Auto Penal 500/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 104/2024 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO. -La extradición entre España y Perú se rige, a tenor del artículo 13.3 de la Constitución Española, por:

?El Tratado de extradición y de asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Perú, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989 (BOE de 25 de enero de 1994).

?La Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO. -No se cuestiona la identidad de la persona reclamada, siendo coincidentes los datos que figuran en la documentación extradicional con los de la persona con la que se ha entendido el presente procedimiento.

Se trata de Bernardo, nacido el NUM000 de 1997 en Lima (Perú), hijo de Felisa y Paulino, con DNI NUM001 peruano.

En la vista extradicional, el reclamado manifestó que no accedía a la extradición debido a que todo era falso, viviendo en los últimos tres años en España y antes en Lima (Perú) sin habérsele hecho notificación previamente del asunto en ese tiempo; que tiene pareja y un hijo de un año y nueve meses y trabaja como cocinero en un restaurante japonés, no renunciando al principio de especialidad.

TERCERO. -Se cumplen los presupuestos documentales del artículo 15.2 del tratado bilateral, figurando relacionados entre los antecedentes del esta resolución.

Asimismo, se cumplen los principios de la doble incriminación y del mínimo punitivo, exigiéndose en el artículo 2 con relación a este último que los hechos objeto de la extradición estén sancionados en las legislaciones de ambas partes con una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a un año.

Conforme a la legislación penal peruana, los hechos objeto de la solicitud extradicional constituyen un delito de tráfico ilícito de drogas y otro de tenencia ilícita de armas, de los artículos 296, 297 y 279 del Código Penal peruano. Según la legislación penal española, los hechos podrían constituir un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan y no causan daño a la salud, de los artículos 368 y siguientes del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1 de dicho Texto Legal.

La pena prevista en sendas legislaciones cumple el mínimo punitivo toda vez que, conforme a la legislación peruana, la pena prevista para el primero de los delitos citados es de hasta ocho años de prisión en el tipo básico y de veinticinco años de prisión en el tipo agravado, y, según la legislación española de tres a seis años de prisión en el tipo básico y de hasta nueve años de prisión en el tipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, igualmente se cumple el mínimo punitivo. Conforme a la legislación penal peruana la pena prevista es no menor de seis años ni mayor de doce años de prisión y conforme al Código Penal español la pena es de uno a dos años de prisión.

No ha operado la prescripción, la que como causa de denegación de la extradición está contemplada en el artículo 9 b), del tratado de extradición, al decir de dicho precepto y apartado que no se concederá aquella "Cuando de acuerdo a la ley de alguna de las partes se hubiera extinguido la pena o la acción penal correspondiente al delito por el cual se solicita la extradición".

Los hechos objeto de la solicitud cursada por Perú, datan de 22 de julio de 2017, y conforme a la regulación de dicho país en el artículo 80 del Código Penal "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la Ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno"y conforme al artículo 83 siguiente "La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de la autoridad judicial quedando sin efecto el tiempo trascurrido."

Del lado español, a tenor del artículo 131,1.1 del Código Penal, la prescripción sería a los diez años, sin que desde la fecha de los hechos hayan transcurrido en lo que respecta al delito de tráfico de drogas, ni en relación al delito de tenencia ilícita de armas que en base a dicho precepto la prescripción operaría a los cinco años, habiéndose producido actos interruptivos según se comprueba por la documentación extradicional.

CUARTO. -Por orden de exposición en el escrito de alegaciones de la defensa del reclamado se adujo en último lugar la vulneración de los derechos fundamentales a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a la asistencia letrada y a la garantía normativa de la extradición, de los artículos 24. 1 y 2 de la Constitución española y con base también en el artículo 13.3 de la Carta Magna.

Se entiende lo procedente dar respuesta en primer lugar a ese alegato en cuanto que se dejó solicitada la nulidad de la diligencia de información de derechos con retroacción de actuaciones a ese momento del procedimiento de extradición, que, de prosperar, dejaría sin solventarse el resto de cuestiones planteadas.

Sobre tal aspecto, el escrito de alegaciones y con reproducción en la vista, la defensa del reclamado trae a colación el artículo 10.4 de la directiva 2013/48/unión europea del parlamento y del consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, que trascribe, para concluir que si bien ese precepto se refiere a tales procedimientos sobre la orden europea de detención y entrega, entiende que resulta perfectamente aplicable a este supuesto a fin de garantizar los derechos fundamentales invocados, para lo cual se interesa la nulidad de la diligencia de lectura de derechos realizada en el Juzgado Central de Instrucción nº1 con retroacción de las actuaciones a dicho momento, para que se informe al reclamado de su derecho a designar un abogado en el Estado requirente para asistir y asesorar al abogado del Estado requerido.

El articulo 10.4 previamente reseñado dispone que "La autoridad competente en el estado miembro de ejecución informará a la persona reclamada, sin demora injustificada tras su privación de libertad, de que tiene derecho a designar a un letrado en el estado miembro emisor. La función de dicho letrado en el Estado miembro emisor consistirá en prestar asistencia al letrado del Estado miembro de ejecución facilitándole información y asesoramiento con vistas a que la persona reclamada pueda ejercer efectivamente los derechos que le confiere la Decisión Marco 2002/584/ JAI."

Sobre la cuestión el Ministerio Fiscal adujo que el tratado bilateral de extradición no preveía la ilustración de aquel derecho para la designación que la defensa del reclamado instaba, sino que efectivamente está prevista entre países de la Unión Europea y no con terceros Estados respondiendo aquellos en el marco de la cooperación entre los mismos, a legislaciones penales y procesales similares.

Se ha de comenzar diciendo que sorprende que la petición deducida en nombre del reclamado y con el efecto drástico pretendido de la declaración de nulidad de la diligencia de lectura de derechos a aquel en calidad de detenido, con retroacción de las actuaciones a ese momento procesal, se efectúe en esta fase del procedimiento de extradición y no en aquel otro si se hubiera realmente conculcado derecho alguno, pues aparte de la extemporaneidad, resulta improcedente toda vez que la lectura de los derechos no adoleció de la nulidad denunciada al serle informado al Sr. Bernardo de los que marca la ley, sin que el que se pretende introducir tenga cabida en este tipo de procedimientos por carencia de previsión legal, tal como señalaba el Ministerio Público.

En un paso más, puede comprobarse en la documentación remitida por la República de Perú, que desde que se produjo la imputación formal del Sr. Bernardo el 4 de agosto de 2017 (Tomo II, folio 344) hasta la fecha de 11 de mayo de 2021 (Tomo III, folios 667 y siguientes) en la que la resolución judicial de esa fecha declara haber méritos para pasar a Juicio Oral señalando para su celebración la de 23 de agosto siguiente, de forma virtual, se documenta (folio 676), que los acusados (siendo uno de ellos el reclamado), no se conectaron para el juicio aun estando notificado Bernardo, que tampoco, no obstante estar acordado, señalase un correo electrónico ni teléfono de contacto, declarándose a dicha persona y a otro acusado reo contumaz.

Pues bien, a su partir, los siguientes acontecimientos procesales en el seno del proceso penal peruano se le notificaron electrónicamente, proveyéndosele al reclamado y al otro acusado también reo contumaz de una defensora pública con la que se ha venido entendiendo el procedimiento, lo que se sucede al menos hasta la fecha de 19 de enero de 2024 (Tomo IV, folio 792), de manera que la defensa del reclamado y éste mismo podrían haber entrado en contacto, si así lo hubieran entendido procedente con la defensora pública en cuestión, si de algún extremo requerían que la misma les ilustrara.

Ha de recordarse que el reclamado sostuvo en la vista extradicional que durante cinco años tras los hechos, permaneció en Perú, con lo que supo del procedimiento durante ese amplio periodo temporal y por ende de su discurrir, lo que coincide con la última notificación personal al mismo de la resolución de 11 de mayo de 2021 para conectarse virtualmente al juicio que en la misma se señalaba para el 23 de agosto de 2021, sin que así lo realizase, no compadeciéndose esos avatares con la circunstancia expuesta en nombre del reclamado acerca de que tras su detención en Perú en julio del año 2017 no volviera a tener más noticias del procedimiento penal seguido en dicho país, cuando obra que se le procesó por resolución de 5 de agosto de 2017 (folio 432) sin decretarse en esa fecha la medida de prisión provisional solicitada por la Fiscalía al contar con arraigo, siendo los subsiguientes hitos acontecidos en su seno tras lo acordado en la resolución citada de 11 de mayo de 2021 los relativos a las sucesivas sesiones de Juicio Oral (Tomo III, folios 677 a 749, y Tomo IV, folios 753 a 969) que terminaron con la sentencia de 4 de julio de 2024 (folio 874 y siguientes) dictada para un acusado y con la reserva del proceso a los contumaces hasta que fueran habidos y puestos a disposición judicial, estando en todos los acontecimientos provistos estos últimos acusados, de defensora pública.

Por lo expuesto, se rechaza la petición de la declaración de nulidad interesada en nombre de Bernardo, debiendo estarse al estado actual del procedimiento.

QUINTO. -En el escrito de alegaciones previo a la vista extradicional y en el seno de dicha actuación judicial, la defensa del reclamado alegó que había operado el instituto de la prescripción.

A tal efecto, tras trascribir en el escrito los hechos que figuran expuestos en el Acuerdo del Consejo de Ministros que viabiliza la solicitud extradicional, y con mención expresa de pasajes varios de la documentación remitida por las autoridades peruanas (Folios 2, 3 y siguientes, AC 88) extrae que no existe ningún elemento incriminatorio (de los 1300 folios enviados por Perú), que relacione los efectos incautados en el inmueble en cuestión con Bernardo.

Partiendo de dicha premisa, sigue diciendo el escrito que los hechos descritos constituyen, según la legislación penal española, un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, tipo básico, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico (aunque la cantidad incautada podría considerarse para consumo propio) del artículo 368 del Código Penal y castigado con una pena de prisión de uno a tres años. Y que como quiera que el artículo 131 del Código Penal establece que "Los delitos prescriben: (...) A los cinco, los demás delitos, excepto los leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año. (...)", los hechos se producen el 22 de julio de 2017 y la notificación roja de interpol (por considerar alguna fecha) se produce el día 11 de octubre de 2024, más de siete años después, con lo que, los hechos, y por tanto, la acción penal, está prescrita.

En tal escrito de la defensa del reclamado se dice que lo de atribuir a Bernardo sería la incautación en su poder de un peso total de 4.1 gramos de cannabis sativa (marihuana), sustancia que además estaba fumando en el exterior del inmueble al que posteriormente ingresó junto a la Policía actuante, constando igualmente que la persona que regentaba en alquiler dicho inmueble es el ciudadano israelí Pedro Miguel, y que el "encargado" de dicho local era un tal Chillon/ Pelirojo", de ahí, que con esta perspectiva se llegue a la conclusión antes expuesta de haber operado la prescripción de los hechos respecto del reclamado.

Y ello, por lo antedicho de desconectar la incautación de droga al reclamado en su poder de la que se localizó en el interior del inmueble y del arma igualmente encontrada en éste, reconduciendo así la conducta de Bernardo al citado artículo 368 del Código Penal español que en su tipo básico y respecto de las sustancias que no causan grave daño, la pena de uno a tres años de prisión habría prescrito dado que habían trascurrido entre la fecha de los hechos datados del 22 de julio de 2017 y la de la detención del reclamado acontecida el 22 de octubre de 2024 y resto de acontecimientos ulteriores en el procedimiento de extradición, más de cinco años.

Incluso de aceptar esta tesis, no habría operado la prescripción para alguno de los delitos a los que se contrae la reclamación extradicional.

A fin de no ser reiterativos, son trasladables a este apartado datos del proceso penal peruano que han sido relacionados en el anterior razonamiento jurídico, qué, cuando abordaba la nulidad invocada de la diligencia de información de derechos a Bernardo tras procederse a su detención en España, se incidía en hitos procesales varios del proceso peruano, concluyendo sobre la base de la documentación remitida por las autoridades del Estado requirente que hasta la fecha de 11 de mayo de 2021 dicho proceso se vino entendiendo con el ahora reclamado al que se le declaró en tal fecha reo contumaz, y ello, sin contar que en fecha de 15 de mayo del 2023 consta en el acta de inicio de Juicio Oral que fue citado en su domicilio "notificado bajo puerta" el 29 de diciembre de 2022, volviéndosele a declarar reo contumaz (Tomo III, folios 695 y siguientes). Con ello, entre la fecha de 15 de mayo de 2021 y la de la detención en España el 22 de octubre de 2024 no han trascurrido cinco años.

En lo que respecta a la desconexión fáctica y su repercusión jurídica respecto de Bernardo, no compartiéndose que haya operado la prescripción con la tesis de su letrado circunscribiendo su supuesta intervención exclusivamente en cuanto a lo que a aquel de droga se le ocupó y que incluso la encaja en poder estar dirigida al autoconsumo, lo cual se descarta en la reclamación y se comparte, menos aún en cuanto al resto de acontecimientos descritos en la documentación extradicional que incluye otros de mayor calado punitivo y previsto un plazo de prescripción mayor que aún no se ha alcanzado.

Entre la documentación obra abundante material indiciario recabado en la investigación judicial acometida por los hechos del día 22 de julio de 2017 y, con ser plausible la tesis del reclamado y de su defensa tanto en este procedimiento como en el proceso penal donde Bernardo tuvo la oportunidad de declarar, no incumbe a los órganos judiciales del Estado requerido en el seno de la cooperación solicitada impetrar más allá de comprobar si se cumplen los presupuestos documentales, se dan los requisitos del tratado bilateral y si concurre o no causa alguna de denegación imperativa o facultativa, siendo cuestión distinta y de un alcance que sobrepasa el marco de esa colaboración examinar y reconsiderar el pedido extradicional llevando a cabo una evaluación del material probatorio en la idea de mantener o descartar la incriminación de la que es objeto el reclamado en su país.

Exige el artículo 15 b) entre lo que ha de acompañar a la solicitud de extradición "Cuando no existiese sentencia, copia o transcripción de los indicios probatorios en que se fundamenta el auto de procesamiento, prisión o resolución análoga"

En el caso que nos ocupa, lo recibido, estriba, según parece, en la totalidad del proceso penal peruano, que se inicia con la intervención policial al resultarle una actitud sospechosa la del reclamado que fumaba droga a la puerta, entreabierta, de la vivienda donde al verlos se internó, procediéndose a su registro seguidamente, y a la detención de este y de otra persona que responde al nombre de Fulgencio con la que se ha seguido el proceso en todo momento y ha sido condenada a la pena de catorce años de prisión en sentencia de 4 de julio de 2024 (Tomo IV, folios 874 y siguientes) estando recurrida; figuran las declaraciones de los policías que intervinieron, de la dueña de la vivienda, de una amiga de sendos procesados, el examen del teléfono móvil del condenado con el tercer procesado huido que era el arrendatario de la vivienda; el examen de los documentos sobre remisión de dinero a terceros según le había encargado al condenado el arrendatario a pesar de que dijo desconocer a aquel otro con el que se comunicaba a través de mensajes, sin que se pudiera proceder al examen del móvil del reclamado por no autorizarlo, entendiendo la autoridad judicial peruana que las dos personas detenidas esa noche eran los custodios de la vivienda del tercer implicado y encargados de la venta de sustancia por cuenta del tercer acusado huido, sin que la documentación incluya a personas distintas de las citadas como participes en los hechos, siendo la teoría del reclamado distinta de la sostenida en la acusación de la que es objeto dado que señala a otra persona como la que realizaba tales labores sin que se le detuviera, cuando la presencia del Bernardo era meramente casual por haberse presentado en el lugar para obtener droga para su exclusivo uso personal.

Los indicios barajados dieron paso a la acusación formulada el 13 de marzo de 2020 (Tomo III, folios 611 y siguientes), contra los tres aludidos más arriba, para los que se dejaba solicitada la pena de veinte años de prisión, habiéndose celebrado el Juicio respecto de uno de los acusados como ya se ha dicho, y pendiente respecto del reclamado y un tercero en paradero desconocido, siendo en el seno del proceso peruano donde se tendrá que disipar si la conducta de Bernardo responde a la pretensión penal ya ejercitada o se circunscribe a la marcada por su defensa en este otro procedimiento, o incluso es ajeno a cualquier actividad ilícita de las que se le atribuye.

Con estas consideraciones se ha de reiterar que no ha operado la prescripción alegada teniendo en cuenta los hechos que acota la defensa del reclamado y el resto de los atribuidos a éste en la causa seguida contra el mismo en Perú.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal ACUERDA,