otros investigados principales.

Concurren, pues, dos intereses en conflicto, constituidos por el aseguramiento de la presencia de la implicada en la causa y por la natural libertad que debe concederse a personas cuya actuación no aparece del todo perfilada.

Y precisamente aquel riesgo de fuga puede conjurarse mediante la imposición de medidas cautelares menos aflictivas que la actualmente vigente, fundamentadas en los artículos 529, 530 y 531 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especialmente a través de la fijación de una fianza en cuantía proporcional a las supuestas responsabilidades penales y al patrimonio de la afectada.

La doctrina jurisprudencial indica que la cifra de la fianza para eludir la prisión provisional debe ser accesible a las posibilidades del imputado. Añade este Tribunal que el artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que para determinar la calidad y cantidad de la fianza se tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la Autoridad Judicial. En el caso de autos no debe obviarse que la recurrente consta que goza de verdadero arraigo personal, familiar y social, no en nuestro país, sino en Países Bajos. Pero tampoco puede olvidarse que está implicada en la supuesta comisión de un delito de estafa agravada en el seno de una organización delictiva, castigados con penas de prisión elevadas.

Por ello, en el supuesto de autos resulta acorde y proporcionado con los intereses en liza establecer la cuantía de la fianza pecuniaria a imponer en la cifra de 12.000 euros, atendiendo a los emolumentos percibidos durante la vigencia de la relación contractual. Importe que concilia la natural y lógica pretensión de libertad a que sigue aspirando obtener la interesada, con la garantía de evitar su fuga, teniendo presentes las responsabilidades que, de manera provisional, recaen sobre la conducta de la apelante. En el supuesto de que preste la indicada fianza para eludir la vigente prisión preventiva, la investigada que nos ocupa deberá entregar su pasaporte; facilitar un domicilio donde recibir las notificaciones; comunicar cualquier cambio de residencia; indicar un teléfono y un correo electrónico donde pueda ser inmediatamente localizada, y quedará obligada a no viajar fuera de Países Bajos, a menos que medie autorización judicial.

QUINTO.-En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, al modificar la actual situación personal de prisión provisional incondicional por la de prisión provisional que puede eludir la interesada mediante la prestación de una fianza en metálico en cuantía de 12.000 euros, en cuyo caso se activarán las restantes medidas complementarias a que hemos aludido en el párrafo anterior.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,