Auto Penal 433/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 279/2025 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-En la presente causa, tal y como recoge el propio recurrente, el Juzgado Central de Instrucción inadmitió la querella inicialmente interpuesta por el hoy apelante por Auto de fecha 22/2/23 por el que se denegaba la competencia de la Jurisdicción Española, y se desestimaba, en todo caso, la querella, acordando en definitiva, el sobreseimiento provisional con base en el art. 641.1 LECrim, por entender que, al margen del tema de la competencia, no se justificaba debidamente la comisión de los hechos denunciados.

Recurrida en apelación dicha resolución, fue resuelta por auto de fecha 11/9/23, dictado por esta Sección Segunda de la Audiencia Nacional, que revocó parcialmente el dictado por este Juzgado, en el sentido de declarar la competencia de la Jurisdicción Española. No obstante lo cual, la Sala mantenía la decisión de sobreseimiento provisional, razonando que "Se comparte la decisión de la desestimación de la querella del Juzgado a quo, dado que la parte querellante no ofrece ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente el carácter delictivo de los hechos narrados en la querella, debiéndose tener en cuenta además las razones que se exponen a continuación (...), y resolviendo: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANÁLISIS E INVESTIGACIÓN S.L, de nacionalidad española, y de GAIN DYNAMICS RESEARCH S.A. DE C.V., Sociedad Anónima de Capital Variable de nacionalidad mexicana, contra el auto de fecha 22 de febrero de 2023 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, Diligencias Previas nº 94/22, revocando parcialmente el mismo en relación con la falta de jurisdicción española, y confirmando la desestimación de la querella de conformidad con el artículo 313 LECRIM".

En la solicitud de reapertura, la hoy recurrente explica que al fue al recibir esta resolución de la Audiencia cuando tomó conciencia de que el mencionado informe no había estado unido a la querella en ningún momento -tampoco cuando la examinó este Juzgado-, ni, en consecuencia, habían estado tampoco a disposición del Órgano Jurisdiccional, las facturas GDR y GDM del período al que se contraen los hechos y que reflejaban ese reparto abismalmente abusivo de las cantidades que obtenía el querellado de BBVA Bancomer, y por ello junto con el escrito solicitando la reapertura aportaba la pericial y documentación adjunta que, por error, no se adjuntaron a la inicial querella ni estaban por ello a disposición ni del Juzgado Central ni de la Sala.

Y así aportan junto con el escrito las facturas y los contratos cuya falta había motivado a su entender el rechazo previo de sus pretensiones.

Ante la resolución denegatoria de su pretensión, la representación del recurrente se alza contra las indicadas resoluciones alegando los siguientes motivos:

PRIMERO.- El Estado atribuye a la Jurisdicción Penal medios poderosos de investigación que no están, ni por asomo, a disposición de los particulares. Por eso, la acreditación de los hechos que se denuncian no tiene que aportarla el perjudicado, sino obtenerla el Juzgado a través del desarrollo de la instrucción, y utilizando los medios a su alcance. Naturalmente, sin perjuicio de que sea exigible a todo denunciante o querellante aportar un primer principio de prueba, atemperado a las circunstancias de cada caso y a los hechos que se denuncian, que otorgue una credibilidad razonable a su pretensión. Pero, a partir de ahí, la obligación de investigar, acreditar o descartar esos hechos, corresponde al Estado. Sólo a través del auxilio judicial, los interrogatorios de las partes y testigos o las diligencias que procedan en cada caso, puede construirse un relato de los hechos debidamente soportado en elementos probatorios que permitan formar un criterio judicial de probabilidad suficiente para acordar o denegar la apertura del juicio oral.

SEGUNDO.- Nuestro derecho se rige por el principio de libertad de forma de los contratos. Descartar una investigación penal, porque no existe contrato escrito entre las partes, es contrario a cualquier práctica procesal penal. a).- Las facturas aportadas revelan en forma incuestionable, -o, como mínimo, fuertemente indiciaria-, una relación de prestación de servicios continuada por parte de GDR a BBVA Bancomer, derivada de la ejecución de los contratos suscritos por GDM con la mencionada entidad bancaria. El concepto de los servicios prestados, y su correspondencia con la ejecución de los contratos, BBVA Bancomer/GDM aparece identificado, sin ningún género de dudas, en las facturas GDR. b).- El informe pericial refleja el impago sistemático de las facturas GDR y la consecuente acumulación o retención en GDM del dinero que se recibía del Banco ésta entre 2017 y Diciembre de 2021, sin pagar, ni reclamar, siquiera el pago, para GDR.

La documental de la querella inicial (doc. núm. 5 y 7) confirma que, durante el período analizado, el querellado era administrador de ambas sociedades y por tanto, tenía el dominio del hecho a la hora de recibir, decidir, redirigir u ocultar dónde iban o dónde se quedaban los fondos. Con estas premisas, manifestar que no se conocen los "perfiles más elementales" de la relación entre las partes, es absolutamente insostenible. Es evidente que GDR trabajaba para el banco por cuenta de GDM; que el banco le pagaba a esta y que el dinero que había de llegar a GDR desde GDM por los servicios prestados, --los que reflejan las facturas--, se retenía o disponía en GDM. Esta es una secuencia lógica de los hechos a la que conducen razonablemente los documentos y el informe pericial. Es mucho más que un "perfil elemental de la relación entre las partes", sin perjuicio, naturalmente, de que estos datos -como cualesquiera otros que acceden a un proceso judicial-- se depuren y completen a lo largo de la instrucción, con las declaraciones de las partes, los testigos y la prácticas de las restantes diligencias que procedan.

TERCERO.- Es verdad que, al margen de las carencias documentales de que, por las razones ya explicadas, adolecía nuestro escrito inicial de querella, el auto de fecha 11/9/23, dictado por la Sección 2ª de esta Audiencia Nacional decía no apreciar tampoco la infracción de sus deberes de administrador por parte del querellado. Una infracción de deber imprescindible para integrar el delito de administración desleal. Sin embargo, y contrariamente a lo que señala el auto recurrido, entendemos que esta carencia que apreció entonces la Audiencia era consecuencia inevitable de esa ausencia de los soportes básicos de los hechos. Sin las facturas acreditativas de que era GDR quien prestaba los servicios; de que esos servicios eran precisamente los comprometidos por GDM con el Banco; y sin el informe pericial acreditativo de los importes que pagaba BBVA se los quedaba el querellado en su sociedad GDM, es evidente que ninguna infracción podía apreciarse en sus deberes como administrador. Pero el conjunto documental aportado ahora supone, al menos, un poderoso indicio del quebrantamiento de esos deberes por el querellado, y del daño irrogado, maliciosamente, a su administrada, GDR, para favorecer a GDM.

El delito de administración desleal, del art, 252 CP, es efectivamente un delito especial, de infracción de deber, y su apreciación requiere básicamente tres requisitos. a).- Que el autor tenga facultades de administrar un patrimonio ajeno b).- Que infrinja sus deberes, como tal administrador. c).-Que, como consecuencia de ello, cause un perjuicio a su administrado. La concurrencia de los tres, no es cuestionable

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto 80/2021 de 15 de septiembre de 2021 dictado en recurso 5781/2018 proclama que "El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se configura como un ius ut procedatur, y su examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1CE , siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2CE ( STC 87/2020, de 20 de julio , FJ 3). Desde esta aproximación "[e]l querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado" ( STC 87/2020 , FJ 3, de nuevo con ulteriores referencias). Adicionalmente, "quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 de la Constitución , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación" ( STC 129/2001, de 4 de junio , FJ 2, con ulteriores referencias).

Por lo tanto, las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión a trámite si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados - art. 313 LECrim - ( SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3 ; 94/2001, de 2de abril, FJ 2 ; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2 ; 26/2018 , de 5de marzo, FJ 3).".

La doctrina del Tribunal Constitucional derivada de sus sentencias números 148/1987, 33/1989, 175/1989, 203/1989, 212/1991, 138/1997, 162/1999 y 129/2001, proclama que el ejercicio de la acción penal mediante querella no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestime o inadmita a trámite la querella; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del citado art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial razone de forma suficiente la inadmisión.

El art. 313 Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el juez "Desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma.."

El artículo el art. 269 de la referida Ley Procesal Penal establece que "formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revista carácter de delito o que la denuncia fuera manifiestamente falsa".

TERCERO.-El recurso no va a ser estimado.

El Instructor razona en la resolución impugnada los motivos por los que estima improcedente la reapertura que la parte hoy apelante solicita, y así se expone en la misma que "(...) En cuanto a la documental que la parte querellante no acompañó a la querella en el momento inicial, pudiendo hacerlo, el escrito de los solicitantes de reapertura viene a subsanar su carencia inicial, aportando tanto las facturas como la pericial referidas, de las cuales cabe inferir la existencia de una relación de servicios entre GDM y GDR, a falta de un contrato escrito y que se afirma por el querellante que tiene la naturaleza de un acuerdo verbal, apareciendo como un acuerdo privado o interno entre querellante y querellado, carente de soporte documental, por lo que la existencia de una relación de servicios como la que se intenta apuntalar con la documentación aportada no puede conocerse en sus perfiles más elementales, que se acordaron, en su caso, entre querellante y querellado sin soporte documental que permita invocarlos. Todo ello sin perjuicio de la salvaguarda de sus derechos en el orden jurisdiccional competente. (...) Si bien es lícito, desde la perspectiva del querellante, entender que de la resolución de la Sala se desprende que la falta de prueba de la vulneración de los deberes de diligencia o lealtad era el corolario de las carencias documentales señaladas, atinentes a los hechos de la querella y que por tanto, subsanadas estas, de ello se deriva invariablemente la prestación por parte de GDR de los servicios al banco GDM, la acumulación abusiva en GDM de los fondos procedentes del banco, que debían redirigirse a GDR, y el uso arbitrario de sus facultades por el doble administrador, no cabe asumir sin más ese planteamiento desde la perspectiva del instructor, ya que, incluso aceptando la premisa de la apariencia de existencia de un flujo dinerario entre el querellado y las dos sociedades objeto del litigio, al que parece apuntar la documental aportada, de ello no se sigue ningún elemento que permita inferir la comisión de ilícito penal alguno. En otras palabras, revisada la documentación presentada, se puede fácilmente constatar que la aportación sin más de la documentación incorporada al escrito solicitando la reapertura no subsana la ausencia de elementos probatorios de conducta delictiva en el querellado, por lo que procede reafirmarse en el archivo del procedimiento sobe la base de lo dispuesto en el art. 313 de la LECrim, desestimando la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito no considerar acreditados los presupuestos establecidos en el art. 252 del Código Penal. "

Y la Sala concuerda con los razonamientos expuestos.

Hemos de recordar la naturaleza del delito objeto de la imputación que realiza el hoy apelante.

Con cita de sentencia de fecha 5 de mayo de 2025 dictada por esta misma Sala:

"El art 252 antes de la reforma de la LO 1/2015 rezaba: "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

Así después de una larga evolución jurisprudencia y siempre referida a la regulación anterior a la reforma de la LO 1/2015 , uno de los argumentos jurisprudenciales cruciales para distinguir uno y otro, ha sido la "vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad de los bienes/ dinero por parte del titular", esto es, "que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo", lo que se ha expresado también en palabras del alto tribunal como la llegada de la conducta ilícita a un "punto sin retorno", característica atribuida a la conducta de apropiación indebida del art 252 del Código Penal, pues a la administración desleal, a diferencia de aquélla, se le imputan "actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

Las SSTS 656/2013, de 22 de julio, 517/2013, de 17 de junio y la 206/2014, de 3 de marzo, sostienen que la tesis más correcta es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comporta- miento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal, o sea, el 295 comprende "actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver", de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, mientras que la distracción de dinero del 252, ya a favor del autor o de un tercero, "presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico" ( SSTS también 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 de marzo; y 776/2010, de 21 de septiembre).

La STS 18/2016 de 26 de enero señala que: "Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)". Desde otra perspectiva, como señala la STS 165/2016, de 2 de marzo "si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal"

Dice la STS 414/2016 de 17 de mayo "Este criterio no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295").Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, que ubica "la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador".

Otro criterio diferencia es el desarrollado en los términos de que "si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un delito de apropiación indebida, exceso extensivo que conlleva de suyo, el enriquecimiento injusto, propio o de terceros y la consiguiente permanencia en la privación de la disponibilidad del titular a que se venía refiriendo el TS, fundamento jurisprudencial principal en la actualidad; y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 del CP", ( SSTS 462/2009, de 12-5; 623/2009, de 19-5; 47/2010, de 2-2; y 707/2012, de 20-9, entre otras)".

Los elementos típicos del delito son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren; el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal ( SSTS 784/2014, de 20 de noviembre; y 262/2013, de 27 de marzo).

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

A la luz de la indicada doctrina, y a la vista del relato contenido en la querella y la documentación aportada posteriormente, junto con el escrito por el que se solicita la reapertura, nos encontramos con dos obstáculos esenciales a la hora de calificar la ilicitud de la conducta atribuida al querellado.

En primer lugar, no se cuenta con un contrato n el cual se especificaran las condiciones en las que habría de verificarse la contratación pactada entre ambas sociedades para el desarrollo de los contratos suscritos con la entidad BANCOMER con la sociedad de la cual era socio mayoritario el hoy querellado. Arguye el recurrente que los contratos pueden tener forma verbal, y ello es cierto, pero a la hora de denunciar su incumplimiento, en el presente caso un incumplimiento doloso y delictivo, debe acreditarse de modo al menos indiciario cual fuera la voluntad de los contratantes a la hora de realizar el referido contrato. Y ello no resulta de los datos aportados por el apelante.

Y en segundo lugar, y abundando en lo anterior, llama la atención el hecho de que la querella se formula en el año 2022, mientras que, según expone en su escrito "De esta forma, y aunque los hechos probablemente comenzaron a producirse con anterioridad, y circunscribiendo el estudio al período comprendido entre el 1/1/17 y el 21/12/21, la acumulación de los saldos en favor de GDM, derivados de esa ausencia de pagos a GDR ha sido la siguiente (en miles de pesos mexicanos) (...)". Lo cual conduce a la misma conclusión acerca de la falta de constancia de cual fuera el acuerdo acerca del reparto o cobro de los saldos correspondientes a los servicios prestados al Banco contratante, puesto que no consta reclamación ni actuación previa por parte de las entidades hoy querellantes, que durante un largo periodo, cinco años, no realizaron acción alguna en reclamación de las cantidades que ahora dicen se les adeudaban por la que califican de ilegítima acción del querellado.

Ello nos lleva a considerar que no concurren elementos que permitan afirmar la naturaleza delictiva de los hechos consignados en la querella, sin perjuicio de las acciones que pueda la parte instar ante la jurisdicción competente.

CUARTO.-Se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,