Auto Penal 665/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 570/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En el recurso presentado se alega, tras hacer una relación de antecedentes procesales, ausencia de indicios de criminalidad en contra de la Sra. Margarita y el Sr. Fermín y atipicidad de los hechos investigados. Y se solicita que se revoque el Auto recurrido, dictando, en su lugar, otro acordando el sobreseimiento parcial y archivo de las presentes actuaciones respecto de los investigados Margarita y Fermín, o, cuando menos, el archivo parcial respecto de los referidos por el delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis del Código Penal.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Previamente a entrar en el fondo del recurso, es menester hacer constar, con relación al Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, un análisis sobre su naturaleza.

Para lo cual se traen a colación los siguientes pronunciamientos judiciales ilustrativos de la naturaleza, contenido y finalidad de la resolución que acuerda la continuación por los trámites de procedimiento abreviado.

El Auto de fecha 15 de diciembre de 2022, dictado en el recurso n.º 640/2022 por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional; así, "no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.".

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En el mismo sentido la STS 530/2014, de 10 de junio, ya aludida, indica: "Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Es decir, se pretende por un lado la identificación de la persona imputada; y por otra, la determinación de los hechos que se reputan como punibles. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757 LECrim. , pero sin reclamar una precisa tipificación." (. . ., . . . ,. . . )

En definitiva, el contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 LECrim, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los mismos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado ( STC 135/1989, de 19 de julio).

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían la fase de instrucción larga y tediosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 LECrim. , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por ello, su contenido, tal y como se desprende del artículo 779.1.4º de la LECrim. , deberá limitarse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.".

Como recoge el Auto 354/2023 de 3 de julio de 2023,dictado en recurso 301/2023 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional "no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.

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Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 LECrim. Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio; y 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal. En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, como venimos reiterando a lo largo de la presente, no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal, para que conforme al artículo 779. 1.4ª LECrim. , el proceso deba continuar (. . . ) . . . no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio, se aportará en su caso en el acto del juicio oral. ".

TERCERO.-La resolución que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado de fecha dieciocho de octubre de dos mil veinticuatro recoge la relación fáctica que se considera punible, así como la identificación de las personas, entre ellas los ahora recurrentes, con relación a las cuales se acuerda dicha continuación y la calificación jurídico-penal de los hechos.

Con lo argumentado en la precitada resolución, que, de acuerdo con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, no ha resultado desvirtuado con el recurso interpuesto, no se puede descartar la participación de los recurrentes D.ª Margarita y D. Fermín en una organización criminal, que, con ánimo de lucro, vulnerando la legislación de los países receptores y de tránsito, se dedicaba a facilitar el cruce ilegal de las fronteras a un elevado número de ciudadanos cubanos que pretendían llegar a Europa, principalmente a España, utilizando a tal objeto las rutas:

1.Cuba-Rusia-Serbia-Macedonia del Norte- Grecia-España

2.Cuba-Alemania (tránsito en aeropuerto de Frankfurt (Serbia-Macedonia del Norte-Grecia-España

3.Cuba-Rusia-Turquía-Macedonia del Norte-Grecia-España

4.Cuba- Alemania (tránsito en aeropuerto de Frankfurt)-Serbia-Territorio de Kosovo-Albania-Grecia-Italia-España.

5.Cuba-Alemania (tránsito en aeropuerto de Frankfurt)-Serbia-Bosnia y Herzegovina-Croacia-Eslovenia-Italia-España.

6.Cuba-Alemania (tránsito en aeropuerto de Frankfurt)-Serbia-Macedonia del Norte-Grecia-Italia-España.

7.Cuba-Alemania (tránsito en aeropuerto de Frankfurt) Serbia-Macedonia del Norte-Grecia-Malta-España

8.Cuba-Caracas-Estambul-Serbia- Bosnia y Herzegovina-Croacia- Eslovenia-Italia- España.

En concreto, con relación a los aquí recurrentes, se recoge en el Auto impugnado de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, lo siguiente: Margarita, titular del pasaporte cubano NUM000, nacida el NUM001 de 1984, en La Habana (Cuba). Su función principal consistía en la gestión de los beneficios obtenidos ilícitamente.

En el domicilio de Nicanor y Margarita, sito en la DIRECCION000 de San Félix de Guíxols (Gerona) fueron intervenidos:

En el cuarto de baño:

- documentos relativos al itinerario de los vuelos Albania/ Atenas; desde una ciudad (ilegible en el acta de entrada y registro) a Atenas y desde otra ciudad (ilegible en el acta de entrada y registro)a Atenas, todo a nombre de Nicanor, siendo la de Albania, como ya se ha dicho, una de las rutas que utilizaba la organización para traficar con ciudadanos de Cuba.

En un dormitorio se intervienen cuatro terminales telefónicos

En la habitación de matrimonio:

un dispositivo láser un bastón extensible una pistola de bolas de aire comprimido una factura de hotel Crowne Plaza de Belgrado a nombre de Fermín, fechada el 13 de noviembre de 2022

-diversos pasaportes: 5 de Cuba 1 de República Dominicana, 1 de Argelia. -8 soportes de medios pago (dos tarjetas bancarias, dos tarjetas prepago, dos tarjetas de sueldo bancario y dos viabuys a nombre de Juan Alberto, identidad falsa que utilizaba con frecuencia Nicanor, nombre que también figura las dos cartas de identidad belgas con la fotografía de Nicanor intervenidas en el domicilio.

-cartas de identidad extranjeras, dos francesas, una Palestina y cuatro belgas, dos de ellas a nombre de Juan Alberto y Juan Alberto con la fotografía de Nicanor. Tarjeta de identidad de Túnez a nombre de Nicanor.

-un DNI español a nombre de Marino y otro a nombre de Everardo y dos permisos de conducir al nombre de los citados que resultaron ser falsos.

-dos permisos de conducir belgas, al nombre de Juan Alberto y Estanislao, que resultaron ser falsos -una carta de residencia mexicana a nombre de Alexander y otra europea de seguro a nombre de Jeronimo

-cuatro resguardos de envío de dinero

En una caja fuerte sita en el interior del armario del dormitorio, cuya llave y contraseña facilitó el propio Nicanor, se intervinieron 12.810 euros en efectivo, distribuidos en 28 billetes de 100 euros 200 billetes de 50 euros y un billete de 10 euros obtenidos a cambio de la ilícita actividad realizada.

Al lado de la mesita de noche, en el suelo, en una riñonera de piel negra se intervinieron 60 billetes de 50 euros un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros, obtenidos a cambio de la ilícita actividad realizada.

En el interior de un bolso de mujer de la marca de "Guess" fue intervenido un pasaporte español y otro cubano a nombre de Margarita y una libreta con anotaciones manuscritas y tapa en polipiel de color marrón con el logo de Disney, en la que constan anotaciones referentes a pagos e ingresos y cantidades acordadas como pago por el tráfico de personas, figurando en muchas de ellas el nombre de " Laureano" junto a altos importes, tratándose del investigado Laureano, una de las personas que realizaba recogidas y cobros a la llegada de los cubanos a España

En el cajón segundo de un armario empotrado se encontró un papel naranja con anotaciones manuscritas, que hace referencia a importes en euros y destino u origen en la que de nuevo aparece el nombre de " Laureano" junto a la cantidad 25000 €

Bajo el liderazgo y dirección de la pareja citada, operaban los investigados Fermín, hermano de Margarita titular del NIE NUM002, y del pasaporte cubano NUM003, nacido el NUM004 de 1990 en La Habana (Cuba) y Tamara con DNI NUM005, nacida el NUM006/1973,en Santa Clara las Villas (Cuba), y domicilio en domicilio en DIRECCION001 Barrial- Galdar (Las Palmas de Gran Canaria), siendo ambos personas encargadas de acompañar los cubanos hasta su llegada a España.

Además, les proporcionaban los documentos falsos y realizaban los cobros in situ, así como pagos en Serbia. A Tamara le figuran múltiples viajes en poco tiempo en territorio europeo, incluído Serbia, con el fin de acompañar a los traficados .Así por ejemplo el día 17 de noviembre de 2022 viajó desde Bristol- (Reino) Unido a Barcelona aportando para su reserva su correo electrónico, pero siendo el pago de su viaje efectuado con la tarjeta bancaria nº NUM007 cuya titularidad corresponde al investigado Darío.

Así, Fermín, el día 9 de noviembre de 2022 siguiendo las indicaciones de su cuñado Nicanor, alias " Bola" viajó a Venecia, en un vuelo reservado a través de la agencia Bilal Traver utilizado frecuentemente por Nicanor, con el fin de realizar labores de apoyo durante el traslado, por vía terrestre, de un grupo de 10 personas de origen cubano, que el día el 12 de noviembre de 2022 llegaron a España acompañadas de Nicanor, portando DNI expedidos a nombre de ciudadanos españoles, manteniendo ambos investigados diversas conversaciones relacionadas con el cruce clandestino de personas traficadas a través de Eslovenia hacia Italia El día 13 de noviembre Fermín, viajó a Belgrado hospedándose en el hotel Crowne Plaza, siendo la factura del establecimiento encontrada en el registro efectuado en el domicilio de Nicanor y Margarita.

En esos días se registraron en conversaciones en el teléfono de Nicanor relativas al cruce clandestino de varios sujetos a través de Eslovenia, hacia Italia. El día 10 de noviembre de 2022 y tras la efectiva llegada de los traficados a territorio nacional, Fermín abandonó nuevamente España con destino a Italia, para dirigirse el día 13 de noviembre de 2022 a Belgrado, con el fin de continuar realizando las labores encomendadas por la organización criminal. El investigado también se encargaba de recibir el cobro de personas traficadas

En el domicilio de Nicanor y Margarita, como ya se ha expuesto, fue intervenida una factura de hotel Crowne Plaza de Belgrado a nombre de Fermín, fechada el 13 de noviembre de 2022. El 16 de noviembre de 2022 Fermín regresó a España en un vuelo Belgrado Madrid pasando el control de pasaportes a las 16:51 h horas y volvió a abandonar España desde el aeropuerto de Barcelona El Prat el día 18 de noviembre de 2022 a las 8:48 h horas, desplazamientos que llevó a cabo con el fin de realizar labores de apoyo durante el traslado por vía terrestre de grupos de traficados, hasta que embarcaban en el vuelo con destino España Laureano con DNI NUM008, nacido el NUM009/1963, domicilio en DIRECCION002, Calonge i Sant Antoni (Gerona). Teléfono NUM010. Usuario del vehículos de los que es titular: Opel Insignia Limousi de color negro con matrícula NUM011. en el que fue a recoger a Nicanor a su llegada al aeropuerto de Barcelona de Belgrado el día 24 de noviembre de 2022. También realizaba tareas consistentes, tanto en recoger a los migrantes cuando llegaban a España, como en la obtención de los cobros de las cantidades adeudadas por aquellos, siendo con frecuencia Tamara, la que le proporcionaba los contactos.

Como se ha expuesto ut supra, en el registro efectuado en el domicilio de los investigados Nicanor y su esposa Margarita, concretamente en el interior de un bolso de mujer de la marca de "Guess" fue intervenida una libreta con anotaciones manuscritas y tapa en polipiel de color marrón con el logo de Disney, en la que constan anotaciones referentes a pagos e ingresos y cantidades acordadas como pago por el tráfico de personas, figurando en muchas de ellas el nombre de " Laureano" junto a altos importes. En el cajón segundo de un armario empotrado se encontró un papel naranja con anotaciones manuscritas, que hace referencia a importes en euros y destino u origen en la que de nuevo aparece el nombre de " Laureano" junto a la cantidad 25000 €.

En la resolución recurrida se hace constar que los hechos por los que se acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado podrían integrar , sin perjuicio de ulterior calificación, " un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318, 1, 3, a) del Código Penal realizado con ánimo de lucro, y cometido en el seno de una organización criminal; un delito de falsedad documental continuada, previsto y penado en los artículos 74, 392 y 390; delito de pertenencia a una organización criminal previsto en el artículo 570 bis 1, 2 ) del Código Penal relativo al delito continuado de falsedad documental."

Es menester hacer constar aquí lo que manifiesta el Ministerio Fiscal acerca de la participación de Margarita, en sentido de que se dedicó " no sólo a gestionar los beneficios obtenidos a cambio de los hechos ilícitos que llevaba a cabo la organización de la que formaba parte, sino también a acompañar a su esposo en los viajes que realizaba para ayudar, a cambio de una cantidad dineraria, a personas de nacionalidad cubana a entrar ilegalmente en España. Así, el día 1 de noviembre de 2022, acompañada de su esposo, se desplazó a Milán (Italia) con el fin de recoger a 6 personas traficadas que viajaron en autobús, con salida a las 03:05h, hasta Barcelona donde llegaron a las 18:00h. ". Y con respecto de Fermín, que sería "uno de los investigados que siguiendo las indicaciones de su hermana y su cuñado, realizaba en la organización funciones de recogidas de personas traficadas. ".

Además, en cuanto a la calificación jurídica es significativo lo referido por la Fiscalía en el sentido de que, " se trata de cuestiones jurídicas que deben plantearse en el acto del juicio oral y no en este momento procesal, porque la resolución impugnada, vincula a las acusaciones y defensa en cuanto a hechos relatados en la misma, pero no en cuanto a los tipos penales plasmados en la misma, función que corresponde a las acusaciones al presentar el escrito de conclusiones provisionales. "

La base indiciaria se ha basado en las diligencias policiales y judiciales, siendo preciso destacar los efectos intervenidos en el domicilio de Margarita sito en la DIRECCION000 de San Félix de Guíxols (Gerona), entre ellos, una factura de hotel Crowne Plaza de Belgrado a nombre de su hermano, Fermín, fechada el 13 de noviembre de 2022, y en las conversaciones telefónicas practicadas.

CUARTO.-Lo expuesto determina que no se pueda decretar el sobreseimiento interesado en el recurso y, al mismo tiempo, se justifica legalmente el dictado del referido Auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado.

La decisión que se impugna ha sido motivada por el Juez Instructor a través del Auto por el que se acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado de 18 de octubre de 2024.

Es menester destacar que corresponde debatir en el Plenario acerca de la existencia de prueba, dándose aquí por reproducido lo argumentado por el Magistrado de Instrucción al dictarse la referida resolución, así como lo informado por el Ministerio Fiscal ante el recurso presentado.

Por todo ello, examinados los motivos del recurso, así como la impugnación formulada por la Fiscalía frente a dicho recurso, se considera procedente resolver de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal ante el recurso presentado, al estimarse que no ha resultado desvirtuada la decisión recurrida, procediendo, por ende, su confirmación.

QUINTO.-Se cumplen los presupuestos procesales para el dictado del Auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado; no tratándose, con dicha resolución, de llevar a cabo una imputación formal a modo de un auto de procesamiento, ni de llevar a cabo una calificación jurídica con la precisión que corresponde a la acusación, ni, por supuesto, de hacer constar una acreditación probatoria de hechos a modo de una sentencia.

El debate acerca de la existencia de prueba, así como la discrepancia con la calificación jurídica, como ya se ha indicado, corresponde hacerlo en la fase de Plenario ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento.

SEXTO.-Por lo que, en consecuencia con todo lo expuesto, se resuelve en los términos que se recogen en el Parte Dispositiva.

Por cuanto antecede,