Auto Penal 7/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 632/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.-Con relación a la prisión provisional es preciso partir, porque nos encontramos en un sistema regido por el principio "pro libertate", de que se trata de una medida cautelar que solo puede adoptarse en aquellos supuestos en que existan indicios racionales de la comisión del presunto hecho delictivo; sin que la medida pueda tener un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que la misma, para poder adoptarse, ha de responder a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad, que según STC 128/1995, 177/1998, 33/1999 y 14/2000, entre otras, son: evitar la obstrucción de la justicia penal, la sustracción a la acción de la administración de justicia o la reiteración delictiva, así como la protección de la víctima, tal y como viene recogido en los artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-En primer lugar, y por lo que se refiere a la solicitud de celebración de vista, al amparo de lo prevenido en el el ap. 5 del art. 766 LECrim. , la misma, como apunta el recurrente no tiene carácter necesario, por no tratarse del Auto que acuerda la prisión la resolución objeto de recurso, sino el Auto que acuerda la denegación de la libertad provisional solicitada, por lo que la celebración de la vista es potestativa.

Y la Sala no considera precisa su celebración para la adecuada formación de criterio, habida cuenta la naturaleza de la resolución impugnada y los motivos de recurso que a continuación se analizarán.

TERCERO.-En el supuesto de autos, la prisión provisional del investigado, impugnada por su defensa, se mantiene en la resolución impugnada al constatarse por el Instructor, con remisión a lo razonado en el Auto de procesamiento de fecha 13 de marzo de 2025, la existencia de indicios de las actividades delictivas presuntamente cometidas por los procesados que serían encuadrables en los tipos penales previstos en los artículos 368, 369.1.5ª, 369 bis y 370 del Código Penal ( delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, organización, extrema gravedad y redes internacionales), cuya pena a imponer excedería de los nueve años de prisión.

Y ello tras analizar los datos que fueron aportados tras las diligencias de investigación practicadas en torno a los hechos objeto de imputación en el presente proceso, y su posible imputación al hoy recurrente, así como la penalidad señalada a los mismos, superior a los tres años de prisión, se razona que no se han modificado las circunstancias que motivaron la adopción de la medida privativa de libertad, que han sido avaladas por los autos de la Sección Segunda de la sala de lo Penal de 27 de agosto de 2024 y 17 de enero de 2025.

Y se da respuesta a las alegaciones de la defensa respecto a la pretendida ilegalidad en la actuación del agente encubierto Avispado.

CUARTO.-El recurrente funda su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Considera que sí han variado, y de manera importante, las circunstancias que se pudieron tener en consideración en el momento inicial en el que se adoptó la medida cautelar cuestionada, la cual a día de hoy deviene en desproporcionada e innecesaria, y en consecuencia en ilegítima, toda vez que ha acabado convirtiéndose en el cumplimiento anticipado de una pena que aún no ha sido establecida.

2º.- En el Auto de procesamiento, al que se remite la resolución impugnada, no se llega a especificar, cómo, ni cuando, ni con quien contactaban, simplemente, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, al que se remite el Instructor en el autor recurrido, se reunían con los Agentes encubiertos para establecer líneas de trabajo, afirmación que, sin duda, puede tener múltiples interpretaciones, sin que deba prevalecer precisamente la única contra reo, y mucho menos, en este momento procesal.

Y considera que resulta la intervención de su patrocinado como secundaria, por lo que si bien no desconocemos que el debate sobre la participación de los procesados deberá postergarse hasta el Plenario, sí que debe ser tenida en cuenta esta intervención menor a la hora de valorar la necesidad y proporcionalidad de la media cautelar cuestionada.

3º.- En cuanto a la actuación del agente encubierto Avispado, alega el recurrente que, Según reconoce el propio Agente Avispado el primer contacto con mi poderdante lo establece en el mes de junio de 2022, y es partir de agosto de 2022 cuando es consciente de la existencia de una organización criminal que quería introducir sustancia estupefaciente en España desde el extranjero, sin embargo, no solicitó, y en consecuencia, no obtuvo la autorización de la fiscalía para operar como agente encubierto hasta marzo de 2023.

En ese periodo desde agosto de 2022 y marzo de 2023, 9 meses, continuó manteniendo contacto personal y telefónico con mi poderdante, eso es, operó como Agente Encubierto sin tener autorización, y por tanto, sin cobertura legal que lo habilitase para ello.

Esta nueva situación, surgida a raíz de la declaración del Agente Avispado, celebrada el 16 de septiembre, consideramos que debe ser tenida en cuenta, y ponderarse junto con el resto de circunstancias concurrentes a la hora de valorar el mantenimiento de la prisión preventiva .

4º.- En cuanto a la finalidad pretendida de evitar el riesgo de fuga, el apelante considera que en cuanto a la nacionalidad marroquí de D. Ambrosio, debemos tener en consideración que, tal y como hemos sobradamente acreditado, mi poderdante cuenta con un domicilio fijo y estable en la ciudad de Marbella, no tiene más familia, ni nada que le una a Marruecos más que haber nacido allí, lo que lógicamente no va a poder cambiar nunca.

5º.- Por todo lo cual considera que no siendo previsible que el Plenario se pueda celebrar en un breve espacio de tiempo, debido tanto al estado procesal en el que nos encontramos, es por lo que consideramos que lo más acorde sería la imposición al mismo de una fianza que garantizaría su disposición para con la administración de Justicia y no truncaría irremediablemente su proyecto vital, tal y como está ocurriendo. En cualquier caso, y de considerarse necesario, es indudable que la imposición de la obligación de comparecer ante la autoridad judicial, junto con la prohibición de abandonar el territorio español y la retirada del correspondiente pasaporte garantizarían con creces la no sustracción a la Justicia de mi mandante.

QUINTO.-Dicho lo cual, la Sala procederá al análisis de las alegaciones del recurrente, que hacen referencia a las dos cuestiones que deben ser valoradas en orden a decidir si procede o no la estimación del recurso. Dichos bloques son los atienden, respectivamente, a la existencia de un conjunto de indicios que permitan establecer de forma provisoria la participación del apelante en hechos constitutivos de infracción criminal, tal y como se afirma por el Instructor, y el segundo a la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar, en orden a la finalidad que el Instructor recoge en sus resoluciones, de asegurar el buen fin del proceso, conjurando el riesgo de fuga que considera aún existente.

En cuanto al primero de los aludidos condicionantes, hemos de decir que la resolución recurrida justifica el mantenimiento de la medida en la concurrencia de indicios de la posible existencia de los delitos a los que nos hemos referido en el precedente fundamento jurídico, y ello por remisión al Auto de Procesamiento de fecha 13 de marzo de 2025 y hace referencia al resultado de las investigaciones llevadas a cabo durante meses en el curso del procedimiento con autorización de este Juzgado.

En el referido Auto de 13 de marzo al que se remite la resolución apelada, se detalla el objeto de la actividad delictiva objeto de investigación, así como la concreta actuación del hoy apelante:

"La existencia de una estructura criminal, en forma de organización criminal asentada tanto en Sudamérica como en España, concretamente en la zona de la Costa del Sol y Madrid, cuyos miembros han planificado la introducción de un importante cargamento de cocaína por vía aérea mediante un vuelo privado con destino al Aeropuerto de Madrid-Barajas. A través de la actividad operativa y las técnicas especiales de investigación autorizadas se ha podido confirmar cómo los miembros de la organización criminal investigada, con el fin de desbloquear los problemas de financiación para llevar a cabo una operación de tanta envergadura como es el envío de un avión privado con dos toneladas de cocaína desde Sudamérica hasta España, habrían buscado como inversores a un entramado criminal de origen albanés. Con la finalidad de obtener los beneficios económicos con los que sufragar los gastos del envío del avión privado, objetivo principal de los investigados, esta organización criminal planificó el envío de un contenedor aéreo con 100 kg de cocaína desde Guayaquil (Ecuador) al Aeropuerto de Madrid-Barajas, lo que culmina el pasado mes de abril de 2024. La droga iba a ser distribuida eventualmente en territorios pertenecientes a diversas Audiencias e incluso fuera de España. Se ha podido determinar que esta organización criminal ha actuado con carácter específico, estructurado y sin solución de continuidad en el tiempo, con el ánimo de consumar delitos contra la salud pública y sin interrupción hasta que han sido identificados y detenidos por la policía. Los investigados Ambrosio, Heraclio, Demetrio, Augusto, Valeriano y Arsenio son los integrantes que disponen de la sustancia estupefaciente consistente en 100 paquetes de cocaína, los cuales son intervenidos en una nave sita en calle del Estanque de Fuenlabrada (Madrid). Las personas que se hallaban en el interior de la nave para recibir la droga con el fin de transportarla, almacenarla y posteriormente distribuirla eran Demetrio, Augusto, Valeriano y Arsenio. Para cometer dicho ilícito, los cuatro sujetos albaneses acceden al interior de la nave a bordo de tres vehículos (Audi A4 AVANT de color marrón con matrícula NUM000, Volkswagen TIGUAN de color blanco con matrícula NUM001 y Renault SCENIC de color blanco con matrícula francesa NUM002). El Audi A4 AVANT era conducido por Demetrio, siendo este el vehículo que iban a usar como lanzadera, mientras que el Volkswagen TIGUAN, conducido por Augusto y el Renault SCNIC, yendo a bordo Valeriano y Arsenio, eran los vehículos que iban a utilizar para transportar la sustancia estupefaciente, al disponer de los compartimentos ocultos donde esconder la droga".

En cuanto a la concreta participación del hoy apelante refiere que:

"Por otro lado, nos encontramos con Ambrosio y Heraclio, quienes gracias a las medidas de investigación habilitadas se ha podido demostrar que son los responsables de gestionar y coordinar el envío y distribución de la droga. En las numerosas reuniones y comunicaciones mantenidas con los miembros de la Sección de Actividades Especiales, en Málaga muchas de ellas, se establecieron las líneas de trabajo de la organización para poder realizar la importación de la cocaína a nuestro país. Todas esas reuniones han demostrado que hay una plena conformidad y que perfeccionan el negocio, para lo cual, y como es entendible, disponen de varias personas de confianza para desarrollar la parte más crítica de la operativa, como es la recogida y transporte, para su posterior distribución buscando el ilícito enriquecimiento. En total connivencia, los detenidos han articulado el transporte de cocaína desde Ecuador hasta España, llegando a disponer de la droga y perfeccionar el delito".

La argumentación desarrollada en la resolución objeto de recurso recoge las investigaciones policiales realizadas sobre el recurrente y otras de las personas investigadas, para concluir la existencia de material indiciario bastante para sostener provisoriamente la imputación.

La Sala ha examinado el contenido de los datos incriminatorios descritos en la resolución impugnada, y de todo ello concluye la existencia de indicios bastantes de la implicación del apelante en los hechos objeto del presente procedimiento.

De lo que se trata en esta fase procesal es de afirmar la existencia de indicios de la existencia de un hecho delictivo y de la participación en la misma del afectado por la medida, y así entiende el Instructor al mantener la medida discutida, y también este Tribunal al revisarla, que, en el momento actual de la investigación, los indicios de la participación del apelante en la comisión de los delito que se le imputa, resultan suficientes para cumplir con los requisitos objetivos.

En cuanto a la actuación del agente encubierto Avispado, el Instructor da respuesta a las alegaciones del recurrente en su Auto, al afirmar que:

"Frente a la alegación de que el agente encubierto Avispado actuó sin autorización para esa función, tiene razón el Ministerio Fiscal y se asume por este juzgado que, se trataba de un contexto de acercamiento y tanteo que no dio lugar a fuentes de investigación; y así se ha reconocido jurisprudencialmente en el sentido de que la resolución habilitadora del agente encubierto tiene que producirse en el momento adecuado, que, como es lógico, no tiene por qué ser ajeno a una relación previa que contribuya a asentar los lazos de confianza entre el agente y los investigados."

Los indicios aportados, derivados de las investigaciones policiales practicadas bajo la dirección del Instructor, y los hallazgos de sustancia estupefaciente recogidos en la resolución que acuerda el procesamiento, constituyen un cuadro indiciario suficiente para considerar la participación del investigado en los hechos objeto de las presentes diligencias, y las alegaciones relativas a la supuesta incorrección de la actuación del agente encubierto Avispado podrán ser objeto de alegación ante el Tribunal que resulte en su día llamado para el conocimiento de la causa, sin que en el actual estadio procesal se considere que las mismas puedan tener eficacia en orden a desdibujar el cuadro indiciario recogido en las citadas resoluciones, tanto la impugnada, como en el auto de procesamiento de 13 de marzo de 2025.

SEXTO.-El recurrente cuestiona asimismo el riesgo de fuga que se pretende conjurar con la medida impugnada, alegando las consideraciones que tuvo por convenientes respecto a la ausencia de datos que, a su entender sustenten el riesgo de fuga que justifica el mantenimiento de la medida.

Aún cuando el recurrente afirme contar con domicilio conocido, ello no implica la eliminación del riesgo de fuga a que se refiere el Instructor en la resolución impugnada, habida cuenta la grave penalidad asignada a los delitos inicialmente objeto de la imputación provisional, lo que pudiera mover la voluntad del apelante a colocarse fuera de la acción de la justicia, máxime cuando nos encontramos, como es el caso presente, en una fase avnzada de la investigación criminal, por lo que el horizonte apunta a una próxima celebración del juicio oral.

Los hechos imputados son graves, y también la penalidad a ellos asignada, y es indudable que la puesta en libertad del recurrente supondría la creación de un riesgo de elusión del proceso por parte del recurrente, quien ningún obstáculo tendría para colocarse fuera de la acción de la justicia, siendo así que la estancia en territorio español que se alega, y los vínculos familiares y sociales con este país no suponen un insalvable obstáculo para la huida que se pretende evitar con la medida impugnada, sin que las medidas de menor entidad propuestas se consideren suficientes para conjurar el aludido riesgo de fuga.

SEPTIMO.-El hecho del transcurso del tiempo no implica la necesaria modificación de la situación de prisión provisional cuando, como ocurre en el caso presente, la instrucción de la causa ha continuado avanzando, aún cuando se hace necesario tomar las medidas necesarias para la pronta terminación de la instrucción.

Los indicios que se tuvieron en consideración no se han visto desvirtuados, conteniendo el relato contenido en la denegación de libertad, por remisión al auto de procesamiento, los elementos configuradores de los delitos por los que se formula provisoriamente la imputación del recurrente.

Las explicaciones del mismo, y las objeciones sobre el carácter no concluyente de los indicios recopilados no son eficientes en orden a desvirtuar el carácter incriminatorio de los mismos, por lo que no puede apreciarse en este punto un cambio de circunstancias que justificara la modificación de la situación personal.

Y por todo ello la Sala no considera garantía bastante las medidas de menor intensidad propuestas por el recurrente, habida cuenta las circunstancias expuestas, y las circunstancias del iter delictivo que se investiga en la presente causa , y que viene detallado en las resoluciones precedentes, revelando el desarrollo de la acción imputada.

En consecuencia consideramos que la decisión de mantenimiento de la prisión acordada resulte proporcional a la gravedad de los hechos investigados, y a las circunstancias del recurrente, no existiendo por ello motivo para su rectificación en esta alzada.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.