Auto Penal 521/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 356/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- En fecha 2 de Octubre del presente año esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha ditado el Auto nº 515/24 (Recurso 357/2024) ,resolviendo el recurso de apelación con una pretensión exactamente idéntica correspondiente a la otra procesada ( Gabriela) , razón por la cual la presente resolución no puede ser distinta de aquella, a la vista de la concurrencia de la identidad fática y jurídica de los hechos , de las argumentaciones jurídicas combatidas en ambos recursos, y una misma petición que afecta por igual a los tres procesados ( Raimundo, Remigio e Gabriela),por ello debemos remitir a lo allí expuesto a fin de evitar reiteraciones innecesarias y especialmente en aras a la seguridad jurídica, sin que esta ponente tenga nada que añadir a los razonamientos expuestos exhaustivamente en la precitada resolución.

Cuestión distinta seria si se hubieran acaecidos hechos o circunstancias nuevas o distintas de los dos procesados recurrentes ( Raimundo y Remigio) con respecto a la tercera procesada ( Gabriela) , que supusieran un giro que incidiera en el razonamiento y/o en la decisión adoptada, pero ello no sucede en este caso. Como se ha dicho se trata de los mismos hechos, los mismos argumentos en pro y en contra del recurso y exactamente el mismo petitum . En consecuencia la decisión debe ser idéntica en uno u otro caso .Lo contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C. E., en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia.Vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C. E., pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios.

SEGUNDO.- Extemporaneidad del recurso.

Por lo que se refiere a la petición de inadmisión del recurso por extemporaneidad del mismo,petición deducida por la defensa de la Asociación Dignidad y Justicia , este motivo ha sido resuelto en el Fundamento Jurídico Primero de la precitada resolución y a el nos remitimos íntegramente.Unicamente añadir que ciertamente que el recurso se presentó fuera del plazo de los tres días establecido en el art. 211 de la LECR , sin embargo el Juez a quo lo admitió , decisión que debe mantenerse pues la prescripción es una materia de orden público relacionada con derechos fundamentales y libertades públicas que puede plantearse en cualquier estado del procedimiento , sin que sea preciso esperar al trámite de cuestiones previas, de previo pronunciamiento o al momento del plenario para ser debatida y resuelta, de modo que el planteamiento en este momento procesal ( via recurso ) en el que ha existido una total y absoluta contradicción e intervención de las partes en defensa de sus respectivos argumentos con celebración de vista oral en la que han expuesto sus alegatos sin cortapisa alguna, no les ha generado ningún tipo de indefensión y se ha visto satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

Así pues, en aplicación del principio pro actione, en su modalidad del principio pro recurso, íntimamente vinculado con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva , aun reconociendo la extemporaneidad del recurso , debe rechazarse la petición de inadmisión deducida por las acusaciones.

TERCERO.- Hitos temporales del presente procedimiento.

Resulta indiscutido por todas las partes que han transcurrido más de 20 años desde el día 12 de Julio de 1997 - en que se cometió el asesinato de Patricio (dies a quo) y el 6 de febrero de 2022- en que se admitió la querella interpuesta por "Asociación Dignidad y Justicia" contra varias personas entre ellas los hoy recurrentes , Raimundo y Remigio , querella que se admitió por Auto de 17 de Marzo de 2022 .Por tanto no hay discusión sobre el dies a quo que se fija en el 12 de Julio de 1997 y en el dies a quem que fue el 6 de febrero de 2022.

Durante todo este lapso de tiempo ( caso 25 años) no se dirigió ningún acto de imputación contra dichos procesados ni ninguna actuación procesal hábil para entender que el proceso se ha dirigido contra ellos.Es decir no ha existido ningún acto o resolución que haya interrumpido la prescripción.

De ahí que los recurrentes aleguen ,en primer lugar, el transcurso del tiempo para estimar la prescripción de los hechos y del delito ,al haber transcurrido más de veinte años, plazo de prescripción que preveía el artículo 131.1 CP en la redacción que tenía dicho precepto en la fecha de los luctuosos hechos. En segundo lugar, efectúa diversas alegaciones acerca de la naturaleza de la prescripción, que damos aquí por reproducidas. En tercer lugar, alude a la necesidad de decretar la misma, salvo que sea necesaria la práctica de la prueba para adoptar una decisión sobre la misma ( STS 762/2015, de 30 de noviembre) lo que no sucede en este caso. En cuarto lugar, argumenta sobre la naturaleza de los delitos imputados y los plazos de prescripción y en quinto lugar informa sobre la no aplicación retroactiva del art. 131 del CP y la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo.

Las acusaciones populares se oponen a dicha declaración considerando que los hechos no están prescritos, por estimar que la ampliación de los plazos de la prescripción pueden aplicarse a la persecución de hechos no prescritos en el momento de entrada en vigor sin infringir los principios de legalidad penal y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales. Y ello en atención a que el legislador a través de la L.O. 5/2010 declaró en el art. 131.3 del CP ,la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubiese ocasionado la muerte de una persona con resultado muerte.

Dado que no existe controversia sobre el plazo transcurrido , y que la causa no requiere de prueba alguna , la cuestión a resolver es puramente jurídica , acotada a la naturaleza jurídica de la prescripción y anudada a ello si es posible y factible la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad establecida en el art. 131,3 del CP reformado por la LO 5/2010.

Obviamente y en este punto nos remitimos a lo analizado y resuelto en el Fundamento Jurídico Tercero del Auto 515/24 de 2/10/24 de esta Sección, considerando que el recurso debe ser estimado pues lo contrario vulneraría los principio de legalidad , de seguridad jurídica, de irretroactividad de las normas penales y sancionadoras no favorables y de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos.

CUARTO.- Prescripción del delito. Naturaleza jurídica.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la prescripción, nos hemos decantado por la consideración sustantiva , no procesal de dicha institución , y ello en base a la reiterada jurisprudencia que cita el Auto tantas veces aludido, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias. Es especialmente relevante e ilustrativa , la reciente STS de Sección 1º nº 440/24 de 22 de Mayo de 2024 ,y las que en ella se citan , dictada en un recurso de casación contra el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que acordó el sobreseimiento libre de sumario por no ser los hechos objeto del mismo constitutivos del delito de genocidio y por extinción de la responsabilidad penal por prescripción de los delitos investigados, considerando que no se puede aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad decretada para un delito, con posterioridad a los hechos enjuiciados.

Señala la resolución del Alto Tribunal :" (...) Sobre el tema de la prescripción, tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas SSTS 760/2014, de 20 de noviembre; 414/2015, de 6 de julio; 649/2018, de 14 de diciembre- que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio, y 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99, de 1 de diciembre; 1173/2000, de 30 de junio; 1132/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo, y 1404/2004, de 30 de noviembre). Debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007 de 10.5).

Como se afirma en la STC 195/2009 de 28.9, con cita SSTC 157/90 de 18.10 y 63/2003 de 14.3: "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados". En el mismo sentido la STS 803/2009, de 17 de julio, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria". Su fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (CP 1973), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso (Cfr STC 20 de febrero de 2008)".

Expuesto lo anterior, establecida y fijada la postura de esta Sala , en los escritos de recurso , en el Auto recurrido , y en las alegaciones de la vista oral se ha aludido de forma reiterada y constante al Auto de fecha 6/02/2023 dictado por esta misma Sección Cuarta , en este mismo Procedimiento Ordinario-Sumario, en el que se desestimó la solicitud de declaración de prescripción de los delitos que se imputaban a Remigio.En dicha resolución se decía que "dada la trascendencia de la cuestión suscitada, este Tribunal, entiende que no puede ser sustraída la misma al órgano enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudiera adoptar, incluso a instancias superiores, por lo que en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos no sólo no es clara y diáfana en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino todo lo contrario, al existir posturas antagónicas y enfrentadas, ya que si bien resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos (lo que se denomina en la doctrina la gran retroactividad) sobre la base del artículo 9.3 CE, no sucede lo mismo con los supuestos en los que aquélla no se había alcanzado en el momento de la entrada en vigor de la norma, como sucede en el caso de autos, en los que además, la decisión inicial referida a la prescripción de los hechos respecto del ahora recurrente se encontraba escasamente motivada y soslayaba entre otras, las cuestiones aquí mencionadas" (Final del Razonamiento Jurídico 6º).

De una lectura atenta, detenida , no sesgada , imparcial y objetiva de la citada resolución , claramente se advierte que el caso analizado por aquella y la de este procedimiento no es exactamente igual , pues en aquella se estaba en los inicios de la investigación, ( fase inicia señala textualmente) y se requería de prueba para poder declarar la prescripción. Coherentemente con ello , ante las posturas encontradas y posiciones divergentes sobre la naturaleza de la misma , tanto en la doctrina penal y procesal , se consideró que la decisión debía adoptarse por el órgano enjuiciador y así se dispuso, pero en ningún caso rechazó la posibilidad de estimarla. Por el contrario en este caso concreto ya se han realizado todas las actuaciones investigadoras y se ha acordado el procesamiento.

En segundo lugar , se invocó el Auto de esta misma Sección nº 357/21 de 18/06/2021, dictado en un procedimiento de presunta trama corrupta en el ámbito político y empresarial- acordó desestimar la solicitud de sobreseimiento de la causa " al no poder que emitir una resolución estimatoria de la prescripción interesada por la defensa, máxime cuando ni tan siquiera ha finalizado la fase de instrucción, y se baraja la concurrencia de las conductas delictivas punibles en su calidad de continuadas, tal y como han sido apreciadas no sólo por el Instructor, sino también por la acusación pública, lo que obviamente modifica el cómputo de la prescripción, para incrementarlo notoriamente alcanzando el umbral de los quince años, consecuencia de esa elevación de la dosimetría penal que aquella conlleva, por lo que no es posible apreciar en este caso una clara e indubitada presencia del instituto de la prescripción, que provocaría el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto del sujeto por aquella afectado" (Final del Razonamiento Jurídico 2º).

Por tanto , a la vista de ello fácilmente se concluye que el supuesto contemplado en la precitada resolución tampoco es igual al que ahora resolvemos y en consecuencia la cita no es pertinente.

La tercera resolución de esta Sala , es el Auto 601/2023 de 13/11/2023 , dictado en un procedimiento de presunto delito de lesa humanidad , en el que se acordó desestimar la solicitud de querella interpuesta contra determinados integrantes de la organización terrorista ETA porque, una vez citada la doctrina jurisprudencial aplicable, sostuvimos que: "En el caso de autos, en el momento de la entrada vigor de la reforma (23 de diciembre de 2010) el delito ya había alcanzado los veinte años de prescripción, ya que el criminal atentado tuvo lugar el día 9 de febrero de 1976, por lo que la prescripción se ganó el día 10 de febrero de 1996. Por lo expuesto, la cuestión suscitada no merece quedar sujeta a la consideración de una investigación previa, debido al largo tiempo transcurrido y a la no imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de posible delito recogidos en la querella formulada. Por lo que dicha cuestión, en el caso de autos, sí que puede ser sustraída a la consideración del órgano instructor o enjuiciador en cualesquiera de las decisiones que al respecto pudieran adoptar, porque en la fase inicial del procedimiento que nos ocupa, la decisión acerca de la prescripción de los hechos es clara y diáfana en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia, no estándose en presencia de posturas antagónicas y enfrentadas, ya que resulta evidente el rechazo de la reapertura de plazos de prescripción ya vencidos, sobre la base del artículo 9.3 de nuestra Constitución, que proclama los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas penales no favorables" (Fundamento Jurídico 2º, letra C) apartado 7).

De lo precedentemente expuesto esta Sala ha dado una respuesta concreta a cada caso que se le ha planteado, como no podía ser de otro modo .No nos hemos apartado ni hemos modificado ningún criterio pues , como hemos vistos en las tres resoluciones comentadas , no existía una postura procesal unívoca y concluyente , sino que en cada caso se dio la respuesta que se entendió jurídicamente más correcta al supuesto que se nos estaba planteando, supuestos que , como se ha visto, eran muy diferentes al caso actual sometido a nuestra consideración , en el que los supuestos de hecho , los argumentos ,las circunstancias y la actividad procesal eran ( son) muy distintos y distan de ser iguales

QUINTO.- Prescriptibilidad y/o imprescritibilidad.

Por lo precedentemente expuesto y dada la uniforme y reiterada jurisprudencia cuya cita resulta ociosa por conocida , que para apreciar la prescripción de manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos y debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, artículo 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, artículo 786.2 LECrim , en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).

Ya hemos dicho que en este caso no es necesaria prueba alguna sobre los presupuestos de la prescripción al no existir controversia sobre el plazo transcurrido desde los hechos hasta la presentación o admisión de la querella contra los hoy recurrentes ( más de 20 años).

El tema que abordaremos ahora es el de imprescriptibilidad y/o la posibilidad de aplicar la ampliación de los plazos de prescripción a la persecución de hechos no prescritos en el momento de la entrada en vigor del nuevo art. 131.3 del CP que declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, genocidio, delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y los delitos de terrorismo en los que causado la muerte de una persona, siendo este nuestro caso sometido a consideración.

Esta Sala comparte los brillantes argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista , y consecuentemente discrepamos de los postulados y de la construcción jurídica que propugnan las acusaciones , los cuales se alejan de las normas y principios rectores de la prescripción del Código Penal del momento de los hechos, que claramente excluyen la imprescriptibilidad de hechos y delitos como los que se han venido investigando; rechazando la Sala, en definitiva, la imprescriptibilidad de facto a la que se llegaría, de admitirse la vía interpretativa propuesta.

Es cierto que el Auto nº 58/2015 del Pleno de la sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional de fecha 14-10-2016 , declaró en el Razonamiento Jurídico 3º que "(...) Sin entrar en el debate sobre la naturaleza sustantiva o procesal de la prescripción, lo que aquí hemos de destacar es que esta institución tiene por objeto establecer un plazo para el ejercicio del "ius puniendi", por lo que, desde este punto de vista, habrá que mirar a sus consecuencias procesales. Así se decía en el auto del Pleno 68/2007, de 9 de julio, del que transcribimos el siguiente pasaje: "a estos efectos interesa destacar que, al margen de la naturaleza de la institución, su consecuencia es estrictamente procesal, ya que impide la persecución y el enjuiciamiento de unos hechos con apariencia delictiva. Lo que significa que la prescripción no representa una modificación sobre la punibilidad de la conducta, sólo sobre su perseguibilidad. Y permite estimar que la modificación del plazo de la prescripción de un hecho, siempre que el mismo no hubiera expirado, puede ser ampliado sin infracción de la irretroactividad". Y más adelante exponía "... Esta es la razón por la que en el auto del Pleno 52/2006, de 14 de junio de 2006 se decía "que será admisible la aplicación de modificaciones ulteriores de los plazos de prescripción, es decir, la aplicación retroactiva de posteriores modificaciones del plazo de prescripción, aunque sea agravando la situación del sujeto activo, siempre que entre en vigor el nuevo plazo de prescripción, en este caso de imprescriptibilidad, antes que el plazo de prescripción anterior hubiera fenecido, como recoge la resolución recurrida, pues para el reclamado la situación de extinción de responsabilidad criminal, todavía no se ha producido".

La conclusión que se extrae de esta resolución es que si no ha prescrito el delito en el momento en que tiene lugar la ampliación del plazo de prescripción, su aplicación retroactiva no supone vulneración alguna del principio de irretroactividad desfavorable.

Este criterio del Pleno al que las acusaciones se acogen para sostener la aplicación de la imprescriptibilidad de los hechos, se dictó en un caso que nada tiene que ver con el que estamos resolviendo, pues se trataba de la desestimación del recurso de súplica nº 54/15 contra el auto de fecha 29-6-2016, dimanante del Rollo de Extradición nº 18/16 de esta Sección 4ª, tramitado en virtud de solicitud de Marruecos a efectos de enjuiciar a determinado reclamado por la posible comisión de un delito de tráfico de drogas.

Por otro lado es evidente que dichos postulados no son acordes con la más reciente jurisprudencia del TC, del TS y de otros pronunciamientos de esta misma Audiencia Nacional, citados en el Auto 515/24 y por ello esta Sala, se aparta y discrepa -respetuosamente- de los argumentos del Auto del Pleno citado y de los expuestos por las acusaciones.

A este respecto son ilustrativas las siguientes resoluciones, que recoge e indica el Auto precedente nº 357/24 que nos reafirma en la naturaleza sustantiva , no procesal ni mixta , de la prescripción y las consecuencias que de ello se derivan.

- Auto del Pleno del TC nº 80/2021 de 21 de Septiembre en el que claramente se indica:

"Esa comprensión material de la prescripción del delito determina que la infracción penal tiene un plazo, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 4; 79/2008, de 14 de julio, FJ 2, y 37/2010, de 19 de julio, FJ 2). El contenido normativo es, pues, el propio de una norma penal, de modo que la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las vigentes y correspondientes a la infracción penal que se hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal y no las relativas a otro título de imputación ( SSTC 37/2010, de 19 de julio, FJ 5, y 25/2018, de 5 de marzo, FJ 2), aquí, el crimen contra la humanidad o la regla de imprescriptibilidad inexistente al tiempo de su comisión.

Es de tener en cuenta, además, que, en la medida en que se afecta a los derechos fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal, no resultará suficiente, como se dijo en la STC 97/2010, de 17 de noviembre, FJ 2 b), «un razonamiento exclusivamente atento a no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino que es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal». Y, en atención a ello, «la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad o la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo ( SSTC, por todas, 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2, y 37/2010, de 19 de julio, FJ 2)»".

- Auto del Pleno del TC nº 57/2024, de 17 de junio, de inadmisión del recurso de amparo nº 7261/22. En sus Fundamentos Jurídicos 4º y 5º indica que:

"4. (...) Frente a los autos impugnados el recurrente sostiene que las exigencias del principio de legalidad penal quedarían satisfechas con la necesaria aplicación del Derecho internacional penal que permitiría calificar los hechos denunciados como crímenes contra la humanidad lo que, a su vez, determinaría la inaplicación de la prescripción y de la Ley de amnistía, posibilitando su investigación penal.

Sin embargo, como dijimos en el ATC 80/2021 a cuya fundamentación se remiten las resoluciones impugnadas, el Derecho internacional penal, en especial el consuetudinario, como fuente de tipos penales de carácter imprescriptible y no amnistiable resulta incompatible con el principio de legalidad penal porque tal Derecho no satisface las garantías de lex scripta, praevia y certa. Estas garantías "impiden que se apliquen en nuestro espacio constitucional figuras delictivas definidas en ámbitos parcialmente ajenos a nuestro ordenamiento de forma abierta, cambiante, no homogénea ni consolidada en una redacción precisa y que, además, no establecen de forma específica la penalidad que corresponde a la conducta sancionada" [ ATC 80/2021, FFJJ 3 b) y 4].

Por tales razones los hechos de la querella reflejados en los antecedentes, cuyo relato se extiende a los años de la dictadura de 1967 a 1974, no pueden calificarse como crímenes contra la humanidad, dado que el delito de lesa humanidad no existía en nuestro ordenamiento jurídico en ese tiempo. Este delito se introdujo en el Código penal actual como art. 607 bis (que tipifica, entre otras conductas, la tortura de personas custodiadas), por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente desde el 1 de octubre de 2004, delito al que se atribuye un carácter imprescriptible ( art. 131.4 CP, redactado por la Ley Orgánica 15/2003). "Desde el momento en que no es posible investigar los hechos como crimen de lesa humanidad al ser una calificación inviable, decaen también las consecuencias que el demandante vincula a la calificación como crimen internacional en orden a remover obstáculos a su persecución, esto es, la imprescriptibilidad y la amnistía de tales crímenes. Al derivarse de las resoluciones de instancia impugnadas en amparo esta comprensión del principio de legalidad penal, no puede imputarse a las mismas la ausencia de razonabilidad o la arbitrariedad en la argumentación" ( ATC 80/2021, FJ 4).

Ante la insuficiencia de las normas del Derecho internacional penal para calificar los hechos como delito de lesa humanidad, así como para atribuir un carácter imprescriptible al delito de torturas, tampoco resulta viable la apertura de un procedimiento penal para investigar los hechos calificándolos como delitos comunes de lesiones o torturas, dado que la responsabilidad penal estaría extinguida al operar la prescripción, tal y como aprecian las resoluciones impugnadas. Como se señala en el ATC 80/2021, FJ 5, y resulta plenamente aplicable al presente caso a la vista de la fecha de los hechos denunciados, "incluso si se atiende a la fecha del último suceso (1974), han pasado más de cuarenta años entre su comisión y su denuncia y el Código penal aplicable preveía un plazo máximo de prescripción de veinte años ( art. 113 CP 1973) [...]. [L]a pretensión de imprescriptibilidad de los hechos denunciados supone la quiebra de la garantía de irretroactividad y, con carácter general, de la tutela de la seguridad jurídica y la libertad que orienta las garantías penales, entre las que se encuentra la figura de la prescripción [...]. [D]e ninguna manera es posible ampliar los plazos o aplicar causas de interrupción retroactivamente. En este marco, la opción defendida en las resoluciones impugnadas, que aprecian la prescripción, resulta acorde con la doctrina de este tribunal (por todas, STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5), y, con ello, acorde con el canon de razonabilidad del derecho de acceso a la jurisdicción".

Y es que "no cabe imponer a los tribunales nacionales una investigación y castigo penal frente a conductas sobre las que han operado causas legales extintivas de la responsabilidad penal y, menos aún, una rebaja de las garantías del derecho a la legalidad penal" ( ATC 80/2021, FJ 6). "Que no existiera una prohibición de prescripción o amnistía al tiempo de los hechos y que ni siquiera el estado actual del Derecho internacional permita concluir que existe una prohibición absoluta de tales figuras pone de relieve la razonabilidad de los autos impugnados al atender a la prescripción de los delitos comunes y a su cobertura por la Ley de amnistía" ( ATC 80/2021, FJ 7).

5. En consecuencia, el sobreseimiento libre de la causa instruida como consecuencia de la querella del demandante, decretado y confirmado por los órganos judiciales en garantía del principio de legalidad penal se efectuó de conformidad con la doctrina de nuestro ATC 80/2021, lo que conduce a la inadmisión del recurso de amparo por manifiesta falta de vulneración del derecho fundamental invocado [ arts. 41.2, 44.1 y 50.1 a) LOTC].

Como concluimos en el ATC 80/2021, FJ 7, "el principio de legalidad garantizado por el art. 25.1 de nuestra Constitución y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables ( art. 9.3 CE) , impiden necesariamente que una vez extinguida la responsabilidad penal por hechos ocurridos hace más de cuarenta años, al haberse agotado los plazos máximos de prescripción determinados expresamente en el momento de cometerse los hechos, pueda revivirse con posterioridad una responsabilidad penal ya inexistente y, en consecuencia, que puedan ser investigadas penalmente las acciones imputadas a los supuestos responsables.

Ello no determina, en absoluto, la imposibilidad de activar la búsqueda de la verdad, de realizar investigaciones de otra índole o de proceder a las reparaciones pertinentes, a través de procedimientos, judiciales o extrajudiciales, ajenos en todo caso a la finalidad esencial del proceso penal, que no puede estar dirigido en ningún caso a la exigencia de una responsabilidad penal ya inexistente".

-La reciente S.T.S. Sección 1ª nº 440/24, de 22-5-2024, dimanante del Rollo de Procedimiento Ordinario (Sumario) nº 7/21 de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, que declaró el sobreseimiento libre de la causa en el Sumario nº 1/21 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, que concluyó sin procesamiento.En el Fundamento Jurídico Único contiene las siguientes apreciaciones, de sumo interés para la resolución del recurso de apelación que nos concierne: "Respecto a la prescripción el Auto sostiene su decisión sobre dos consideraciones. De una parte, que la imprescriptibilidad de delito de genocidio, declarada en el art. 131.3º del Código penal, 1995, y también en la Convención de 26 de noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que no ha sido ratificada por España, es posterior a los hechos, por lo tanto, no es aplicable. El tribunal de instancia reproduce nuestra Sentencia 101/2012, de 27 de febrero que resuelve este extremo al declarar que la vigencia del principio de legalidad "prohíbe sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia", argumento que es también aplicable al derecho penal internacional, convencional o consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenido en cuenta como criterio de interpretación hermenéutico de una cultura de defensa de derechos humanos.

De otra parte, señala el Auto recurrido que, en lo referente al cómputo de los términos de la prescripción, ha de partirse de la fecha de los hechos, en el año 1991, fecha que ha de tenerse en cuenta para el día en que comenzará a correr el plazo de la prescripción, conforme al art. 114 CP 1973, similar en su contenido al art. 132.2 del CP, 1995. El plazo de los 20 años supone la extinción de la responsabilidad penal, que podrá interrumpirse en el momento en el que el procedimiento se dirija contra el culpable o indiciariamente responsable del delito, término que desde la STC 29/2008, ha de ser entendido como "momento en el que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con el que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el estado actual de la legislación, esto es, el juez".

-El Auto precedente que dio origen a dicha resolución, Auto de 10/02/2022 , Rollo Procedimiento Ordinario 7/21 de la Sección Primera de esta Audiencia Nacional ,en el que se dijo :"Surge, además, otra cuestión que impide estimar la comisión de los delitos denunciados en la querella y es la relativa a la prescripción.

En nuestro vigente Código Penal el delito de genocidio y el delito de lesa humanidad del art.607 bis no prescriben nunca ( art.131-3 CP) . Sin embargo los hechos relatados en la querella suceden entre los años 1974 a 1990, cuando estaba vigente el Código Penal de 1973 en el que los delitos más graves prescribían a los 20 años. No es necesario recordar la irretroactividad de la ley penal como parte del principio de legalidad, en cuanto sólo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta).

Las acusaciones particulares plantean la imprescriptibilidad del delito de genocidio y la aplicación directa de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1968, que no ha sido ratificada por España.

Sobre esta cuestión, la STS 101/2012, con cita de la STS 798/2007, precisa que "la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible -por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 Constitución española ) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal ). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional."

También se explica en la sentencia citada que el principio de irretroactividad de la ley penal no es ajeno al ordenamiento internacional, "pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado...".

El ATC 80/2021 de 15 de septiembre inadmite el recurso de amparo formulado por el exsecretario general del Partido Comunista y perteneciente al sindicato Comisiones Obreras contra la decisión emitida por un juzgado de instrucción y confirmada por la Audiencia Provincial de Oviedo que inadmite a trámite la querella formulada para la investigación de hechos acaecidos bajo la dictadura franquista durante los años sesenta y setenta del pasado siglo, que entiende constitutivos de delitos de lesa humanidad, tortura y lesiones. En ese auto el TC reafirma la irretroactividad de la ley penal como parte del principio de legalidad penal, así como la imposibilidad de aplicar directamente las normas de los tratados internacionales en materia penal y en este sentido afirma: "...la posibilidad de acudir al Derecho internacional como fuente de tipos penales, en especial al consuetudinario, resulta incompatible con el principio de legalidad penal tanto desde la garantía formal como desde la garantía material, tal y como se deriva de las resoluciones de instancia. Resulta incompatible con la garantía de lex scripta, no solo porque las fuentes del Derecho internacional invocadas en la demanda de amparo sean normas consuetudinarias y principios generales, sino porque la garantía formal articula la necesaria legitimidad democrática de la previsión de delitos y sus consecuencias jurídicas, tanto por la limitación de la libertad de actuación que comportan las prohibiciones y mandatos penales como por la aflicción de la respuesta punitiva, y esa legitimidad no se identifica en el derecho internacional consuetudinario. Pero estas fuentes también resultan incompatibles con la garantía de lex certa y de lex praevia accesible y previsible. Frente a tales exigencias, aceptar que las normas internacionales imponen una obligación de investigar y castigar los crímenes internacionales, orientada a evitar la impunidad de los ataques graves a los derechos humanos, dista de equiparar esa obligación con la existencia de un tipo penal que reúna las condiciones materiales de accesibilidad y previsibilidad."

No es posible así aplicar de forma retroactiva las normas del vigente Código Penal a unos hechos que acaecieron entre los años 1997 , ni tampoco es posible aplicar directamente las normas de los convenios internacionales menos aún si España no los ha ratificado- sin una previa tipificación en el derecho interno. Todo ello indica que el plazo de prescripción que debe ser considerado es el de 20 años previsto en el art.113 del Código Penal de 1973".

-Finalmente consideramos relevante ,la STS 27/02/2012 que expresamente señala: "Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva ( art. 9.3 CE) , salvo que su contenido fuera mas favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, «el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva... sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado»; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia mas favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, «es claro que la prescripción de tres años es mas favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior»; STS 149/2009, de 24 de febrero, «es mas si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es mas favorable (en comparación con el de 1.995)»; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: «la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del «tempus regit actum». En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable. Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal".

Por ultimo , la influencia de la dogmática alemana en el desarrollo del Derecho penal de buena parte de los países del entorno cultural europeo, incluida España, resulta indudable. Ligado a ello se encuentra el legado de ilustres penalistas germanos que llevaron a cabo su trabajo científico ya desde finales del siglo XIX -como es el caso de Franz von Liszt , Roxin, Welzer , Beling y muchos otros - creando o desarrollando aspectos fundamentales del Derecho penal material, los cuales siguen plenamente vigentes bien entrados ya en el siglo XXI. No cabe duda de la valiosísima aportación del profesor Roxin citado por el Letrado del Partido Popular , pero debe estarse ante todo a nuestro derecho positivo , al principio de legalidad y a la interpretación de las leyes llevada a cabo por los Tribunales españoles .

SEXTO.- En definitiva lo expuesto determina que al amparo del art 130. 6º y 131,1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que se declaren prescritos los hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento penal imputado a Raimundo y a Remigio, y en consecuencia procede el sobreseimiento libre de la causa, por aplicación de los artículos 666.3º y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,