Auto Penal 716/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 103/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Normativa aplicable

La extradición entre el Reino de España y la República de Ucrania se encuentra amparada, a tenor del artículo 13.3 de la Constitución Española, por el Convenio Europeo de Extradición, hecho en París el 13 de diciembre de 1957, ratificado por España el 21 de abril de 1982 (BOE nº 536, de 8 de junio de 1982), el Protocolo Adicional hecho en Estrasburgo el 15 de octubre de 1975, ratificado por España el 18 de febrero de 1985 (BOE nº 539 de 11 de junio de 1985), y el Segundo Protocolo Adicional, hecho en Estrasburgo el 17 de marzo de 1978, ratificado por España el 18 de febrero de 1985 (BOE nº 539, de 11 de junio de 1985), y subsidiariamente, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO.-Identidad de la persona reclamada

La persona reclamada es Celia, de nacionalidad ucraniana, nacida el NUM000-1972 en DIRECCION000, Ucrania; con número de pasaporte BH nº NUM003. Sin negar la nacionalidad ucraniana, la defensa de la reclamada ha aportado copia de pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela expedido el día 17 de julio de 2021; así como copia de Certificado de Naturalización de 6 de julio de 2016.

TERCERO.-Cumplimiento de las formalidades

Se han cumplido las formalidades documentales que establece el Convenio, atendidos los documentos remitidos vía diplomática por las Autoridades del Estado requirente y que se han especificado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

En la vista de extradición, la parte recurrente alega que la documentación extradicional es sesgada, y que solamente se ha traducido a la lengua española una parte de dicha documentación. Sin embargo, la parte traducida de la documentación extradicional aporta todos los elementos exigidos por el Convenio, permitiendo a este tribunal de ejecución el examen de la concurrencia de todos los presupuestos exigidos por el ordenamiento; y sin que la defensa concrete qué específico documento no traducido afecta a sus derechos y porqué.

CUARTO.-Principio de doble incriminación, mínimo punitivo y otros principios extradicionales

Los hechos son constitutivos de un delito de malversación de bienes ajenos mediante abuso de funciones, cometida por grupo de personas en cantidades especialmente grandes regulado en el art. 191 Código penal ucraniano; que se corresponde con un delito de apropiación indebida, agravado por razón de la cuantía del art. 253 CP español, en relación con el art. 250 del mismo texto legal. Por todo ello, esta sala considera que concurre la doble incriminación normativa.

Teniendo en cuenta las penas con las que se sancionan dichos delitos, no inferiores a 1 año de prisión, concurre el mínimo punitivo exigido por el art. 2 de la Ley de Extradición Pasiva y artículo 2.1 del CEE.

Los delitos objeto de la reclamación extradicional no han prescrito, visto el art.131.1 del CP vigente. Y tampoco le afectan ninguna de las restantes causas de extinción previstas en el art. 130 del CP.

La reclamación no tiene motivación política, ni los delitos tienen tal carácter (art 3 del Convenio).

La jurisdicción es de las autoridades reclamantes, en virtud del criterio o principio de territorialidad ( art. 8.1 del Código Civil y 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.7.1985), al haberse producido allí los hechos que motivan la reclamación. Además, allí se encuentran las pruebas y no consta que en España se haya seguido juicio por los mismos hechos.

La defensa argumenta que concurren de causas extintivas de la responsabilidad criminal previstas en el art. 130 del C.P. y, concretamente, así como concurre la prescripción sobre los hechos (art. 5 del Convenio y art 4.4º L.E.P). Y en otro lugar de su escrito razona que se toman fechas erróneas de forma perniciosa en el documento presentado por Ucrania a fin y efecto de eternizar el procedimiento penal en Ucrania y que la reclamada, la Señora Celia sea susceptible de ser extraditada. Sin embargo, se trata de meras alegaciones de la defensa sin que la misma haya portado elementos que las acrediten de forma mínimamente suficiente.

QUINTO.-Alegaciones de la defensa de la persona reclamada (1): solicitud de asilo y persecución política

La defensa afirma, por un lado, que la señora Celia llegó a España el 17 de septiembre de 2022, sellando su pasaporte en fecha 14/09/2022 acompañada de sus tres hijos, Eloy, Hilario y la menor Sabina -menor de edad- huyendo de la guerra. Añade que solicitaron para sí Protección temporal para personas desplazadas, que le fue otorgada en 26 de septiembre de 2022. Tanto ella como sus tres hijos están autorizados a residir y trabajar en España bajo la figura de protección temporalsegún el Real Decreto 1325/2003. También afirma que está a la espera de que sea tramitado su expediente de asilo,pues teme por su integridad física y moral y la de sus hijos si tuviese que volver a Ucrania, país en plena guerra con Rusia.

Cabe recordar que el art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asiloy de la protección subsidiaria, establece el derecho a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante de asilo, una vez presentada la solicitud. Por otra parte, el artículo 19.1 de la misma Ley establece lo siguiente: "Asimismo, la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente. A tal fin, la solicitud será comunicada inmediatamente al órgano judicial o al órgano gubernativo ante el que en ese momento tuviera lugar el correspondiente proceso".

En definitiva, la solicitud de asilo y la incoación del expediente no suspenden la tramitación del procedimiento de extradición, sino que únicamente determinan la suspensión de la ejecución de la entrega en extradición de la reclamada hasta que se dicte la oportuna resolución por la autoridad administrativa.

Y la misma conclusión cabría afirmar en relación con la protección temporal,especialmente tras la STS (Sala Tercera) 383/23, de 21 de enero, porque el principio non-refoulement proyecta sus efectos sobre aquellas personas que se encuentran acogidas, o pueden serlo, a la protección temporal regulada en la Directiva 2001/55/CE, del Consejo, de 20 de julio de 2001 , relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y en el Reglamento sobre dicho régimen de protección temporal aprobado por Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, salvo que se encuentren comprendidas en algunas de las situaciones previstas en el art. 28 de la Directiva y artículo 12 del Reglamento, que permiten denegar dicha protección temporal. Pues bien, la STS 383/23 afirma lo siguiente:

"Además, la protección temporal presenta importantes similitudes con la protección subsidiaria contemplada en la legislación de asilo, protección que sí comporta la aplicación expresa del principio de non-defoulement. La protección subsidiaria, a diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado, no precisa para su activación de un previo temor de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. El art. 4 de la ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que "El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ", añadiendo el art. 5 que "La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España".

Pues bien, esa misma finalidad protectora fundada en el derecho humanitario se produce con el mecanismo de la protección temporal cuya finalidad es amparar a aquellas personas forzosamente desplazadas, así como apoyar a los Estados miembros de la Unión Europea en la gestión de sus sistemas nacionales de asilo. A diferencia de la protección internacional derivada del estatuto de refugiado no es preciso que esas personas desplazadas huyan de su país por temor de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a grupo social, de género u orientación sexual. Basta con que se produzcan las situaciones de emergencia excepcionales para las que está previsto este mecanismo de protección y que se active mediante la correspondiente Decisión de la Unión Europea, como aquí ha acontecido. Hay, por tanto, una analogía evidente entre la protección subsidiaria contemplada en la normativa de asilo y la protección temporal a la que nos estamos refiriendo en esta sentencia".

Por otro lado, la defensa afirma que concurren sospechas para pensar que se ha presentado la solicitud de extradición con el fin de perseguir y castigar a la persona reclamada por consideraciones políticas,y que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones. También explica que el Fiscal General de Ucrania, la oficina de investigación del Estado y los procedimientos penales abiertos en sucesión sin motivación ni fondo llevan a la conclusión que persiguen políticamente a la Sra. Celia; añade que esto puede tener lugar utilizando sus vínculos de corrupción en el gobierno ucraniano; y que esto también explica por qué España obtiene una solicitud de extradición a través de medios diplomáticos, pero no a través de Interpol (recuerda que la sucursal local ucraniana de Interpol se negó a hacer cumplir la extradición de Sra. Celia; y la oficina central de Interpol nunca ha recibido un archivo sobre Sra. Celia debido a su cierre en Ucrania). Sin embargo, la parte recurrente no aporta elementos que acrediten mínimamente la situación de persecución política argumentada, sino que se trata únicamente de alegaciones sin sustento suficiente.

SEXTO.-Alegaciones de la defensa de la persona reclamada (2): situación bélica en Ucrania

En las argumentaciones de la defensa está presente la situación bélica por la que atraviesa Ucrania, provocadora de una grave situación que afecta a los derechos de la reclamada en caso de entrega. Argumenta que, de acuerdo con el Art. 3 del Decreto del Presidente de Ucrania de fecha 24 de febrero de 2022 No. 64/2022 "Sobre la introducción de la ley marcial en Ucrania", en relación con la introducción de la ley marcial en Ucrania, los derechos y libertades constitucionales de una persona y un ciudadano pueden limitarse temporalmente, durante el período del régimen legal de la ley marcial.

Esta Sala de lo Penal ya se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la cuestión, como se recoge en el Auto del Pleno Sala Penal AN nº 69/2024, de 4 de octubre de 2024, que afirma lo siguiente:

"Esta cuestión, ya ha sido puntualmente resuelta por la resolución de la Sección

Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Razonamiento Jurídico

sexto) aplicando la doctrina establecida por el Pleno en esta materia;. Así, dice:

"Respecto a la situación de guerra en Ucrania existe ya una línea jurisprudencial

consolidada del Pleno de esta Sala de lo Penal. Se puede citar como ejemplo más

reciente el auto nº34/2023, de 22 de mayo, en el que se reitera el criterio de la

Sala del siguiente modo: En relación con la situación bélica que atraviesa Ucrania, al haber sido invadida por tropas de la Federación de Rusia, el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 34/2022, de 11 de abril , expresa lo siguiente: ...la situación de guerra que se vive en territorio ucraniano, cuestión que no corresponde valorar en la fase jurisdiccional de la extradición, sino en la fase gubernativa. Es el Gobierno de la Nación, tal y como dispone el artículo 6 párrafo 2º de la LEP, al que corresponde aprobar o en su caso denegar la extradición atendido el principio de reciprocidad y a razones de seguridad, orden público o demás intereses para España. No obstante, ello, y con posterioridad a dicha resolución la Sección que ha acordado la entrega, podrá aplazar o suspender la materialización de la misma, cuando sea de imposible ejecución, lo que dada la situación en la que se encuentra en la actualidad el Estado requirente, no parece una hipótesis muy descabellada, pero en ningún caso, puede convertirse aquella en motivo de denegación de la extradición (...).

Continuando más adelante razonando que "(...) debemos recordar que con posterioridad este Pleno se pronunció nuevamente sobre la cuestión debatida. Así lo hizo por auto nº84/2022, de fecha 13-10-2022, recaído en el recurso de súplica nº75/2022, con expresa remisión a nuestro anterior auto de abril del año 2022, lo que significó una actualización del anterior criterio, que ahora debemos ratificar".

El criterio del Pleno de la Sala de lo Penal, tal y como se ha expuesto recientemente en auto nº9/2024, de 20 de febrero (RS 7/2024), o nº14/2023, de

17 de marzo (RS 13/2023) es plenamente aplicable al caso de autos, pues no existen razones amparadas en la normativa aplicable que justifiquen la denegación de la extradición, normativa compuesta en este caso por el Convenio

Europeo de Extradición de 1957 y sus Protocolos Adicionales de 15 de octubre de 1975 y de 17 de marzo de 1978, así como por la Ley de Extradición Pasiva. Ahora bien, la decisión judicial de entregar al reclamado no es vinculante para el Gobierno de la Nación que puede denegar la entrega, como está contemplado en el art.6.2 LEP".

Así, a tenor de lo expuesto, la situación bélica no es causa legal para la denegación de la entrega en esta vía jurisdiccional, sin perjuicio de la decisión última que corresponde al Gobierno de la Nación

SÉPTIMO.-Alegaciones de la defensa de la persona reclamada (3): violación de derechos en Ucrania

El recurso de apelación hace referencia a una serie de resoluciones del TEDH que recoge la deficiente situación de Ucrania en relación con determinadas violaciones de los derechos de las personas privadas de libertad, exponiendo que Ucrania ocupa el segundo lugar en Europa en términos de número de quejas al TEDH.

Cabe recordar que tanto el TC como esta Sala vienen manteniendo que no basta con alegar la existencia de un riesgo, sino que es preciso que el temor o el riesgo aducidos sean fundados en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado y además no bastan alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones con

relación a su persona y derecho. Pues bien, las alegaciones del presente recurso tienen un carácter genérico sobre la situación en Ucrania, sin que la parte recurrente aporte elementos.

OCTAVO.-Otras alegaciones de la defensa de la persona reclamada

La defensa afirma que se emitió una notificación de sospecha respecto a Celia (nacida el NUM000.1972) en cuanto a la comisión de un delito, cuya responsabilidad está. Y explica que concurre un error consistente en la falta de entrega por parte de los órganos de investigación de la notificación de sospecha del 07.10.2022, y añade que de saberlo la señora Celia hubiera permanecido en el país.

También explica que, si la oficina estatal de investigación había registrado el procedimiento #42021000000001714 el 21.01.2019, este organismo debe haber investigado el procedimiento mencionado dentro de los 18 meses posteriores a la fecha de registro; y este plazo expiró el 20.07.2020 y no se presentó ningún aviso de cargo, incluso a partir del 20.07.2020. Si el plazo se reanuda, significa que el procedimiento debe haber sido cerrado sobre la base del artículo 284 del párrafo 1 p. 10) del PCCh de Ucrania; y añade que este hecho también fue ignorado por la oficina estatal de investigación y el fiscal.

La defensa también alude a que la Oficina Estatal de Investigaciones no es un organismo autorizado en el Procedimiento para realizar investigaciones de delitos, cuya responsabilidad está prevista en la parle 5 del artículo l91 del Código Penal de Ucrania, y se refiere también a la existencia de actos procesales ilegales y nulos de pleno derecho. Pero es necesario tener presente que la documentación extradicional contiene solicitud de extradición de la Procuraduría de Ucrania de fecha 24-5-24, así como resolución del Juez de Instrucción del Tribunal del Distrito Pechersk de la ciudad de Kyiv de 12-12-22 (pdf 27 y ss del acontecimiento Expte NUM002)

Asimismo, reproduce una cronología de hechos para justificar "cosa juzgada y litispendencia".

Frente a las anteriores alegaciones, es necesario tener en cuenta que en el presente caso se cumplen todas las formalidades documentales exigidas por el Convenio, por lo que ha de procederse a la extradición; sin perjuicio de que la defensa de la persona reclamada pueda alegar los anteriores elementos ante las autoridades judiciales de Ucrania.

NOVENO.- En definitiva, por el Tribunal no se aprecian motivos para denegar en esta vía o sede judicial la extradición solicitada respecto de esta persona reclamada.

Por cuanto antecede,