Auto Penal 545/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 371/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el recurso presentado se cuestiona la ampliación del Auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, porque ello se ha basado en " unas diligencias de investigación auxiliares" de Fiscalía que vulneran derechos fundamentales, en concreto, la intimidad personal y privacidad de datos, habiendo sido practicadas por órgano incompetente, pues habrían requerido autorización judicial, dado que la Circular 2/2022 de 20 de diciembre sobre actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal no ampara la práctica de diligencias de investigación limitativas de derechos fundamentales; se alega que, como había transcurrido el plazo para que el Juez de Instrucción pudiera practicar más diligencias, en lugar de solicitarlas, las practica la propia Fiscalía, por lo que se impugna la inclusión del hecho 6.1 referente a Ignacio. En definitiva, estamos ante una prueba ilícita de acuerdo con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por lo que procede la revocación del Auto que se recurre, por lo menos, en cuanto a dicho hecho 6.1 referente a Ignacio.

Además, no se ha interrogado al referido Ignacio, ni al resto de investigados por el citado hecho nuevo.

Se alega también que no consta la participación del Sr Edemiro en el pago de comisiones a una autoridad o funcionario argelino. Que el mencionado Sr Edemiro no está vinculado a la gestión de la sociedad denominada OLD GLORY. En definitiva, el referido no puede tener responsabilidad penal alguna por unos hechos que no le conciernen, por lo que procedería el sobreseimiento parcial con relación al referido.

En consecuencia, se solicita la revocación del Auto que se recurre, interesando dejar sin efecto o declarar nulo el hecho 6.1 referente a Ignacio y ordenar, en cualquier caso, el sobreseimiento parcial con respecto del referido.

El Ministerio Fiscal impugna el referido recurso de apelación.

SEGUNDO.- Previamente a entrar en el fondo del recurso, es menester hacer constar con relación al Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, un análisis sobre su naturaleza.

Para lo cual se traen a colación los siguientes pronunciamientos judiciales ilustrativos de la naturaleza, contenido y finalidad de la resolución que acuerda la continuación por los trámites de procedimiento abreviado.

El Auto de fecha 15 de diciembre de 2022, dictado en el recurso n.º 640/2022 por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional; así, "no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal , para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.".

(. . . , . . ., . . . )

En el mismo sentido la STS 530/2014, de 10 de junio , ya aludida, indica: "Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Es decir, se pretende por un lado la identificación de la persona imputada; y por otra, la determinación de los hechos que se reputan como punibles. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757 LECrim ., pero sin reclamar una precisa tipificación." (. . ., . . . ,. . . )

En definitiva, el contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 LECrim , de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los mismos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado ( STC 135/1989, de 19 de julio ).

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían la fase de instrucción larga y tediosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 LECrim ., y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por ello, su contenido, tal y como se desprende del artículo 779.1.4º de la LECrim ., deberá limitarse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.".

Como recoge el Auto 354/2023 de 3 de julio de 2023,dictado en recurso 301/2023 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional "no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal , para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.

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Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 LECrim . Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio ; y 112/2003, de 16 de junio ). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal.

En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, como venimos reiterando a lo largo de la presente, no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal, para que conforme al artículo 779. 1.4ª LECrim ., el proceso deba continuar (. . . ) . . . no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio, se aportará en su caso en el acto del juicio oral. ".

TERCERO.- La resolución que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado de fecha 6 de marzo de 2024 recoge la relación fáctica que se considera punible, así como la identificación de las personas físicas y jurídicas con relación a las cuales se acuerda dicha continuación, constando la identificación del aquí recurrente Sr Edemiro, y la calificación jurídico-penal de los hechos al objeto de poder apreciarse si nos podemos encontrar ante un delito comprendido en el artículo 757 de la Ley Procesal Penal. Por lo que cumple con los requisitos exigidos por el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La participación del recurrente Sr Edemiro está detallada en el Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado que se recurre.

Con relación a las Diligencias de Investigación Auxiliar nº 4/2023, como recoge el Informe del Ministerio Fiscal, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a través de los Autos nº 278/2024 de 6 de mayo; 281/2024 de 7 de mayo; 287/2024 de 10 de mayo; y 308/2024 de 20 de mayo, confirma el Auto de fecha 20 de marzo de 2024 del Juzgado Central de Instrucción por el que se desestima el recurso de reforma que se interpuso contra la Providencia de fecha 16 de febrero de 2024, la cual establece que "Dada cuenta; visto el contenido de la anterior diligencia (acontecimiento número 2978) recibido oficio de la Fiscalía Especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de fecha 14.02.2024 remitiendo el original de sus Diligencias de Investigación Auxiliar nº 4/23, número de registro de legajo documental número 837/2024 (acontecimiento número2979); únase a la Pieza Separada ARGELIA-ELECNOR de las Diligencias Previas 12/2016 de su razón para constancia y efectos. ". El Ministerio Fiscal pone de relieve que la Defensa del Sr Edemiro no interpuso recurso alguno contra la citada Providencia.

La Fiscalía se ha basado en las competencias que le atribuye el artículo 773.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es menester hacer constar aquí lo recogido por el Ministerio Fiscal en su informe frente al recurso presentado, referido a los instrumentos de cooperación jurídica internacional que permiten a la Fiscalía emitir y ejecutar comisiones rogatorias internacionales, entre otros, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, ratificado por España el 14 de julio de 1982 (BOE nº 223 de 17.09.1982) y el Convenio Europeo relativo a la Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ratificado por España el 16 de octubre de 2003; así como, con respecto de las Órdenes Europeas de Investigación, la Directiva 2014/41 de la Unión Europea y la norma de transposición llevada a cabo por la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, ex artículos 186 y siguientes.

Además, el Ministerio Fiscal también pone de manifiesto que no se justifica la necesidad de autorización judicial, al no tratarse de diligencias limitativas de derechos fundamentales. Y que fueron tramitadas con conocimiento de todos los investigados y con acceso a su tramitación por los que solicitaron tener conocimiento.

Por lo expuesto, con relación a la aportación por la Fiscalía de la Diligencias de Investigación Auxiliar nº 4/23, se está a lo ya resuelto por esta Sala al respecto, sin perjuicio de poder plantearse el cuestionamiento de la legalidad de la prueba que se proponga en el turno previo de intervenciones del Acto del Juicio previsto en el artículo 786 n.º2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento.

No se aprecia con el recurso presentado justificación legal para dejar sin efecto el hecho 6.1 referente a Ignacio del Auto recurrido.

En cuanto a la supuesta participación del recurrente en hechos que podrían ser constitutivos de un delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales del artículo 445 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, artículos 286 ter y 286 quater, ambos del actualmente vigente Código Penal, además de un delito de falsedad documental del artículo 390 y siguientes del mismo Texto Legal, se da aquí por reproducida la argumentación recogida en el Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, que, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal ante el recurso interpuesto, no ha resultado desvirtuada.

Con lo argumentado en la precitada resolución del Juzgado Central de Instrucción no se puede descartar la posible participación del Sr Edemiro en los mencionados delitos, excluyéndose, de esta manera, el sobreseimiento interesado en el recurso y, justificándose legalmente, al mismo tiempo, el dictado del referido Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado.

La decisión que se impugna ha sido ampliamente motivada por el Juez Instructor, a través del Auto por el que se acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado de 6 de marzo de 2024; sin perjuicio de que corresponda debatir en el Plenario la existencia de prueba.

El Ministerio Fiscal se refiere, teniendo en cuenta el contenido del Auto que acuerda la continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado, en sus alegaciones frente al recurso interpuesto, a que el investigado recurrente interviene " en el amplio relato de hechos imputados en un primer momento, a través de la mercantil instrumental irlandesa EMERALD BUSNIESS CONSULTING LIMITED, que fue contratada por la empresa ELECNOR para canalizar el pago a autoridades y funcionarios públicos argelinos para conseguir y mantener la adjudicación de uno de los dos contratos públicos argelinos que se investigan en este procedimiento, concretamente, el de la construcción de la Estación Desaladora de Souk Tleta con la empresa pública argelina ALGERIENNE DES EAUX (ADE) del Ministerio de Recursos de Agua de Argelia, por importe de 250 millones de Euros ". Se hace constar por el Ministerio Fiscal que la participación del investigado Edemiro, gestor de patrimonios en Suiza, " se encuentra descrita con detalle en el apartado 5.1 "Contrato de Souk Tleta" (página 103 y siguientes del auto). " Que " El Contrato de Prestación de Servicios de 21.10.2008 entre la mercantil investigada ELECNOR, representada por Simón, y la mercantil EMERALD, representada por Edemiro, tenía por finalidad aparentar una relación empresarial inexistente, y permitir justificar un pago a Irlanda para cumplir los compromisos con los funcionarios argelinos ". " No sólo se trataba de un Contrato de Prestación de Servicios que fue firmado con posterioridad a la adjudicación del contrato por la empresa pública argelina a ELECNOR el 27.01.2009, sino que la propia estructura de la mercantil EMERALD se corresponde con una sociedad que únicamente titula una cuenta bancaria en el ALLIED IRISH BANK, cuenta de carácter ómnibus que es utilizada por distintos clientes que demandan un servicio de ocultación de fondos, y cuyo titular real es la sociedad VISTRA GENEVE para la que trabajaba Edemiro, quien a su vez trabajaba en la gestión de patrimonios con Virgilio, Presidente de la sociedad suiza BEAULAC SA.". Se indica "consta en el auto recurrido a partir de las comunicaciones entre Samuel y Virgilio: «Las comunicaciones por medio de correo electrónico se efectúan entre Samuel ( DIRECCION000) y Virgilio ( DIRECCION001), si bien se ha observado que en determinados casos es Edemiro quien transmite información a Virgilio para que éste se la haga llegar al representante de ELECNOR (vid oficio 5.007/17 de08.02.2017 UDEF, Tomo 19 folio 8.688); (vid oficio 27.503/17 de 13 de julio, (Tomo 10 folio5.905)» (página 106 del auto).Este proceso de elaboración o confección de un contrato de cobertura del pago indebido a terceros culmina con un Contrato de Prestación de Servicios de 21.10.2008, como consecuencia de «un correo de 20.10.2008 a las 11:03:10 horas (número 36.642) enviado por

Virgilio ( DIRECCION002) a Samuel enviándole el contrato, sin firmar, entre ELECNOR SA, representada por Simón, y EMERALD BUSINESS CONSULTING LTD. (EBC), representada por Edemiro de fecha 21.10.2008», aunque el contrato definitivo es posterior a la fecha de la transferencia el 04.02.2009 de la suma de 3.282.693,93 euros a la cuenta NUM000 del ALLIED IRISH BANK, titulada por la sociedad instrumental irlandesa EMERALD, que fue realizada desde la cuenta bancaria NUM001 de BANCA CIVICA, titulada por ELECNOR .". "En cuanto a los destinatarios reales del pago realizado por ELECNOR a EMERALD, el auto identifica algunos de los destinatarios (página 115 y siguientes del auto) " "En relación con el destino de estos fondos, se disponen de los siguientes datos:1.- La transferencia emitida por un importe de 1.147,04 € cuyo concepto es "MR D MRS H COX" estaría vinculada con la comisión periódica percibida por Calixto, presumiblemente fruto de sus gestiones en la apertura de la cuenta y constitución de la sociedad, servicio ofrecido a Edemiro y Virgilio.

2.- En relación con la mercantil COFINOR, cuenta bancaria nº NUM002, su actuación se concretaría en proporcionar dinero en metálico en España a los beneficiarios finales, previo cobro de una comisión. Estos pagos se harían por mediación de Edemiro y Virgilio, asignando nombres en clave a los beneficiarios al objeto de ocultar el verdadero destino de los fondos. COFINOR SA tiene o ha tenido domicilio en Ginebra, en la Rué Du Mont- Blanc, 7, siendo sus titulares o administradores Efrain, Elias, Manuela, Eulogio y Cosme. El beneficiario de la transferencia de 202.492 Euros fue Felicisimo, a/ Gamba ". Que "el auto reproduce «C) Las reclamaciones de los beneficiarios reales de las comisiones» (página 117 y siguientes) sobre los beneficiarios últimos de la canalización de fondos a través de EMERALD,. . . .Estas reclamaciones son las siguientes (página 117 y 118 del auto):["1.- En primer lugar, en las propias oficinas de ELECNOR en Argel se produjo la entrega en mano de una carta, redactada en documentos propios del Ministerio de Recursos de Agua argelino, donde se reflejan los compromisos adquiridos y la deuda de la sociedad española con estas personas, la cual asciende a más de tres millones de euros, y se indicaba que se debía canalizar como previamente, es decir, por medio de la sociedad irlandesa EMERALD y su contacto en Suiza, Edemiro.2.- Un año después, mediante la remisión por fax de una carta de advertencia, con una escritura que denota amenaza inminente, que recibe Edemiro y que transmite Virgilio a ELECNOR. En esta carta se vuelve a exigir el pago restante, que asciende a más de dos millones de euros, afirmando haber recibido ya la cantidad de 2.038.248,88 euros, canalizada por medio de las cuentas de EMERALD."]

Se trata de reclamaciones recibidas por la mercantil ELECNOR a través de los investigados, y que se encuentran ampliamente documentadas, en el apartado «D) La reclamación recibida en mano en las oficinas de ELECNOR en Argel» (página 118 y siguientes), y en el apartado «F)Las nuevas reclamaciones de la parte argelina» (página 124 y siguientes), donde se pone de manifiesto la realidad de la participación de la mercantil instrumental EMERALD, para canalizar las comisiones ilícitas como contraprestación del contrato de la Estación Desaladora de Souk Tleta con la empresa pública argelina. En la segunda reclamación la intervención del recurrente Edemiro es ampliamente descrita, resultando un hecho objetivo que requiere una explicación. Por otro lado, el investigado Edemiro junto con Virgilio aportan un servicio de canalización de fondos que ocultan mediante contratos instrumentales que es idóneo para ocultación de fondos ilícitos, no siendo admisible considerarlos irresponsables del origen y destino de esos fondos cuando su intervención es necesaria para la consecución del plan delictivo. ".

Lo expuesto no permite descartar la participación delictiva del recurrente en actividad delictiva objeto de este tipo de procedimiento.

El Ministerio Fiscal manifiesta que el presente procedimiento debe ser examinado en el acto de Juicio Oral, dado que la instrucción practicada facilita unos indicios racionales de criminalidad fundados en hechos objetivos que proporcionan una apariencia delictiva.

Por todo ello, examinados los motivos del recurso y las adhesiones al mismo, así como la impugnación formulada por la Fiscalía frente a dicho recurso, se considera procedente resolver de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal ante el recurso presentado, al estimarse que no ha resultado desvirtuada la decisión recurrida, procediendo, por ende, su confirmación.

Se cumplen, como ya se indicó, los presupuestos procesales para el dictado del Auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado. Pues no se trata, con dicha resolución, de llevar a cabo una imputación formal a modo de un auto de procesamiento, ni de realizar una calificación jurídica con la precisión que corresponde a la acusación, ni, por supuesto, de hacer constar una acreditación probatoria de hechos a modo de una sentencia condenatoria.

Como se ha indicado, el debate acerca de la existencia de prueba corresponde realizarlo en la fase de Plenario ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento. Y en el turno previo de intervenciones del Juicio Oral se puede plantear el cuestionamiento de la legalidad de la prueba que se aporte por la Fiscalía.

Por lo que, en consecuencia con todo lo expuesto, se resuelve en los términos que se recogen en el Parte Dispositiva.

Por cuanto antecede,