Auto Penal 672/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 71/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO. Normas jurídicas aplicables a la extradición.

La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se encuentra amparada, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española, por:

a) Tratado de extradición entre España y los EE. UU. de 29 de mayo de 1970, que entró en vigor el 16 de junio de 1971.

b) Primer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 25 de enero de 1975.

c) Segundo Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 19 de febrero de 1988.

d) Tercer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU., de 12 de marzo de 1996.

e) Acuerdo de extradición entre los EE. UU. y la UNION EUROPEA de 25 de junio de 2003 (en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo).

f) Instrumento previsto en el art 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EE. UU. de 29 de mayo de 1970, y Tratado Suplementarios de 25 de enero de 1975, de 9 de febrero de 1988, y de 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004, de fecha 18 de enero de 2010, en vigor desde el 1 de febrero de 2010.

g) Con carácter supletorio, por la Ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO.- Cumplimiento de los requisitos de la extradición.

No se cuestiona la identidad del reclamado, habiendo quedado acreditado que se trata de Ambrosio, de nacionalidad ucraniana, nacido el NUM000 de 1990 en Ucrania,

No tiene nacionalidad española ni le constan responsabilidades penales pendientes en España.

No concurre ninguno de los supuestos previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Tratado bilateral y en los artículos IV, V, VI, VII y VIII del Texto Integrado para denegar la extradición, puesto que los hechos no están prescritos y el reclamado no es menor de edad ni ha sido enjuiciado por las acciones que se le atribuyen, las cuales no tienen carácter político ni militar.

Además, el que los hechos de los que se le acusa no están prescritos cuestión no controvertida, ya que resulta aplicable el artículo II Bis del Texto Integrado vigente, sobre obligación del Estado requerido de aceptar la declaración del Estado requirente acerca de que la acción penal no ha prescrito.

Tampoco se aprecian causas extintivas de la responsabilidad criminal y es incuestionable, en virtud del principio de territorialidad, la jurisdicción de Estados Unidos para el enjuiciamiento.

TERCERO.- Motivos de oposición a la extradición alegados por la defensa del reclamado.

1) No se cumple la doble incriminación y el mínimo punitivo.

Se alega, por un lado, una imprecisa descripción de hechos, en lo relativo a la supuesta participación del reclamado y a las cantidades supuestamente defraudadas, lo que impediría realizar el control de la doble incriminación, es decir, verificar si tales hechos serían punibles en ambos países, y, por otro lado, la falta de correspondencia de la calificación jurídica de los delitos en ambos ordenamientos jurídicos.

En primer lugar, el relato de hechos debe estar incluido necesariamente en la solicitud de extradición, como así lo exige el art. X, letra B) del Tratado entre EEUU y la UE, conforme al cual las solicitudes de extradición deberán ir acompañadas de una descripción de la persona reclamada, una declaración sobre los hechos relativos al caso,los textos legales aplicables y una declaración acerca de que la acción penal o la pena no han prescrito según la legislación de la parte requirente, considerando que tal exigencia resulta cumplida al venir acompañada la solicitud de extradición de la declaración jurada del fiscal, actas de acusación formal del Gran Jurado, declaración jurada del agente de la DEA, textos legales aplicables, incluidos los relativos a los plazos de prescripción, y datos identificativos del reclamado.

Asimismo, resulta cumplido el requisito establecido en el art. 10, apartado D) del Tratado: "Cuando la solicitud se refiere a una persona que no haya sido condenada, de una orden de detención dictada por un Juez u otra autoridad judicial de la Parte requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría la sumisión a juicio de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado requerido. La Parte requerida puede denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada".

La documentación aportada contiene una descripción completa de los hechos así como de las pruebas que soportan los cargos presentados, considerándose indicios suficientes incriminatorios que permitirían a un tribunal español continuar el procedimiento contra el reclamado hasta juicio oral.

Al contrario de lo que se alega por la defensa, el relato de los hechos por los que se formula cargos por el Tribunal de Florida, por conspiración para cometer fraude, extorsión y actividades afines con ordenadores, es claro y preciso, al señalar la participación del reclamado, como afiliado del grupo Hive ransonware, junto con otros coconspiradores, en una actividad de pirateo de ordenadores de empresas en EEUU y el extranjero y extorsión mediante exigencia de pago de un rescate para devolverles los datos informáticos sustraídos o desencriptar los archivos previamente encriptados y a los que no se podía acceder, acción que se habría desarrollado en el período temporal concreto que se indican, desde distintos lugares, de hecho el reclamado se dice que tiene su residencia habitual en España, pero con efectos en empresas victimizadas que eran principalmente de EEUU aunque también en el extranjero, así como que el perjuicio del grupo de rasonware, del que formaría parte el reclamado, sería de unos 110 millones de dólares estadounidenses.

Asimismo, en el relato de hechos del procedimiento seguido en Nueva York, se describe la participación del reclamado como miembro de la pandilla del ransonware de Nefilim, con varios administradores, de los que se señala como principal al Nicolas, realizando, en el período temporal que se indica, ataques cibernéticos a empresas ubicadas en EEUU, Canadá o Australia, usando las herramientas proporcionadas por el grupo al que pagaban después el 20% de las ganancias obtenida con la extorsión.

Por tanto, aparece claramente descrita la participación del reclamado, al que se imputa formar parte de un grupo organizado dedicado a cometer fraudes informáticos y extorsión a empresas, y que la actividad defraudadora concreta desarrollada, en la que él habría elegido a siete de las empresas víctimizadas, causó unos perjuicios cuantificados en 110 millones de dólares.

En segundo lugar, los hechos descritos son delictivos en ambos países. Es irrelevante la calificación jurídica o nomeniuris que cada ordenamiento dé al delito, lo esencial a efectos de concurrencia de la doble incriminación es que con el relato de hechos que nos da el Estado requirente pueda el Tribunal deducir la existencia de elementos de comportamientos típicos en el ordenamiento penal español.

Esto ocurre aquí, al poder encajar con facilidad la actividad descrita en el delito de apoderamiento o acceso a datos informáticos de terceros sin autorización, castigado en el art. 197.2 CP con pena de uno a cuatro años, que, si es cometido dentro de una organización criminal, permitiría imponer la pena superior en grado, de cuatro a ocho años de prisión (art. 197 quater), daños informáticos, al introducirse en una red privada y hacer inaccesibles los archivos informáticos, del art. 264,1 y 2, con pena máxima de cinco años de prisión si se comete en organización o se causa un perjuicio grave, y el delito de extorsión del art. 243 CP, con pena máxima de cinco años de prisión.

Por tanto, se trata de hechos considerados como constitutivos de delito por las legislaciones, tanto del Estado requirente como del Estado requerido, por lo que se cumple el requisito de la doble incriminación, así como también se cumple el requisito del mínimo punitivo de un año de prisión establecido en el artículo II letra A del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición y del Tratado de Extradición UE-EEUU.

El motivo de oposición debe ser desestimado. 2) Razones humanitarias. Estado de salud.

Se alega que el reclamado se encuentra actualmente en tratamiento médico debido a un problema de salud relacionado con el consumo de drogas, no existiendo garantía de que en EEUU pueda acceder con la misma facilidad y garantías a los servicios médicos en el país requirente, lo que le puede ocasionar un grave daño físico y psicológico. En apoyo de su pretensión acompaña sendos artículos de prensa en relación a la falta de medios destinados a la sanidad en los centros penitenciarios de Nueva York y Florida.

Aun cuando el art. 4.6 de la Ley de Extradición Pasiva contempla como causa facultativa de denegación la existencia de un posible riesgo de sufrir tratos inhumanos o degradantes en el Estado requirente, la doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional es reiterada en el sentido de no admitir las alegaciones genéricas y sin pruebas, al exigirse la aportación por el reclamado de motivos serios y fundados, en línea con la jurisprudencia comunitaria y constitucional.

Así, la STEDH de 9 de abril de 2018 considera que "es el demandante el que debe justificar la existencia del riesgo, no bastando las meras manifestaciones. La STEDH de 9 de septiembre de 2013 señala también que la referencia a un problema general relativo a la observancia de los derechos humanos en un país determinado no puede solo servir como base para la denegación de la extradición. La descripción de una situación general, las alegaciones específicas del demandante en un caso particular, requieren corroboración por otras pruebas, con referencia a las circunstancias individuales que fundamenten sus temores de malos tratos".

La STJUE de 6 de septiembre de 2016 habla de "elementos que acrediten un riesgo real de que se inflija un trato inhumano o degradante a las personas en el Estado requirente", y que debe hacerse en base a fuentes fiables. Y la STJUE de 5 de abril de 2016 exige "demostrar que existen razones serias y fundadas para creer que la persona afectada correrá efectivamente tal riesgo debido a las condiciones de detención a las que habrá de ser sometidas". La única excepción serían los casos de extradición a países que se hallan en conflicto armado o guerra, como indica la STJUE de 17 de febrero de 2009.

En este sentido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, reconociendo las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que cabe se produzcan al reclamado en el país al que va a ser entregado, declara que para poder denegar la entrega en base a un riesgo relevante de vulneración de los derechos a la vida, integridad física y moral y no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, no cabe exigir que la "persona acredite de modo pleno y absoluto la vulneración de sus derechos en el extranjero, de la que van a derivarse consecuencias perjudiciales para la misma, o que esa vulneración va a tener lugar en el futuro, toda vez que ello supondría normalmente una carga exorbitante para el afectado" ( STC 32/2003, de 13 de febrero), estimándose suficiente "que se justifique la existencia de un temor racional y fundado de que estos derechos del reclamado puedan ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente", debiendo excluirse la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto un temor racional y fundado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en relación con los derechos a la vida y a no padecer torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes, tomando en consideración las circunstancias concretas que pueden entrañar en estos casos una dificultad probatoria, ha aludido a la existencia de motivos serios y acreditados para creer que si el interesado es entregado al Estado requirente correrá un riesgo real de ser sometido a torturas o a penas o tratos inhumanos o degradantes (caso Soering, caso Ahmed contra Austria; Sentencia de 11 de julio de 2000, caso G.H.H. y otros contra Turquía). Esta jurisprudencia es aplicable a este caso y por ello es preciso que "el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado" y, además, no bastan alusiones o alegaciones "genéricas" sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( STC 148/2004, de 13 de septiembre).

De igual forma, la STC 199/2009, de 28 de septiembre entiende que, para que el órgano judicial español competente pueda denegar la entrega del reclamado en virtud del procedimiento extradicional o de una orden europea de detención y entrega con fundamento en la existencia de un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado a la vida o la integridad física y moral ( art. 15 CE) , es preciso que el reclamo haya aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, lo que implica que el temor o riesgos aducidos han de ser fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado, debiendo efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, y sin que sea suficiente la formulación de alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país (entre otras, STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ8; 32/2003 de 13 de febrero, FJ7 148/2004 de 13 de septiembre, FJ8; y 140/2007 de 4 de junio, FJ2). Asimismo, el ATC 434/2006, de 23 de noviembre considera que, aunque no se exige al recurrente la prueba cumplida de que efectivamente ese peligro va a hacerse efectivo, tampoco es bastante su mera alegación, siendo preciso que la misma sea fundada, en el sentido de mínimamente acreditado por el propio reclamado y que, además, no bastan alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, citando la STC 181/2004, de 2 de noviembre.

La Sala Penal de la Audiencia Nacional acogiendo esta doctrina se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre la falta de garantías en relación con una posible vulneración de derechos fundamentales del reclamado como causa de denegación, rechazando las alegaciones genéricas y sin un mínimo indicio de riesgo concreto y real. Como muestra, los autos 60/2023, 21 de julio, o 43/2022, de 10 de junio.

En el caso, considera el Tribunal que el riesgo de grave daño físico y psicológico que invoca el reclamado ante la circunstancia de ver dificultado el acceso al tratamiento para la drogodependencia que sigue en España, no deja de ser una alegación genérica carente de fundamento respecto a su situación concreta, que no se ve respaldada por las notas de prensa respecto a los déficits sanitarios en las cárceles del país.

Por tanto, el hecho de estar recibiendo tratamiento para su adicción a las drogas en el Centro Penitenciario no es causa impeditiva a la entrega, ni entra dentro de las razones humanitarias que permitirían la suspensión de la entrega, pues el mismo podrá ser continuado en EEUU.

Se desestima el motivo.

3) Reconocimiento de protección internacional y principio de no devolución

Se alega por la defensa que D. Ambrosio es ciudadano ucraniano y le fue concedida por resolución de 14 de septiembre de 2023 la protección temporal por ser desplazado debido a la guerra que tiene lugar en Ucrania, por lo que dispone de una protección internacional, equivalente a una protección subsidiaria ( art.10 Ley 12/2009).

Se apoya en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, citando la sentencia 383/2023, que establece que el principio de no devolución se aplique incluso a las personas a las que se le pueda reconocer la protección temporal, aún sin habérsele reconocido, al declarar "En definitiva, el principio non refoulement proyecta sus efectos sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE , del Consejo, de 20 de julio de 2001",así como que "...la protección temporal presenta importantes similitudes con la protección subsidiaria contemplada en la legislación de asilo, protección que sí comporta la aplicación expresa del principio de non- refoulement...",estableciendo un término comparativo entre la protección temporal y la protección subsidiaria.

Asimismo, la más reciente STS 248/2024, de 13 de febrero de 2024, en su FD 8 desarrolla ampliamente el principio de non refoulementy sus efectos:

"El principio non-refoulement es un principio general del Derecho Internacional sustentado en primer lugar en la Convención de Ginebra de 1951, pero no sólo en ella, y que por su extensión en numerosos instrumentos normativos internacionales ha alcanzado naturaleza consuetudinaria en esa dimensión. Como principio general del derecho no puede ser ajeno, en cuanto a su aplicación, a un mecanismo como es el de protección temporal, cuya naturaleza no es ajena a instituciones como el asilo o la protección internacional, ni a la figura del refugiado. El fundamento de esta protección temporal se encuentra en el derecho internacional humanitario, de igual manera que el asilo y la protección internacional en general. Si el fundamento es el mismo, el contenido de la protección debe ser equivalente. Se une a lo anterior que la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora de derecho de asilo y de la protección subsidiaria, contempla en art. 37.b) la posibilidad, para los casos de no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional, de que no se produzca el retorno, la devolución, la expulsión o la salida obligatoria del territorio español, cuando concurran razones humanitarias determinadas en la normativa vigente que autoricen su estancia o residencia en España, razones que indudablemente concurren en aquellas personas que pueden acogerse a la protección temporal regulada en la normativa europea y española.

Además, la protección temporal presenta importantes similitudes con la protección subsidiaria contemplada en la legislación de asilo, protección que sí comporta la aplicación expresa del principio de non - refoulement. La protección subsidiaria, a diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado, no precisa para su activación de un previo temor de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. El art. 4 de la ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ",añadiendo el art. 5 que "La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España".Pues bien, esa misma misión tuitiva fundada en el derecho humanitario se produce con el mecanismo de la protección temporal cuya finalidad es amparar a aquellas personas forzosamente desplazadas, así como apoyar a los Estados miembros de la Unión Europea en la gestión de sus sistemas nacionales de asilo. A diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado no es preciso que esas personas desplazadas huyan de su país por temor de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. Basta con que se produzcan las situaciones de emergencia excepcionales para las que está previsto este mecanismo de protección y que se active mediante la correspondiente Decisión de la Unión Europea, como aquí ha acontecido. Hay, por tanto, una analogía evidente entre la protección subsidiaria contemplada en la normativa de asilo y la protección temporal a la que nos estamos refiriendo en esta sentencia.

Existe finalmente un argumento adicional a favor de la aplicación del principio de no devolución a las personas acogidas a la protección temporal en España que se sustenta en la normativa de los derechos humanos. En primer lugar, en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) según ha sido interpretado por el TEDH, y, en segundo lugar, en los propios preceptos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a que antes nos hemos referido.

En definitiva, el principio non-refoulement proyecta sus efectos sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y en el Reglamento sobre dicho régimen de protección temporal aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, salvo que se encuentren comprendidas en algunas de las situaciones previstas en el art. 28 de la Directiva y artículo 12 del Reglamento, que permiten denegar dicha protección temporal."

Con base en dicha doctrina, alega la defensa que teniendo el reclamado concedida la protección temporal en España en vigor hasta el 4 de marzo de 2026, el principio de no devolución prohíbe a los Estados receptores de los refugiados la devolución del mismo al Estado donde su vida corre peligro debido a determinada situación, de manera que antes de antes de aplicar cualquier medida de deportación, los Estados tienen el deber de establecer que la persona a quien pretenden deportar de su territorio o jurisdicción no quedará expuesta al peligro de graves violaciones a sus derechos humanos.

Aplicado al caso, mientras dure la protección temporal, el principio de no devolución implicaría el compromiso del Estado español de no devolución a Ucrania donde su vida o integridad correría grave peligro debido a la situación de conflicto bélico existente.

Ahora bien, la cuestión que introduce la defensa es su aplicación sin limitar el alcance ratione loci, es decir no aplicar sólo la protección frente al territorio del Estado donde corre peligro real su vida e integridad, sino aplicar en su integridad y universalidad el estatuto del refugiado ratione materiae, que obliga a la salvaguarda de sus derechos humanos frente a cualquier peligro contra su vida o integridad física, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opciones políticas, violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que perturben gravemente el orden público.

Es decir, que el principio de no devolución se aplique no sólo hacia el Estado de peligro para la persona (Ucrania), sino también hacia un territorio (EEUU) desde el cual pueda ser enviada subsecuentemente a dicho Estado.

Ahora bien, cuando los organismos internacionales como ACNUR se pronuncian sobre esto, expresan que "El principio de no devolución se aplica no sólo en lo que respecta al país de origen de un refugiado, sino también en cualquier otro país donde el refugiado tiene un temor fundado de persecución relacionado con uno o más de los motivos estipulados en el artículo 1A(2) de la Convención de 1951, o cuando existe la probabilidad de que la persona pueda ser enviada a un país donde corra un riesgo de persecución vinculado con alguno de los motivos de la Convención".

Y es en esta última parte donde se encuentra la clave, al deber existir en ese otro país al que va a ser entregado (en este caso, EEUU), un temor fundado a sufrir persecución por motivos de la Convención de Ginebra antes enunciados o la probabilidad de que dicha persona pueda ser enviada a su país (Ucrania) u a otro donde exista riesgo idéntico de persecución.

La alegación de temor fundado se sostiene en un plano teórico con invocación de la jurisprudencia citada, pero sin concretar dato o situación alguna relativa al reclamado de la que deducir que EEUU va a proceder tras su enjuiciamiento a su deportación a Ucrania. Por otro lado, EEUU no es un país que padezca un grave déficit estructural y sistémico en el respeto de los derechos humanos.

No cabe, por tanto, denegar la entrega por este motivo.

Subsidiariamente, se solicita la suspensión de la entrega mientras la protección temporal esté vigente, aportando el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del Gobierno de acordar la continuación del procedimiento en vía jurisdiccional, que ha sido admitido a trámite junto con las medidas cautelares de tipo administrativo, tales como la suspensión de la entrega en tanto tenga vigencia la protección temporal así como la suspensión del presente procedimiento extradicional, sin que la Administración se haya pronunciado sobre tales medidas, si bien al haber transcurrido treinta días, debe considerarse otorgada dicha suspensión por silencio administrativo.

Considera el Tribunal que esta cuestión de la suspensión deberá abordarse una vez se resuelva de manera definitiva si se accede o no a la extradición, procediendo la Sección 1ª, en el caso de accederse a la misma, a recabar la correspondiente documentación por conducto oficial, y a resolver expresamente la procedencia de la suspensión de la materialización de la entrega.

En atención a lo expuesto: