Auto Penal 254/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 216/2026 de 27 de abril del 2026

PRIMERO.-Los motivos del recurso están contenidos en el escrito de la parte al cual nos remitimos por razones de economía procesal. En primer lugar solicita la nulidad de la investigación patrimonial que llevó a cabo la UCO respecto del investigado que se reflejan en el oficio policial de 28 de julio de 2020 y consecuentemente solicita la nulidad de las resoluciones derivadas por las que se le llama declarar en calidad de investigado, nulidad que deberá extenderse a la totalidad de las diligencias ulteriores en conexión de antijuridicidad.

En segundo lugar considera que el delito de cohecho ha prescrito y en tercer lugar argumenta la ausencia de indicios racionales de criminalidad como presunto autor de un delito de cohecho. Solicita el sobreseimiento libre o alternativamente sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones ya sea por prescripción del delito por ausencia de indicios racionales de criminalidad

Ya se anuncia que el recurso de apelación debe ser desestimado, por las razones que se van a exponer en los siguientes ordinales, no sin antes destacar, para evitar cualquier equívoco al respecto, que procederemos a dar una respuesta sustancial al mismo, sin necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que la parte apelante realiza, pues debe señalarse que los órganos judiciales no están en modo alguno constreñidos, ni desde el punto de vista constitucional ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y cuestiones que las partes decidan realizar en el proceso y que, a juicio de dichos órganos, resulten intrascendentes para su resolución, en la medida en que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), como es sabido, sólo exige dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones -que no alegaciones- de las partes, aunque tal respuesta pueda no ser de su agrado. En este sentido, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2001, de 15 de enero, lo siguiente:

"Según doctrina constitucional, empero, no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. "La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión" ( STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1).".

SEGUNDO.-Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter especifico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.-Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las vulneraciones, anomalías o defectos destacados por la parte apelante en su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

Por lo que se refiere a la nulidad solicitada, la parte apelante considera que la UCO analizó en detalle los distintos movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en las cuentas de la mercantil Sistemas Madrileños SL y en las del investigado Sr. Justiniano y Sra. Natividad desde su apertura en el año 2006 y que todo ello se realizó sin la preceptiva autorización judicial y por tanto con vulneración del derecho fundamental a la intimidad que consagra el artículo18 de la CE, ya que no se limitó a una mera identificación de los números de cuenta o de sus titularidades, sino extrayendo y analizando los movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en dichas cuentas desde su apertura durante más de quince años y por tanto sobrepasando y extralimitándose en el ejercicio de sus facultades legales en vulneración del derecho antes citado, lo cual debe conducir a la nulidad del oficio de las resoluciones judiciales derivadas, como el auto de 18 de julio de 2022 por el que se llamó a declarar al apelante en calidad de investigado al existir una conexión causal y naturalidad y de antijuricidad .

Antes de abordar dicha petición traemos a colación, la STS n° 912/13, de 4 de diciembre, que a nuestro juicio realiza un importante estudio de la materia controvertida, es decir, del, alcance o transmisión de la declaración de nulidad de una determinada diligencia probatoria (o de investigación) a otras diligencias asimismo practicadas en el mismo u otro procedimiento. Examinaremos dicha sentencia distinguiendo varios campos de observación: a) Por lo que se refiere a la consolidada doctrina del vinculo o enlace de antijuridicidad, índica el TS. que " esta Sala ha dicho (STS n° 885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, que cuando la experiencia indica que las circunstancias- hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltaré la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición".

b) Sobre las consecuencias de la concurrencia de la referida conexión de antijuridicidad, la STS. que comentamos establece que tal conexión, "también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 inciso segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Sigue diciendo la STS. a que aludimos que "el efecto directo y el indirecto de la aplicación de esta doctrina de la conexión de antijuridicidad tienen significación jurídica diferente. En principio., no podrán ser valoradas si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional; por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional, y en el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente". No obstante, "la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir, que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada".

c) Sobre el modo de actuar del órgano judicial al afrontar la existencia o no de dicha conexión de antijuridicidad, la referida STS., con apoyo de otras anteriores en la misma línea -nombradas &n el primer auto recurrido-, establece que "para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del. Poder Judicial ), en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela, que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( S.T.C. n° 81/98)".

d) Y respecto a la posibilidad de valorar válidamente la llamada prueba refleja, se indica, que es necesario que la misma "resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia, que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)".

Pues bien en este caso concreto, acogemos los argumentos del Ministerio Fiscal en el sentido de que el informe de la UCO/GDA/DGH de 28 de julio de 2019 da cuenta de algunos movimientos registrados en una cuenta corriente del apelante basándose literalmente en " informe de inteligencia financiera" (es decir información proporcionada regladamente a la policía judicial por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) esto es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias a que se refiere el artículo 67.1 del Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo . Este trasvase de información financiera entre la UIF y la Policía Judicial es obligatoria y está previsto y autorizado en los artículos 4 a), b) y d) y en el artículo 46.1 de la ley 10/2010 de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El artículo 68.1 de RCB prevé la adscripción a la UIF de una Unidad de Investigación de la Guardia Civil y se trata de información sobre operaciones sospechosas por la detección de entradas en efectivo cuentas bancarias vinculadas directa o indirectamente un funcionario público, con alta responsabilidad en el ámbito de la contratación pública, como en el caso del hoy apelante. La documentación de estas cuentas bancarias fue incorporada las actuaciones con posterioridad una vez remitida por la entidad financiera requerida, tratándose de un ingreso de 1,6 millones de euros en una cuenta bancaria del investigado abierta en el Banco de Santander .

Por tanto no puede sostenerse en este momento procesal que la UCO se extralimitara y que no existiera control judicial, puesto que lo hubo cuando el Juzgado una vez recibida dicha información acordó por auto de 18 de julio de 2022 por el que llamó a declarar al apelante en calidad de investigado, quien compareció junto con su defensor, se acogió a su derecho únicamente a contestar a las preguntas que se le formularon por dicho letrado sin impugnar en ningún momento ni solicitar ninguna nulidad hasta el presente recurso.

Por lo expuesto no apreciamos nulidad alguna en dicha diligencia de investigación y en consecuencia tampoco puede predicarse del auto indicado.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción del delito continuado de cohecho, la parte recurrente fija como diez a quo el 23 de octubre de 2006 que según los metadatos comprobados es la fecha la que se corresponde la grabación de un Audio denominado " Ángel Jesús- Juan María", intervenida en el registro del domicilio del Sr. Plácido, de modo que computando el plazo de prescripción de 15 años, dicho plazo habría expirado a lo sumo en el mes de octubre 2021.

En la tesis del Ministerio Fiscal, que ya ha presentado escrito de acusación, considera que el acuerdo al que se hace referencia en esta conversación entre el recurrente que algunos responsables de OHL para obtener adjudicaciones de obra pública a cambio del pago de comisiones, no constituye el dies a quo sino que ese acuerdo debió alcanzarse incluso antes, pero en ejecución continuada y renovada de este primer acuerdo - que fue el único- el recurrente recibió pagos en efectivo entre el mes de abril de 2006 y el mes de setiembre de 2009 por más de un millón de euros. Esos fondos se ingresaron supuestamente en efectivo en dos cuentas bancarias, siendo el último de los ingresos el de fecha 7 de Septiembre de 2009, día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de quince años que quedaría extinguido el 7 de setiembre de 2024 y dado que Justiniano fue citado a declarar como investigado por auto de 18 de julio de 2022, el delito no está prescrito.

A este respecto, conviene recordar que las conductas con relevancia penal se han desplegado, en términos indiciarios, desde el año 2006 hasta por lo menos el año 2009, lo que en efecto eleva el plazo de prescripción hasta los 15 años, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 131.1 párrafo segundo y 74 del Código Penal, el inicio del cómputo debe situarse en el año 2009, siendo así que cuando se recibió declaración al investigado apelante no habrían transcurrido los 15 años de prescripción. Desde aquella fecha se han practicado de manera continuada y constante diversas diligencias de investigación, habiendo recaído auto de transformación en fecha 13.03.2026, sin que se haya producido acto interruptivo alguno de la prescripción.

También debemos exponer que la prescripción ha de estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente paralización del procedimiento-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto (como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario - artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el procedimiento abreviado - artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión expresa de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 387/07, de 10-5-2007). Además, constante jurisprudencia (por todas, las S.T.S. nº 336/07, de 13-6-2007, nº 511/11, de 16-5-2011, y nº 1294/11, de 21-11-2011) señala que "para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".

Nada de esto sucede en el caso de autos, en el que, insistimos, no es éste el momento procesal oportuno para examinar este instituto de la prescripción, dado que, además, como hemos reseñado, no se dan de modo claro y diáfano los elementos necesarios para su apreciación.

Se trata de una petición que, en todo caso, será objeto de resolución por el Tribunal de enjuiciamiento, y ello tan sólo tras la definitiva calificación jurídica, al tratarse de una cuestión que afecta a dicha calificación, no a la valoración jurídica provisional propia de esta fase procesal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la ausencia de indicios, no podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en esta pieza separada sean susceptibles de ser sobreseídas por ausencia de indicios racionales de criminalidad pues, contrariamente a la tesis de la parte recurrente, en autos constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del recurrente; en concreto, el auto recurrido señala que el investigado recibió pagos de la constructora OHL prácticamente desde su toma de posesión como Subdirector General de Construcción, y así se correlaciona los ingresos en metálico que ofrecen sus cuentas bancarias un archivo de Audio de octubre 26 titulado " Ángel Jesús- Juan María" que registra una conversación entre Plácido, y Porfirio, el primero Director de obra civil y de Edificación de Andalucía y Extremadura de OHL y el segundo Jefe económico- administrativo de la obra civil de OHL de Andalucía Oriental . En dicha conversación se alude a un pacto conocido, autorizado aceptado por Rafael Martín de Nicolás, Director General de Construcción Nacional y Consejero Delegado de OHL para pagar al recurrente, a la sazón funcionario de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento y concretamente Subdirector General de Construcción de la Dirección General de carreteras del Ministerio de Fomento desde 24.04.2006 hasta 11.05.2009, una comisión del 0,3% del volumen de contratación de OHL. Se incautó en el domicilio de Fructuoso -Director de Control de Gestión de OHL- un pendrive con documentos excel en los que supuestamente se registraban entre otras las comisiones abonadas al apelante, fondos que sirvieron posteriormente para la adquisición del inmueble concretamente una vivienda y dos plazas de garaje a través de la sociedad " Sistemas Madrileños SL" quien la adquirió por escritura de 18.09.2006,sociedad que carece de instalaciones, de personal y que nunca ha repartido dividendos. Por tanto esta última sociedad no es ajena a los hechos. El precio que se pagó por dicha vivienda y plazas de garaje fue mediante la entrega del cheque bancario número NUM000 por importe de 783.000 euros. Este cheque se cargó en la cuenta 0049 -22808- 85-2914073801 de Sistemas Madrileños SL abierta al día 29.03.2006 en la oficina 2208 del Banco de Santander de la C/ Arturo Soria número 48 -50 de Madrid. Fue financiado en parte con un préstamo de 360.000 € abonado en esta cuenta el 7.09.2006 y en otra parte con los demás fondos de la cuenta de los que 381.000 € procedían de once ingresos en efectivo realizados en las fechas que se detallan el auto. Este inmueble, del que la vendedora confesó haber recibido 183.000 euros con anterioridad una forma que ignora, reside el apelante y su mujer Rafaela, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de julio de 2007 con Sistemas Madrileños, sociedad se constituyó únicamente con el fin de adquirir el inmueble y carece de actividad. Entre los años 2012 y 2018 dos de sus tres socias constituyentes, las Sras. Gabriela, trasmitieron el 50, 92% de sus participaciones y por ende del inmueble a la esposa del apelante .

La adquisición de este inmueble fue financiado mediante 112 ingresos en efectivo en la cuenta de Sistemas Madrileños. Estos ingresos por importe total de 794.410 euros se realizaron entre abril de 2006 y septiembre de 2009, en su práctica totalidad durante el tiempo en que el apelante ejerció el cargo antes citado y desde el que ejercía relevante funciones con efectos sobre la adjudicación de contratos de ejecución de obras públicas.

En esta misma sucursal bancaria el apelante y su esposa abrieron el 14 de julio 2006 la cuenta número NUM001, la cual entre julio de 2006 y julio de 2009 recibió diez ingresos en efectivo por importe de 307.500 euros.

Estos indicios son los que recoge el auto recurrido y de ellos se infiere provisionalmente que el apelante, recibió una gran cantidad de dinero en efectivo que coincidió cronológicamente con el ejercicio de su cargo periodo de que presidió diversas mesas de contratación, y concretamente presidió las obras que cita el recurrente a cita autovía de Sierra Nevada. Variante exterior de Granada. Tramo: "Calicasas" y "Variante de Albaida N-340 ", siendo la persona que propuso la adjudicación de las obras favor de OHL SA.

A estas conclusiones llega el Magistrado Instructor, las cuales compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación - ya presentado- y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente.

La posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral, ya que, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado, puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento libre, o parcial y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los motivos del recurso están contenidos en el escrito de la parte al cual nos remitimos por razones de economía procesal. En primer lugar solicita la nulidad de la investigación patrimonial que llevó a cabo la UCO respecto del investigado que se reflejan en el oficio policial de 28 de julio de 2020 y consecuentemente solicita la nulidad de las resoluciones derivadas por las que se le llama declarar en calidad de investigado, nulidad que deberá extenderse a la totalidad de las diligencias ulteriores en conexión de antijuridicidad.

En segundo lugar considera que el delito de cohecho ha prescrito y en tercer lugar argumenta la ausencia de indicios racionales de criminalidad como presunto autor de un delito de cohecho. Solicita el sobreseimiento libre o alternativamente sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones ya sea por prescripción del delito por ausencia de indicios racionales de criminalidad

Ya se anuncia que el recurso de apelación debe ser desestimado, por las razones que se van a exponer en los siguientes ordinales, no sin antes destacar, para evitar cualquier equívoco al respecto, que procederemos a dar una respuesta sustancial al mismo, sin necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que la parte apelante realiza, pues debe señalarse que los órganos judiciales no están en modo alguno constreñidos, ni desde el punto de vista constitucional ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y cuestiones que las partes decidan realizar en el proceso y que, a juicio de dichos órganos, resulten intrascendentes para su resolución, en la medida en que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), como es sabido, sólo exige dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones -que no alegaciones- de las partes, aunque tal respuesta pueda no ser de su agrado. En este sentido, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2001, de 15 de enero, lo siguiente:

"Según doctrina constitucional, empero, no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. "La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión" ( STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1).".

SEGUNDO.-Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter especifico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.-Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las vulneraciones, anomalías o defectos destacados por la parte apelante en su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

Por lo que se refiere a la nulidad solicitada, la parte apelante considera que la UCO analizó en detalle los distintos movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en las cuentas de la mercantil Sistemas Madrileños SL y en las del investigado Sr. Justiniano y Sra. Natividad desde su apertura en el año 2006 y que todo ello se realizó sin la preceptiva autorización judicial y por tanto con vulneración del derecho fundamental a la intimidad que consagra el artículo18 de la CE, ya que no se limitó a una mera identificación de los números de cuenta o de sus titularidades, sino extrayendo y analizando los movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en dichas cuentas desde su apertura durante más de quince años y por tanto sobrepasando y extralimitándose en el ejercicio de sus facultades legales en vulneración del derecho antes citado, lo cual debe conducir a la nulidad del oficio de las resoluciones judiciales derivadas, como el auto de 18 de julio de 2022 por el que se llamó a declarar al apelante en calidad de investigado al existir una conexión causal y naturalidad y de antijuricidad .

Antes de abordar dicha petición traemos a colación, la STS n° 912/13, de 4 de diciembre, que a nuestro juicio realiza un importante estudio de la materia controvertida, es decir, del, alcance o transmisión de la declaración de nulidad de una determinada diligencia probatoria (o de investigación) a otras diligencias asimismo practicadas en el mismo u otro procedimiento. Examinaremos dicha sentencia distinguiendo varios campos de observación: a) Por lo que se refiere a la consolidada doctrina del vinculo o enlace de antijuridicidad, índica el TS. que " esta Sala ha dicho (STS n° 885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, que cuando la experiencia indica que las circunstancias- hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltaré la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición".

b) Sobre las consecuencias de la concurrencia de la referida conexión de antijuridicidad, la STS. que comentamos establece que tal conexión, "también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 inciso segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Sigue diciendo la STS. a que aludimos que "el efecto directo y el indirecto de la aplicación de esta doctrina de la conexión de antijuridicidad tienen significación jurídica diferente. En principio., no podrán ser valoradas si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional; por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional, y en el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente". No obstante, "la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir, que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada".

c) Sobre el modo de actuar del órgano judicial al afrontar la existencia o no de dicha conexión de antijuridicidad, la referida STS., con apoyo de otras anteriores en la misma línea -nombradas &n el primer auto recurrido-, establece que "para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del. Poder Judicial ), en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela, que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( S.T.C. n° 81/98)".

d) Y respecto a la posibilidad de valorar válidamente la llamada prueba refleja, se indica, que es necesario que la misma "resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia, que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)".

Pues bien en este caso concreto, acogemos los argumentos del Ministerio Fiscal en el sentido de que el informe de la UCO/GDA/DGH de 28 de julio de 2019 da cuenta de algunos movimientos registrados en una cuenta corriente del apelante basándose literalmente en " informe de inteligencia financiera" (es decir información proporcionada regladamente a la policía judicial por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) esto es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias a que se refiere el artículo 67.1 del Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo . Este trasvase de información financiera entre la UIF y la Policía Judicial es obligatoria y está previsto y autorizado en los artículos 4 a), b) y d) y en el artículo 46.1 de la ley 10/2010 de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El artículo 68.1 de RCB prevé la adscripción a la UIF de una Unidad de Investigación de la Guardia Civil y se trata de información sobre operaciones sospechosas por la detección de entradas en efectivo cuentas bancarias vinculadas directa o indirectamente un funcionario público, con alta responsabilidad en el ámbito de la contratación pública, como en el caso del hoy apelante. La documentación de estas cuentas bancarias fue incorporada las actuaciones con posterioridad una vez remitida por la entidad financiera requerida, tratándose de un ingreso de 1,6 millones de euros en una cuenta bancaria del investigado abierta en el Banco de Santander .

Por tanto no puede sostenerse en este momento procesal que la UCO se extralimitara y que no existiera control judicial, puesto que lo hubo cuando el Juzgado una vez recibida dicha información acordó por auto de 18 de julio de 2022 por el que llamó a declarar al apelante en calidad de investigado, quien compareció junto con su defensor, se acogió a su derecho únicamente a contestar a las preguntas que se le formularon por dicho letrado sin impugnar en ningún momento ni solicitar ninguna nulidad hasta el presente recurso.

Por lo expuesto no apreciamos nulidad alguna en dicha diligencia de investigación y en consecuencia tampoco puede predicarse del auto indicado.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción del delito continuado de cohecho, la parte recurrente fija como diez a quo el 23 de octubre de 2006 que según los metadatos comprobados es la fecha la que se corresponde la grabación de un Audio denominado " Ángel Jesús- Juan María", intervenida en el registro del domicilio del Sr. Plácido, de modo que computando el plazo de prescripción de 15 años, dicho plazo habría expirado a lo sumo en el mes de octubre 2021.

En la tesis del Ministerio Fiscal, que ya ha presentado escrito de acusación, considera que el acuerdo al que se hace referencia en esta conversación entre el recurrente que algunos responsables de OHL para obtener adjudicaciones de obra pública a cambio del pago de comisiones, no constituye el dies a quo sino que ese acuerdo debió alcanzarse incluso antes, pero en ejecución continuada y renovada de este primer acuerdo - que fue el único- el recurrente recibió pagos en efectivo entre el mes de abril de 2006 y el mes de setiembre de 2009 por más de un millón de euros. Esos fondos se ingresaron supuestamente en efectivo en dos cuentas bancarias, siendo el último de los ingresos el de fecha 7 de Septiembre de 2009, día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de quince años que quedaría extinguido el 7 de setiembre de 2024 y dado que Justiniano fue citado a declarar como investigado por auto de 18 de julio de 2022, el delito no está prescrito.

A este respecto, conviene recordar que las conductas con relevancia penal se han desplegado, en términos indiciarios, desde el año 2006 hasta por lo menos el año 2009, lo que en efecto eleva el plazo de prescripción hasta los 15 años, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 131.1 párrafo segundo y 74 del Código Penal, el inicio del cómputo debe situarse en el año 2009, siendo así que cuando se recibió declaración al investigado apelante no habrían transcurrido los 15 años de prescripción. Desde aquella fecha se han practicado de manera continuada y constante diversas diligencias de investigación, habiendo recaído auto de transformación en fecha 13.03.2026, sin que se haya producido acto interruptivo alguno de la prescripción.

También debemos exponer que la prescripción ha de estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente paralización del procedimiento-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto (como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario - artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el procedimiento abreviado - artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión expresa de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 387/07, de 10-5-2007). Además, constante jurisprudencia (por todas, las S.T.S. nº 336/07, de 13-6-2007, nº 511/11, de 16-5-2011, y nº 1294/11, de 21-11-2011) señala que "para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".

Nada de esto sucede en el caso de autos, en el que, insistimos, no es éste el momento procesal oportuno para examinar este instituto de la prescripción, dado que, además, como hemos reseñado, no se dan de modo claro y diáfano los elementos necesarios para su apreciación.

Se trata de una petición que, en todo caso, será objeto de resolución por el Tribunal de enjuiciamiento, y ello tan sólo tras la definitiva calificación jurídica, al tratarse de una cuestión que afecta a dicha calificación, no a la valoración jurídica provisional propia de esta fase procesal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la ausencia de indicios, no podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en esta pieza separada sean susceptibles de ser sobreseídas por ausencia de indicios racionales de criminalidad pues, contrariamente a la tesis de la parte recurrente, en autos constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del recurrente; en concreto, el auto recurrido señala que el investigado recibió pagos de la constructora OHL prácticamente desde su toma de posesión como Subdirector General de Construcción, y así se correlaciona los ingresos en metálico que ofrecen sus cuentas bancarias un archivo de Audio de octubre 26 titulado " Ángel Jesús- Juan María" que registra una conversación entre Plácido, y Porfirio, el primero Director de obra civil y de Edificación de Andalucía y Extremadura de OHL y el segundo Jefe económico- administrativo de la obra civil de OHL de Andalucía Oriental . En dicha conversación se alude a un pacto conocido, autorizado aceptado por Rafael Martín de Nicolás, Director General de Construcción Nacional y Consejero Delegado de OHL para pagar al recurrente, a la sazón funcionario de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento y concretamente Subdirector General de Construcción de la Dirección General de carreteras del Ministerio de Fomento desde 24.04.2006 hasta 11.05.2009, una comisión del 0,3% del volumen de contratación de OHL. Se incautó en el domicilio de Fructuoso -Director de Control de Gestión de OHL- un pendrive con documentos excel en los que supuestamente se registraban entre otras las comisiones abonadas al apelante, fondos que sirvieron posteriormente para la adquisición del inmueble concretamente una vivienda y dos plazas de garaje a través de la sociedad " Sistemas Madrileños SL" quien la adquirió por escritura de 18.09.2006,sociedad que carece de instalaciones, de personal y que nunca ha repartido dividendos. Por tanto esta última sociedad no es ajena a los hechos. El precio que se pagó por dicha vivienda y plazas de garaje fue mediante la entrega del cheque bancario número NUM000 por importe de 783.000 euros. Este cheque se cargó en la cuenta 0049 -22808- 85-2914073801 de Sistemas Madrileños SL abierta al día 29.03.2006 en la oficina 2208 del Banco de Santander de la C/ Arturo Soria número 48 -50 de Madrid. Fue financiado en parte con un préstamo de 360.000 € abonado en esta cuenta el 7.09.2006 y en otra parte con los demás fondos de la cuenta de los que 381.000 € procedían de once ingresos en efectivo realizados en las fechas que se detallan el auto. Este inmueble, del que la vendedora confesó haber recibido 183.000 euros con anterioridad una forma que ignora, reside el apelante y su mujer Rafaela, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de julio de 2007 con Sistemas Madrileños, sociedad se constituyó únicamente con el fin de adquirir el inmueble y carece de actividad. Entre los años 2012 y 2018 dos de sus tres socias constituyentes, las Sras. Gabriela, trasmitieron el 50, 92% de sus participaciones y por ende del inmueble a la esposa del apelante .

La adquisición de este inmueble fue financiado mediante 112 ingresos en efectivo en la cuenta de Sistemas Madrileños. Estos ingresos por importe total de 794.410 euros se realizaron entre abril de 2006 y septiembre de 2009, en su práctica totalidad durante el tiempo en que el apelante ejerció el cargo antes citado y desde el que ejercía relevante funciones con efectos sobre la adjudicación de contratos de ejecución de obras públicas.

En esta misma sucursal bancaria el apelante y su esposa abrieron el 14 de julio 2006 la cuenta número NUM001, la cual entre julio de 2006 y julio de 2009 recibió diez ingresos en efectivo por importe de 307.500 euros.

Estos indicios son los que recoge el auto recurrido y de ellos se infiere provisionalmente que el apelante, recibió una gran cantidad de dinero en efectivo que coincidió cronológicamente con el ejercicio de su cargo periodo de que presidió diversas mesas de contratación, y concretamente presidió las obras que cita el recurrente a cita autovía de Sierra Nevada. Variante exterior de Granada. Tramo: "Calicasas" y "Variante de Albaida N-340 ", siendo la persona que propuso la adjudicación de las obras favor de OHL SA.

A estas conclusiones llega el Magistrado Instructor, las cuales compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación - ya presentado- y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente.

La posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral, ya que, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado, puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento libre, o parcial y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los motivos del recurso están contenidos en el escrito de la parte al cual nos remitimos por razones de economía procesal. En primer lugar solicita la nulidad de la investigación patrimonial que llevó a cabo la UCO respecto del investigado que se reflejan en el oficio policial de 28 de julio de 2020 y consecuentemente solicita la nulidad de las resoluciones derivadas por las que se le llama declarar en calidad de investigado, nulidad que deberá extenderse a la totalidad de las diligencias ulteriores en conexión de antijuridicidad.

En segundo lugar considera que el delito de cohecho ha prescrito y en tercer lugar argumenta la ausencia de indicios racionales de criminalidad como presunto autor de un delito de cohecho. Solicita el sobreseimiento libre o alternativamente sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones ya sea por prescripción del delito por ausencia de indicios racionales de criminalidad

Ya se anuncia que el recurso de apelación debe ser desestimado, por las razones que se van a exponer en los siguientes ordinales, no sin antes destacar, para evitar cualquier equívoco al respecto, que procederemos a dar una respuesta sustancial al mismo, sin necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones que la parte apelante realiza, pues debe señalarse que los órganos judiciales no están en modo alguno constreñidos, ni desde el punto de vista constitucional ni desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y cuestiones que las partes decidan realizar en el proceso y que, a juicio de dichos órganos, resulten intrascendentes para su resolución, en la medida en que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), como es sabido, sólo exige dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones -que no alegaciones- de las partes, aunque tal respuesta pueda no ser de su agrado. En este sentido, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 8/2001, de 15 de enero, lo siguiente:

"Según doctrina constitucional, empero, no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. "La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión" ( STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1).".

SEGUNDO.-Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter especifico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.-Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las vulneraciones, anomalías o defectos destacados por la parte apelante en su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

Por lo que se refiere a la nulidad solicitada, la parte apelante considera que la UCO analizó en detalle los distintos movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en las cuentas de la mercantil Sistemas Madrileños SL y en las del investigado Sr. Justiniano y Sra. Natividad desde su apertura en el año 2006 y que todo ello se realizó sin la preceptiva autorización judicial y por tanto con vulneración del derecho fundamental a la intimidad que consagra el artículo18 de la CE, ya que no se limitó a una mera identificación de los números de cuenta o de sus titularidades, sino extrayendo y analizando los movimientos bancarios e ingresos en efectivo que se habían producido en dichas cuentas desde su apertura durante más de quince años y por tanto sobrepasando y extralimitándose en el ejercicio de sus facultades legales en vulneración del derecho antes citado, lo cual debe conducir a la nulidad del oficio de las resoluciones judiciales derivadas, como el auto de 18 de julio de 2022 por el que se llamó a declarar al apelante en calidad de investigado al existir una conexión causal y naturalidad y de antijuricidad .

Antes de abordar dicha petición traemos a colación, la STS n° 912/13, de 4 de diciembre, que a nuestro juicio realiza un importante estudio de la materia controvertida, es decir, del, alcance o transmisión de la declaración de nulidad de una determinada diligencia probatoria (o de investigación) a otras diligencias asimismo practicadas en el mismo u otro procedimiento. Examinaremos dicha sentencia distinguiendo varios campos de observación: a) Por lo que se refiere a la consolidada doctrina del vinculo o enlace de antijuridicidad, índica el TS. que " esta Sala ha dicho (STS n° 885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, que cuando la experiencia indica que las circunstancias- hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltaré la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición".

b) Sobre las consecuencias de la concurrencia de la referida conexión de antijuridicidad, la STS. que comentamos establece que tal conexión, "también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 inciso segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Sigue diciendo la STS. a que aludimos que "el efecto directo y el indirecto de la aplicación de esta doctrina de la conexión de antijuridicidad tienen significación jurídica diferente. En principio., no podrán ser valoradas si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional; por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional, y en el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente". No obstante, "la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir, que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada".

c) Sobre el modo de actuar del órgano judicial al afrontar la existencia o no de dicha conexión de antijuridicidad, la referida STS., con apoyo de otras anteriores en la misma línea -nombradas &n el primer auto recurrido-, establece que "para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del. Poder Judicial ), en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela, que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( S.T.C. n° 81/98)".

d) Y respecto a la posibilidad de valorar válidamente la llamada prueba refleja, se indica, que es necesario que la misma "resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia, que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)".

Pues bien en este caso concreto, acogemos los argumentos del Ministerio Fiscal en el sentido de que el informe de la UCO/GDA/DGH de 28 de julio de 2019 da cuenta de algunos movimientos registrados en una cuenta corriente del apelante basándose literalmente en " informe de inteligencia financiera" (es decir información proporcionada regladamente a la policía judicial por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) esto es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias a que se refiere el artículo 67.1 del Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo . Este trasvase de información financiera entre la UIF y la Policía Judicial es obligatoria y está previsto y autorizado en los artículos 4 a), b) y d) y en el artículo 46.1 de la ley 10/2010 de 28 de abril de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

El artículo 68.1 de RCB prevé la adscripción a la UIF de una Unidad de Investigación de la Guardia Civil y se trata de información sobre operaciones sospechosas por la detección de entradas en efectivo cuentas bancarias vinculadas directa o indirectamente un funcionario público, con alta responsabilidad en el ámbito de la contratación pública, como en el caso del hoy apelante. La documentación de estas cuentas bancarias fue incorporada las actuaciones con posterioridad una vez remitida por la entidad financiera requerida, tratándose de un ingreso de 1,6 millones de euros en una cuenta bancaria del investigado abierta en el Banco de Santander .

Por tanto no puede sostenerse en este momento procesal que la UCO se extralimitara y que no existiera control judicial, puesto que lo hubo cuando el Juzgado una vez recibida dicha información acordó por auto de 18 de julio de 2022 por el que llamó a declarar al apelante en calidad de investigado, quien compareció junto con su defensor, se acogió a su derecho únicamente a contestar a las preguntas que se le formularon por dicho letrado sin impugnar en ningún momento ni solicitar ninguna nulidad hasta el presente recurso.

Por lo expuesto no apreciamos nulidad alguna en dicha diligencia de investigación y en consecuencia tampoco puede predicarse del auto indicado.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción del delito continuado de cohecho, la parte recurrente fija como diez a quo el 23 de octubre de 2006 que según los metadatos comprobados es la fecha la que se corresponde la grabación de un Audio denominado " Ángel Jesús- Juan María", intervenida en el registro del domicilio del Sr. Plácido, de modo que computando el plazo de prescripción de 15 años, dicho plazo habría expirado a lo sumo en el mes de octubre 2021.

En la tesis del Ministerio Fiscal, que ya ha presentado escrito de acusación, considera que el acuerdo al que se hace referencia en esta conversación entre el recurrente que algunos responsables de OHL para obtener adjudicaciones de obra pública a cambio del pago de comisiones, no constituye el dies a quo sino que ese acuerdo debió alcanzarse incluso antes, pero en ejecución continuada y renovada de este primer acuerdo - que fue el único- el recurrente recibió pagos en efectivo entre el mes de abril de 2006 y el mes de setiembre de 2009 por más de un millón de euros. Esos fondos se ingresaron supuestamente en efectivo en dos cuentas bancarias, siendo el último de los ingresos el de fecha 7 de Septiembre de 2009, día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de quince años que quedaría extinguido el 7 de setiembre de 2024 y dado que Justiniano fue citado a declarar como investigado por auto de 18 de julio de 2022, el delito no está prescrito.

A este respecto, conviene recordar que las conductas con relevancia penal se han desplegado, en términos indiciarios, desde el año 2006 hasta por lo menos el año 2009, lo que en efecto eleva el plazo de prescripción hasta los 15 años, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 131.1 párrafo segundo y 74 del Código Penal, el inicio del cómputo debe situarse en el año 2009, siendo así que cuando se recibió declaración al investigado apelante no habrían transcurrido los 15 años de prescripción. Desde aquella fecha se han practicado de manera continuada y constante diversas diligencias de investigación, habiendo recaído auto de transformación en fecha 13.03.2026, sin que se haya producido acto interruptivo alguno de la prescripción.

También debemos exponer que la prescripción ha de estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente paralización del procedimiento-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto (como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario - artículo 666.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el procedimiento abreviado - artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión expresa de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 387/07, de 10-5-2007). Además, constante jurisprudencia (por todas, las S.T.S. nº 336/07, de 13-6-2007, nº 511/11, de 16-5-2011, y nº 1294/11, de 21-11-2011) señala que "para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba".

Nada de esto sucede en el caso de autos, en el que, insistimos, no es éste el momento procesal oportuno para examinar este instituto de la prescripción, dado que, además, como hemos reseñado, no se dan de modo claro y diáfano los elementos necesarios para su apreciación.

Se trata de una petición que, en todo caso, será objeto de resolución por el Tribunal de enjuiciamiento, y ello tan sólo tras la definitiva calificación jurídica, al tratarse de una cuestión que afecta a dicha calificación, no a la valoración jurídica provisional propia de esta fase procesal.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la ausencia de indicios, no podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en esta pieza separada sean susceptibles de ser sobreseídas por ausencia de indicios racionales de criminalidad pues, contrariamente a la tesis de la parte recurrente, en autos constan claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del recurrente; en concreto, el auto recurrido señala que el investigado recibió pagos de la constructora OHL prácticamente desde su toma de posesión como Subdirector General de Construcción, y así se correlaciona los ingresos en metálico que ofrecen sus cuentas bancarias un archivo de Audio de octubre 26 titulado " Ángel Jesús- Juan María" que registra una conversación entre Plácido, y Porfirio, el primero Director de obra civil y de Edificación de Andalucía y Extremadura de OHL y el segundo Jefe económico- administrativo de la obra civil de OHL de Andalucía Oriental . En dicha conversación se alude a un pacto conocido, autorizado aceptado por Rafael Martín de Nicolás, Director General de Construcción Nacional y Consejero Delegado de OHL para pagar al recurrente, a la sazón funcionario de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento y concretamente Subdirector General de Construcción de la Dirección General de carreteras del Ministerio de Fomento desde 24.04.2006 hasta 11.05.2009, una comisión del 0,3% del volumen de contratación de OHL. Se incautó en el domicilio de Fructuoso -Director de Control de Gestión de OHL- un pendrive con documentos excel en los que supuestamente se registraban entre otras las comisiones abonadas al apelante, fondos que sirvieron posteriormente para la adquisición del inmueble concretamente una vivienda y dos plazas de garaje a través de la sociedad " Sistemas Madrileños SL" quien la adquirió por escritura de 18.09.2006,sociedad que carece de instalaciones, de personal y que nunca ha repartido dividendos. Por tanto esta última sociedad no es ajena a los hechos. El precio que se pagó por dicha vivienda y plazas de garaje fue mediante la entrega del cheque bancario número NUM000 por importe de 783.000 euros. Este cheque se cargó en la cuenta 0049 -22808- 85-2914073801 de Sistemas Madrileños SL abierta al día 29.03.2006 en la oficina 2208 del Banco de Santander de la C/ Arturo Soria número 48 -50 de Madrid. Fue financiado en parte con un préstamo de 360.000 € abonado en esta cuenta el 7.09.2006 y en otra parte con los demás fondos de la cuenta de los que 381.000 € procedían de once ingresos en efectivo realizados en las fechas que se detallan el auto. Este inmueble, del que la vendedora confesó haber recibido 183.000 euros con anterioridad una forma que ignora, reside el apelante y su mujer Rafaela, en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de julio de 2007 con Sistemas Madrileños, sociedad se constituyó únicamente con el fin de adquirir el inmueble y carece de actividad. Entre los años 2012 y 2018 dos de sus tres socias constituyentes, las Sras. Gabriela, trasmitieron el 50, 92% de sus participaciones y por ende del inmueble a la esposa del apelante .

La adquisición de este inmueble fue financiado mediante 112 ingresos en efectivo en la cuenta de Sistemas Madrileños. Estos ingresos por importe total de 794.410 euros se realizaron entre abril de 2006 y septiembre de 2009, en su práctica totalidad durante el tiempo en que el apelante ejerció el cargo antes citado y desde el que ejercía relevante funciones con efectos sobre la adjudicación de contratos de ejecución de obras públicas.

En esta misma sucursal bancaria el apelante y su esposa abrieron el 14 de julio 2006 la cuenta número NUM001, la cual entre julio de 2006 y julio de 2009 recibió diez ingresos en efectivo por importe de 307.500 euros.

Estos indicios son los que recoge el auto recurrido y de ellos se infiere provisionalmente que el apelante, recibió una gran cantidad de dinero en efectivo que coincidió cronológicamente con el ejercicio de su cargo periodo de que presidió diversas mesas de contratación, y concretamente presidió las obras que cita el recurrente a cita autovía de Sierra Nevada. Variante exterior de Granada. Tramo: "Calicasas" y "Variante de Albaida N-340 ", siendo la persona que propuso la adjudicación de las obras favor de OHL SA.

A estas conclusiones llega el Magistrado Instructor, las cuales compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación - ya presentado- y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente.

La posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral, ya que, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado, puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento libre, o parcial y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,