Auto Penal 599/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 377/2024 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO. - Los motivos esgrimidos por la parte recurrente para interesar la revocación del auto se pueden resumir en que, a su juicio, no existen indicios suficientes de criminalidad frente a la conducta del recurrente que permita acordar la continuación del procedimiento frente a él.

SEGUNDO. - Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la L.E.Crim. , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito

Presupuesto lo anterior, sabido es que el auto que acuerda la transformación del procedimiento en abreviado cumple conforme señalaba la STS 1088/99, de fecha 2 de julio de 1999, una triple función:

a) concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artñikculo 757 de la L.E.Crim. , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por ello, no obstante la naturaleza procesal anterior, señala el auto del TS de 20 de febrero de 2001, recordando diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que cuando el instructor adopta la decisión de llevar el proceso como procedimiento abreviado, no se limita solo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

A estos efectos resulta de gran interés la cita de la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 656/2007, porque en dicha resolución se resume la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la naturaleza y finalidades del auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, recordando que: "Con la STS 450/1999, de 3 de mayo, debemos recordar que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98, de 18 de diciembre-, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990, de 15 de noviembre: "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

En similar dirección la STS 179/25007, de 7 de marzo, nos dice que el apartado cuarto del número primero del art. 779 L.E.Crim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La Ley establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de nueve de noviembre).

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitación del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

De esta forma podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia, contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

Por ello puede entenderse que el auto del juez de instrucción en el trámite del art. 779.1, establece, en su caso, unos verdaderos límites a la acusación en un doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en las fases posteriores, intermedia y juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo término, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado.

En consecuencia, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación en el que precisen de qué infracciones penales acusan y qué pruebas van a utilizar para sostener tal acusación.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo como interesa la recurrente, a las que se refería el artículo 779.1 de la L.E.Crim. La necesaria valoración de los indicios por exigencia del deber de motivación establecido en el artículo 120. 3º de la Constitución, no tiene por qué implicar un juicio sobre el fondo del asunto, que efectivamente sólo puede corresponder, en su caso, al órgano al que corresponda el enjuiciamiento. Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollara de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos. No es, por tanto, una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que sólo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Nos encontramos, pues, con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formule una calificación jurídica, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el Juez, mediante un control de la legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. No se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de imputado judicialmente.

Debiendo de tenerse en cuenta, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; debiendo añadirse que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Por ello, la decisión, de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 regla primera, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior ( art. 783 L.E.Crim. ).

Dicho de otro modo, no procede, en este momento procesal, la realización de un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión sino que, tal y como señala el Tribunal Supremo -Autos, de 20 de Abril de 2001 y de 4 de octubre de 1999- basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado), en el que practicadas las pruebas pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el artículo 779 de la L.E.Crim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado. Por ello, en cuanto a la motivación de la indicada resolución judicial, a salvo que medien peticiones de sobreseimiento cuya denegación deba ser especialmente razonada, la misma cumple su función relatando los hechos punibles que resultan de la instrucción ( art. 779.1.4ª L.E.Crim. ), sin que sea preciso argumentar exhaustivamente acerca de los indicios de los que se extraen los hechos ni sobre la calificación jurídica de los mismos.

TERCERO. - Sentados tales principios, del examen de las resoluciones recurrida podemos concluir que las mismas son lo suficientemente expresivas de los indicios, racionales y fundados, de criminalidad que se han obtenido de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la instrucción de la causa, y específicamente el auto que desestima el recurso de reforma viene a dar cumplida respuesta a las alegaciones efectuadas, tanto en dicho recurso por la parte apelante como en el actual. En el mismo se razonan los motivos por los que el Instructor no está de acuerdo con que la intervención de D. Octavio fuese prácticamente inexistente en la redacción del contrato de prestación de servicios entre ELECNOR y la sociedad irlandesa EMERALD BUSINESS CONSULTING LIMITED para ocultar el pago ilícito de 3.282.693,33 euros para terceros, y refiere los correos electrónicos mantenidos entre Segundo y Severiano; el hecho de que el contrato de prestación de servicios se redactase con posterioridad a la adjudicación del contrato a ELECNOR, y la propia estructura de la sociedad ENMERALD y de la única cuenta titulada por la misma. Refiere igualmente la génesis del contrato de SOUK TLETA y su adjudicación, así como las razones de la contratación de EMEWRALD por los responsables de ELECNOR. Se refiere igualmente los indicios que se desprenden de las conversaciones entre Segundo y Octavio, de todo lo que deduce, racional y lógicamente, que la participación del recurrente no fue "prácticamente inexistente", sino una participación activa para confeccionar un contrato y la factura de cobertura, a los efectos de acreditar un pago dinerario al margen de cualquier prestación.

Describe igualmente los indicios para imputar a D. Octavio en los hechos investigados, que no se enervan en las alegaciones formuladas por el recurrente en su escrito, de lo que se deriva que no procede el sobreseimiento libre propugnado por la parte recurrente, por cuanto y conforme a lo dispuesto en el número 2 del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando el hecho no sea constitutivo de delito. Es decir, cuando la conducta imputada es claramente atípica al no poder subsumirse en ningún precepto sustantivo penal. Dicha doctrina se ve confirmada por la contenida en la STS 15/10/98, conforme a la cual, "el Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor. El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito. En suma, exige la motivación anticipada". La STS 24/04/07, significa en similar sentido que: ". El segundo motivo de sobreseimiento libre se concreta en que "el hecho no sea constitutivo de delito". Que este supuesto concurre cuando la conducta constituye falta o es claramente atípica al no encajar en ningún precepto de la legislación penal parece incuestionable, puede, en cambio resultar problemático como resolver la procedencia o improcedencia de sobreseimiento libre por este mismo cuando existan dudas fundadas de atipicidad, si debe resolverse la duda en este momento procesal o abrir el juicio oral y resolverla en sentencia.". Conforme a la meritada doctrina, habida cuenta del efecto de cosa juzgada que se predica del sobreseimiento libre, la atipicidad de la conducta enjuiciada debe hallarse libre de toda duda. El sobreseimiento libre, como es sabido, se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de la responsabilidad penal de su presunto autor y equivale a una sentencia absolutoria, produce los efectos de la cosa juzgada, y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrán revivir o vivificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo "thema decidendi"; sobreseimiento, por tanto, que, que, dadas las consecuencias que comporta, sólo es factible cuando de las diligencias de investigación practicadas se desprende inequívocamente que los hechos objetivamente y ex ante nunca podrían cumplir el tipo de una figura penal.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto.