Auto Penal 615/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 375/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurrente D. Arcadio articula su recurso sobre las siguientes bloques de argumentos:

1 - Que los hechos referidos a la construcción de la desaladora consistentes en el delito de corrupción internacional del art 445 , (actual art 286 ter y 286 quater del CP ), del Código penal vigente en el momento de comisión de los hechos, año 2008, están prescritos a la vista de que las presentes diligencias se incoaron en el año 2016, por lo que han transcurrido en exceso los cinco años prescritos en los art 132.1 y ss del Código Penal vigente, a la vista de que las penas con las que podían estar sancionadas estas conductas serían, conforme al art 423 del Código penal las previstas en los art 420, y 421; excepto en el caso más grave, el art 419 del Código penal vigente entonces, sancionado con una pena de hasta seis años de prisión y multa, para el caso de que el funcionario realizara una acción u omisión constitutiva de delito, de lo que no existe prueba en este caso, y no se expresa en los hechos relatados en el Anexo del auto de 6 de marzo de 2024; con lo que el plazo de prescripción estaría cumplido en el año 2016, en todos los supuestos que se imputan, a la vista de que el referido delito se consuma , por su naturaleza como un delito de los denominados de resultado cortado, en el momento en que se realiza el ofrecimiento de la ventaja, dadiva etc o se intenta cualquiera que sea el resultado posterior con la intención de obtener una beneficio o ventaja competitiva. La instrucción no ha podido determinar cual fue el desarrollo del procedimiento administrativo en Argelia, es decir si los funcionarios actuaron de forma delictiva( prevaricación administrativa y otro delito, art 419) , injusta o por el contrario conforme a deber; el tipo entonces exigía llegar a este conocimiento , y esto se desconoce porque no se ha investigado; el Auto de transformación de 6 de marzo ni el posterior Auto de 29 de mayo que desestima la reforma aportan ningún dato o indicio relativo a la inducción de conductas delictivas en Argelia mediante sobornos o pagos para conseguir una ventaja competitiva. por ello es necesario declarar la extinción de la responsabilidad por prescripción. Es más después de 2008 no se hace referencia a ninguna finalidad similar o equivalente que tenga que ver con la consecución de una ventaja competitiva, los sobornos lo fueron para agilizar pagos o desbloquear los mismos, como ejemplo que el Ministerio de Aguas argelino pagara las certificaciones de obra del proyecto de SOUK, es decir pagara a ELECNOR lo que le debía; tales actos son actos post consumativos; no pudiendo aplicar el cohecho de funcionarios extranjeros que se ha introducido por la LO 1/2015, al no poder aplicar la norma retroactivamente, por ello entiende que el relato de hechos respecto de este proyecto no puede subsumirse en el artículo 445/286 ter CP. Y los hechos por ello posteriores al año 2008 no serían típicos.

No puede entenderse que los hechos no estén prescritos porque al recurrente se le imputan otros delitos como la falsificación mercantil y la asociación ilícita, porque tampoco estos delitos , imputados a el, contemplan una pena superior a cinco años, con lo que estarían igualmente prescritos respecto de el mismo, sin perjuicio de que no lo estuvieran respecto de otros imputados.

Respecto a la calificación de que nos encontremos ante una continuidad delictiva o unidad natural de acción, que alteraría el dies a quo para computar la prescripción , el recurrente tampoco está de acuerdo; argumenta que el delito se consuma desde que se intenta corromper, y esto fue lo que interpretó el auto que se recurre para otros imputados, con lo que debe seguirse este mismo argumento para interpretar el dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción, y no los actos posteriores que pertenecen al estadio de agotamiento del delito; el recurrente sostiene sus argumentos con variada jurisprudencia del TS, así como sentencias de la Sala de apelación de la AN, y concluye que el auto de 6 marzo, no entendía que nos encontráramos ante un delito continuado del art 74 del CP, sino exclusivamente a un delito de falsedades continuado. Por lo que esta variando las calificaciones jurídicas con la vulneración del derecho de defensa. El recurrente entiende que no existe una mínima cercanía espacio-temporal compatible con la continuidad delictiva ya que entre el contrato de la desaladora y el posterior contrato del tranvía transcurren más de cuatro años. Pero, en segundo lugar, porque el propio Auto excluye los requisitos de aprovechar idéntica ocasión o de una misma dinámica delictiva. En el caso de la estación desaladora de Souk Tleta se trata de la actividad de una filial y en el segundo de una UTE integrada por tres mercantiles (que se inscribe el 26 de julio de 2013), además se utilizaron según el auto mecanismos diferentes. Con cuatro años de diferencia no es posible hablar en propiedad de "una cierta conexidad espacio-temporal". Estamos hablando en un caso y otro de entidades diferentes (en un caso una filial de ELECNOR y en el otro caso una UTE de tres empresas españolas), con participes diferentes, con la colaboración de empresas externas que nada tienen que ver entre si y de hechos que carecen de una mínima conexidad espaciotemporal. Lo único que tienen en común los hechos de 2008 y 2013 es que las imputaciones tienen que ver con dos contratos en Argelia y se están investigando como un delito de corrupción publica en actividades económicas internacionales. Pero poco mas que eso. Y ese es un dato insuficiente a efectos de determinar una continuidad delictiva, que alteraría el término inicial de la prescripción según el auto.

Por otra parte, continúa argumentando que la pretendida conexidad sobre la base de la conexidad con el resto de las infracciones contempladas en el Auto de Procedimiento Abreviado cometidas presuntamente por otras personas, por ejemplo el delito de apropiación indebida que se imputa a Justo, no es una conexidad con base sustantiva o material, sino simplemente procesal derivada del principio de continencia de la causa.

Por ultimo en cuanto al argumento de la pena compuesta, el recurrente se opone al mismo toda vez que el art 423 del Código Penal vigente en el momento de los hechos se refiere a penas de prisión y multa.

2- Respecto de los hechos de 2013 referidos al contrato del tranvía de Ourgla , alega el recurrente que no se pueden subsumir en los referidos tipos penales, porque en esta adjudicación falta el elemento esencial del delito de corrupción publica en actividades económicas internacionales consistentes en que el funcionario actúe u omita en el ejercicio de sus funciones, para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular, es decir que ventaja competitiva frente a otros competidores. Y esto no ha resultado acreditado, y nada de ello se dice en los autos impugnados; entiende el auto de 29 de mayo que los indicios apuntan a que un funcionario de nombre Luis Alberto, que tenía la capacidad de bloquear los pagos por las certificaciones de obra en este caso del tranvía, exigió ciertos pagos para desbloquear dichas certificaciones y los correspondientes pagos. Por lo tanto, volvemos a estar en una situación similar a la expuesta en el apartado anterior .

Son aplicables, por consiguiente, los mismos argumentos de atipicidad que en el apartado anterior.

Los hechos siguen siendo previos al 1 de julio de 2015, con lo cual tales pagos tampoco serian subsumibles en el delito de cohecho del art 445. De acuerdo con los Autos de 6 de marzo y 29 de mayo, los presuntos pagos no serian para que el Sr. Luis Alberto realizara un acto contrario a los deberes inherentes del cargo, sino para conseguir un funcionamiento regular de la obra. Siendo esto así, la conducta no es constitutiva de delito. Nunca se buscó, de acuerdo con los propios términos del Instructor, un comportamiento delictivo de funcionario extranjero , que el funcionario extranjero infringiera la legislación de su país ni que se abstuviera de un acto que debería practicar en el ejercicio de su cargo. En todo caso, los presuntos pagos al Sr. Luis Alberto ( directivo de la empresa publica Enterprise Metro D, Alger) nada tienen que ver con la finalidad de conseguir una ventaja competitiva según señala n los propios Autos de 6 de marzo (en su Anexo) v 29 de mayo.

Los hechos recogidos en el Anexo del Auto de 6 de marzo referidos a las obras del tranvía de Ouargla tienen que ver con la gestión de la ejecución obra y no con la adjudicación del contrato. Es decir, se trata de cuestiones que quedan totalmente al margen del alcance del delito de corrupción publica en actividades económicas internacionales. Por ello sin la finalidad típica, que es la finalidad referida al correcto funcionamiento de la competencia internacional, no existe el tipo penal contra la competencia, sino solo el delito de cohecho, que en 2013 era atípico con respecto a servidores públicos extranjeros.

Por lo expuesto al ser una cuestión de naturaleza penal sustantiva no se precisa del juicio oral para ser decidida; y en este caso aun probándose los hechos objeto de imputación a través del auto recurrido, la sentencia debería ser absolutoria por falta de tipicidad.

También son atípicos los hechos desde la perspectiva del delito de asociación ilícita del art 515 del Cp.; no existe una asociación ilícita registrada como tal para cometer delitos, hay que destacar que materialmente el delito de asociación ilícita no está en el Código Penal para ser aplicado en relación a las gestiones en una gran empresa cotizada relativas a dos grandes obras de infraestructuras.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso remitiéndonos a su dictamen .

SEGUNDO,.- La Sala estima que la pretensión del recurrente no puede ser estimada.

En cuanto a la naturaleza del auto impugnado, la STS 179/2007, de 7 de marzo, nos dice que el apartado cuarto del número primero del art. 779 L.E.Crim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La Ley establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrᎠdictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de nueve de noviembre) .

-El artículo 779.1.1ª de la LECrim. , apunta a la necesidad de una investigación, orientada a determinar la relevancia típica de los hechos y la identidad de sus autores, acordándose la práctica de las diligencias que sean pertinentes, para conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación. De ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito o delito leve y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, La decisión, de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 regla primera, sólo podrᎠser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior ( art. 783 L.E.Crim. ).

Sentadas estas consideraciones de todo punto conocidas por las partes, no procede, porque es ajeno, en este momento procesal ( auto de procedimiento abreviado), la realización de un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión sino que, tal y como señala el Tribunal Supremo -Autos, de 20 de Abril de 2001 y de 4 de octubre de 1999- basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquíŽ recurrido

En el caso que nos concierne existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, o al menos para una vez delimitado el presupuesto fáctico y sus participes, y configurados sus limites conceder la oportunidad a las acusaciones de formular sobre tal presupuesto factico, la solicitud de apertura de juico oral con la delimitación definitiva de los hechos y su calificación jurídica en los escritos de acusación.

Así el auto de 6 de marzo y de 29 de mayo imputan al recurrente Arcadio una participación, entre otros, como directivo de ELECNOR, en la contratación de una sociedad instrumental irlandesa como EMERALD para conseguir la adjudicación del contrato de la Estación Desaladora de Souk Tleta, y el pago de 3.282.693,33 euros el 04.02.2009 realizado por la primera a la segunda; en la trazabilidad de estos pagos aparece un funcionario publico argelino, concretamente Casiano (página 115 y 116), que el 09.06.2009 recibió la suma de 237.066,36 euros para pagar el precio de la compra de una vivienda. Se le atribuye el conocimiento de tales pagos como lo acreditan los correos que se relacionan en los folios 263 y ss del auto recurrido .

Igualmente al recurrente se le imputa el conocimiento de los pagos sucesivos que desde 2008 se han venido haciendo a las entidades EMERALD BUSINESS CONSULTING LTD, VOTAL LASSEN, CASTELINO, sociedades de Edmundo y UNITED CONSULTANCY SERVICES SL, igualmente obran comunicaciones en diversos correos de la cuenta del recurrente que son explícitos de la participación del recurrente en dos operaciones en Argelia y del conocimiento de dos cartas en las que el remitente Edmundo reconoce haber pagado a funcionarios argelinos y a familiares para favorecer a ELECNOR en le contrato de la desaladora de Souk de fechas de 16 de febrero de 2012 y 25 de marzo de 2012 ( pag 142 y ss del auto de fecha 29 de mayo. El recurrente participo en los pagos a funcionarios elaborando la documentación oportuna, inveraz, que diera la cobertura pertinente

Por ello todas las consideraciones que el recurrente D. Arcadio ha expuesto en su recurso en un encomiable esfuerzo, referidas a la calificación o subsunción jurídica de los hechos relatados, concretamente a los delitos de corrupción del art 445 y asociación ilícita del art 515 del Código penal vigente, no pueden estimarse a la vista de tales indicios; en cualquier caso la subsunción jurídica no es vinculante a los efectos del art 780 de la LECrim, y la subsunción jurídica definitiva que predica el recurrente no puede en este momento establecerse en los términos que exige por cuanto el presupuesto fáctico es indiciario y provisional, no estando totalmente esclarecidos y acabados los hechos, sino sujetos a la práctica de las pruebas que en el acto del juicio oral se propongan. Lo que nos lleva a no poder pronunciarnos en este momento sobre la prescripción ( en iguales términos que la resolución dictada por esta Sala en el rollo de apelación 378/24 respecto de otro imputado) del contrato de adjudicación de la estación desaladora de Souk , debiendo esclarecerse muchas circunstancias relativas al mismo (por ejemplo, en qué condiciones accedió ELECNOR a la licitación frente al resto de sus competidores etc ) , y a la vista de la posición mantenida por el Ministerio Fiscal que resalta una actividad delictiva sostenida o continuada a lo largo del tiempo; tampoco esta Sala puede pronunciarse sobre la atipicidad de todos los actos desarrollados en el seno del contrato de ésta y del contrato del tramo del tranvía, entendiendo que correspondería al órgano de enjuiciamiento. Este Tribunal concluye que no puede sustraer al acto del juicio oral la valoración de todos los elementos necesarios para poder determinar los elementos integrantes tanto objetivos como subjetivos de los tipos delictivos comprometidos en el procedimiento; y por la provisionalidad propia de este momento procesal, este Tribunal no está en condiciones de hacerlo, aun a pesar de la posición del recurrente que defiende el esclarecimiento total de los hechos y en consecuencia sostiene la prescripción y la atipicidad sin flancos abiertos a lo contrario en franco oposición con el Ministerio Fiscal.

Así del relato de hechos se infiere la participación del recurrente desde el año 2008 en adelante , junto con otros investigados, en la realización de contratos facturas y pagos a sociedades mediante un entramado societario para dificultar su descubrimiento, con la única finalidad de entregar fondos a autoridades y funcionarios públicos argelinos para que ELECNOR consiga contratos en Argelia. La depuración definitiva de esos indicios incriminatorios y su correcta subsunción jurídica, o su prescripción y atipicidad como defiende el recurrente, deberá residenciarse en el acto del juico oral, siempre que procediera su apertura, pues el Juez de Instrucción tiene de nuevo la facultad de pronunciarse respecto del sobreseimiento y archivo al amparo de lo dispuesto en el art 783.1 primer párrafo, denegando la apertura de juicio oral.

Valgan tales consideraciones para el argumento que sostiene frente a la calificación de asociación ilícita; los indicios expresados en el auto combatido existen y son suficientes para la fijación de los hechos expresados en el mismo.

Por ello esta Sala estima que el recurso no puede estimarse.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe, las costas procesales del recurso han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.