Auto Penal 514/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 442/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6 recibió correo electrónico, procedente de SIRENE España, dando cuenta de la detención practicada por Guardia Civil, en fecha 26.07.2024 a las 09:53 horas del ciudadano de Polonia, Nazario, nacido en Polonia el NUM000.1988, sobre quien pesa Orden Europea de Detención y Entrega de fecha 04.07.2024 y referencia NUM001, emitida por las autoridades judiciales de Poznan, Polonia, por un delito de estafa.

Por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 se acordó en fecha 26 de julio la incoación del oportuno procedimiento y celebrada el día 27 de julio de 2024 la comparecencia prevenida en el artículo 51. 2 y 3 y 5 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre, manifestó no acceder a la entrega de forma irrevocable, no renunciar al principio de especialidad.

En la misma fecha se acordó la libertad provisional del reclamado.

Una vez recibida la orden europea de detención de las autoridades reclamantes, con la oportuna traducción, se dictó en fecha 7 de agosto de 2024 auto acordando la entrega en los términos señalados en el antecedente primero de la presente resolución.

SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso, por la defensa de Nazario recurso de apelación haciendo valer las siguientes alegaciones:

PRIMERO. - Es de resaltar que no se le ha hecho entrega a mi patrocinado de documentación alguna para poder valorar la supuesta participación en los delitos que se le imputan, desconocemos si se ha dictado por el Tribunal Polaco resolución por la que entendemos que la medida cautelar solicitada de prisión preventiva, sea acorde a dichos hechos, y que en su caso no ha sido recurrida por sus letrados en Polonia, o pueda ser eludible bajo fianza, algo que desconocemos de ahí que no sea firme por lo que entendemos que en ese caso no concurre resolución judicial que reúna los requisitos mínimos, que la ley 23/2014 establece.

SEGUNDO.- La resolución donde se acuerda la prisión preventiva es por un supuesto fraude fiscal que no tiene su homólogo en la legislación española, teniendo en todo caso que realizar el control de la doble tipificación, y máxime cuando no se sabe por el importe por el que se le imputa dicho delito o en su caso la cuantificación de lo defraudado y por ende la pena que en su caso pudiera corresponderle.

Y añade en el mismo motivo que: "hay que poner de relieve que, dada la situación económica y social que está sufriendo Polonia por la guerra de Ucrania y Rusia, no garantiza que los derechos fundamentales de mi representado sean garantizados, teniendo suficiente información acerca de la existencia de un riesgo real de vulneración de los dichos derechos, en el Estado miembro emisor de la OEDE". Señala que "la autoridad jurisdiccional de ejecución podrá requerir información adicional al Estado miembro emisor, según las previsiones del art. 15.2 de la decisión marco sobre la OEDE, decidiendo acerca de la entrega de la persona reclamada en los plazos prescritos en el art. 17 de la misma, y, en el supuesto de confirmar la concurrencia de un «riesgo real» de violación del derecho reconocido en el art. 4 de la Carta, podrá decidir si el procedimiento de entrega debe darse por concluido, sin obviar el resto de requisitos y justificaciones que a continuación se exponen"

TERCERO.- Añade que su patrocinado está siendo investigado en España por un supuesto delito de falsedad documental por lo que pudiera derivarse de un mismo delito ya cometido en Polonia, y antes de decretarse la entrega a las autoridades judiciales polacas se debería de solicitar dicha información siendo los Juzgados y Tribunales los que en su caso acuerden su entrega a Polonia.

Y en todo caso cumplir la sanción penal en España en el caso de que fuera condenado.

CUARTO.- Relata que su patrocinado fue detenido y llevado a Madrid sin tener posibilidad de aportar en ese momento la documentación relativa a su arraigo en España, Documentación que se aporta y con la que se puede acreditar que tiene arraigo y estancia fija y permanente en España, desde hace más de 4 años, con domicilio fijo y conocido teniendo su situación regularizada lo que conocen los Juzgados Polacos y sin que sea voluntad de mi patrocinado el evadirse de la acción de la justicia, no viajando a España temporalmente con la única finalidad de eludir las posibles responsabilidades penales en que podría haber incurrido en Polonia sino que ya lleva afincado en España varios años de manera constante y permanente.

QUINTO.- Y por último señala que con independencia de los hechos que en su caso sean objeto de enjuiciamiento, si no se sobreseyese con anterioridad, la medida de entrega decretada carece ya de todo sentido.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

TERCERO. - El art. 29 de la Ley 23/2014 establece: "Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley." Y los arts. 32, 33, 48 y 49 de la misma Ley establecen los motivos para denegar la ejecución de una OEDE.

Y conforme dispone el artículo 32 de la Ley 23/2014:

"1. Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos:

a) Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio non bis in ídem en los términos previstos en las leyes y en los convenios y tratados internacionales en que España sea parte y aun cuando el condenado hubiera sido posteriormente indultado.

b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español.

c) Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19.

d) Cuando exista una inmunidad que impida la ejecución de la resolución.

2. La autoridad judicial española también podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una resolución cuando ésta se haya impuesto por una infracción distinta de las reguladas en el apartado 1 del artículo 20 que no se encuentre tipificada en el Derecho español, o en el apartado 2 del mismo artículo cuando tampoco esté tipificada en España y se trate de una resolución por la que se imponen sanciones pecuniarias.

3. La autoridad judicial española podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una orden o resolución cuando se refiera a hechos que el Derecho español considere cometidos en su totalidad o en una parte importante o fundamental en territorio español. En este supuesto se deberá deducir testimonio y remitirse al órgano judicial competente para el conocimiento del asunto.

4. Las decisiones de denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas deberán adoptarse sin dilación y de forma motivada y se notificarán inmediatamente a las autoridades judiciales de emisión y al Ministerio Fiscal.

5. Los motivos de no reconocimiento o no ejecución enumerados en la letra c) del apartado 1 y en el apartado 3 de este artículo no serán de aplicación en relación con las medidas de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas".

Por su parte el Artículo 36 en cuanto al Contenido de la orden europea de detención y entrega, dispone que:

"La orden europea de detención y entrega se documentará en el formulario que figura en el anexo I, con mención expresa a la siguiente información:

a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada.

b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión.

c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título.

d) La naturaleza y tipificación legal del delito.

e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada.

f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito.

g) Si es posible, otras consecuencias del delito".

CUARTO.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones alegadas por el recurrente, "no se le ha hecho entrega a mi patrocinado de documentación alguna para poder valorar la supuesta participación en los delitos que se le imputan, desconocemos si se ha dictado por el Tribunal Polaco resolución por la que entendemos que la medida cautelar solicitada de prisión preventiva, sea acorde a dichos hechos, y que en su caso no ha sido recurrida por sus letrados en Polonia, o pueda ser eludible bajo fianza, algo que desconocemos de ahí que no sea firme por lo que entendemos que en ese caso no concurre resolución judicial que reúna los requisitos mínimos, que la ley 23/2014 establece", decir que, a tenor de los preceptos transcritos en el precedente fundamento jurídico, no es requisito del mecanismo de cooperación la indicación de los fundamentos probatorios de la decisión que da lugar a la decisión de entrega, ni, en consecuencia, que tal suficiencia probatoria hubiera de ser valorada por el órgano de ejecución, puesto que el mecanismo de cooperación utilizado tiene su fundamento, precisamente en el principio de confianza mutua, por lo que la decisión judicial emitida por el órgano de emisión, salvo en los supuestos estrictamente tasados en la ley, según los preceptos ya citados, es objeto de ejecución en el estado requerido .

QUINTO.- La segunda alegación cuestiona la homologación de las conductas atribuidas al reclamado y que están a la base de la decisión de prisión, con las figuras delictivas de nuestro código penal.

Tampoco dicha alegación puede prosperar . La autoridad reclamante ha incardinado las conductas objeto de persecución, que vienen detalladas en el relato fáctico contenido en la orden, en dos delitos de la lista del artículo 20, que excluye de dicho control de doble tipificación, falsificación y estafa. Y es lo cierto, además, tal y como se informa por el Ministerio Fiscal, que las conductas descritas como fraude fiscal también serían constitutivas de delito en nuestro ordenamiento jurídico a tenor de lo dispuesto en los artículos 305 y concordantes del Código Penal, y que además es la autoridad emisora la competente para la inclusión en dicho catálogo. Y también. Como se apunta por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición resulta del todo plausible que los delitos de fraude fiscal afecten tanto a la Hacienda nacional como el presupuesto europeo, que está expresamente incluido en dicho listado.

En todo caso, según dispone expresamente el artículo 20 de la Ley de Reconocimiento Mutuo en su último apartado " Cuando la orden o resolución judicial que se reciba castigue un hecho tipificado como un delito distinto de los previstos en este artículo, su reconocimiento y ejecución podrán supeditarse al cumplimiento del requisito de la doble tipificación, siempre que se cumplan las condiciones exigidas por la Ley para cada instrumento de reconocimiento mutuo.

No obstante lo anterior, cuando la orden o resolución se haya impuesto por una infracción penal en materia tributaria, aduanera o de control de cambios, no podrá denegarse la ejecución de la resolución si el fundamento fuere que la legislación española no establece el mismo tributo o no contiene la misma regulación en materia tributaria, aduanera y de control de cambios que la legislación del Estado de emisión".

SEXTO,. Respecto a la existencia de un procedimiento en España seguido contra el recurrente, es lo cierto que no figura dato alguno al respecto en la presente causa, figurando la respuesta negativa del registro de SIRAJ al acontecimiento 24 de la causa, no aportando el recurrente dato alguno cierto respecto a la posible existencia de tal procedimiento penal contra su patrocinado, sin perjuicio de lo cual, el invocado artículo 56 de la Ley de reconocimiento mutuo, determina que la existencia de un procedimiento en España no es obstáculo para la entrega, si bien pudiera acordarse, en su caso, la suspensión de la misma.

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SEPTIMO.- En cuanto a la falta de garantías para los derechos fundamentales del reclamado recurrente derivados de la situación de Polonia por consecuencia de la guerra entre Rusia y Ucrania, es lo cierto que Polonia no es parte en el referido conflicto bélico, no obstante su proximidad geográfica con las naciones en conflicto, circunstancia ésta que no hace prueba de la pretendida situación de peligro que se alega por el reclamado.

OCTAVO.- Y por último, en cuanto al pretendido arraigo del reclamado en nuestro país, y la consiguiente petición de cumplimiento en España de la pena impuesta, lo cierto es que la defensa no articuló, con carácter previo al dictado de la resolución impugnada, en el término de 10 días que mediaron entre la comparecencia y el auto apelado medio alguno de prueba que acreditase tales extremos.

Y la documentación aportada tampoco puede entenderse que tenga la aptitud suficiente para considerar que efectivamente el reclamado vive en España, y cuneta con arraigo.

Existe un contrato de arrendamiento de agosto de 2020 y la certificación del mismo mes y año de ser poseedor de un NIE. Pero ningún dato revela la existencia de una actividad laboral en este país que pudiera justificar el alegado arraigo, la documentación relativa a sus hijas acredita que las mismas nacieron en Polonia y que de tal país son sus certificados de identidad expedidos en el 2018. La certificación relativa a la petición de escolarización de las mismas data del año 2022, así como la factura que presenta del veterinario

En tales condiciones, aún cuando se estimara acreditado que el reclamado lleva un tiempo viviendo en nuestro país, lo que no puede entenderse a la vista de las pruebas aportadas por su defensa, tampoco tal situación podría equiparase la situación de residencia exigible. Para resolver sobre la procedencia de acordar la ejecución de la pena en España hay que valorar todos los factores que permitan establecer la existencia de una vinculación efectiva del reclamado con este país. Se trata en definitiva de atender a los lazos familiares, laborales o sociales, que puedan existir, y a todas las circunstancias que puedan poner de manifiesto que la ejecución de la pena en España contribuiría a facilitar la reinserción de la persona, al punto de considerarle un residente sobre el que procede acordar el cumplimiento de la pena en este país. En este sentido, conforme es doctrina de esta Sala de lo Penal en Auto dictado en fecha 26 de julio de 2022 en el APELACION CONTRA AUTOS 0000352 /2022, "Como puede observarse, esta causa de denegación no es preceptiva o automática sino facultativa; sino que resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que exista un arraigo prolongado personal y familiar, analizado bajo parámetros de racionalidad y proporcionalidad apreciables judicialmente para determinar cuándo a un residente se le debe dar igual trato que a un nacional"

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto C-42/2011, con doctrina también aplicable al presente supuesto, señala que "(...) No obstante, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 a su Derecho interno, el Estado miembro deberá tener en cuenta el hecho de que el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe a las personas que sean "nacionales" del Estado miembro de ejecución y a aquéllas que, cuando no sean nacionales de dicho Estado, "habiten" en él o sean "residentes" de él (véase, en este sentido, la Sentencia Kozlowski ... Por un lado, aunque los Estados miembros disponen ... de un margen de apreciación cierto al proceder a la trasposición ... a su Derecho interno, no pueden conferir a esos términos un alcance más amplio que el resultante de una interpretación uniforme de dicha disposición en todos los Estados miembros (véase la Sentencia Kozlowski, antes citada ...(...) A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la Autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución ... habida cuenta del objetivo que persigue concretamente el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 ... a saber, aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona condenada a una pena privativa de libertad en otro Estado miembro, los nacionales del Estado miembro de ejecución y los nacionales de otros Estados miembros que residan o habiten en el Estado miembro de ejecución y estén integrados en su sociedad no deberán, en principio, estar sometidos a un trato diferente ... En estas circunstancias, no cabe admitir que una persona reclamada que, sin ser nacional del Estado miembro de ejecución, habita o reside en él desde hace algún tiempo no pueda en ningún caso haber establecido con este Estado miembro vínculos que puedan justificar la posibilidad de invocar ese motivo de no ejecución facultativa ... el Tribunal de Justicia ya ha admitido ... que, al igual que un requisito de nacionalidad para sus propios nacionales, un requisito de residencia continuada durante cinco años para los nacionales de los demás Estados miembros garantiza que la persona buscada esté suficientemente integrada en el Estado miembro de ejecución ... corresponde a la Autoridad judicial de ejecución -para determinar si, en una situación concreta, existen entre la persona reclamada y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan considerar que esa persona reside o habita en ese Estado ...- efectuar una apreciación global de varios de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de permanencia de la persona reclamada, así como los lazos familiares y económicos que mantenga esa persona (véanse, en este sentido, las Sentencias, antes citadas, Kozlowski, apartados 48 y 49, y Wolzenburg, apartado76) ... cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la Autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución".

NOVENO.- Desestimado el recurso, no se aprecian motivos para una especial imposición de costas al recurrente.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables