Auto Penal 593/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 374/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de las mercantiles ELECNOR, S.A. e INTERNACIONAL DE DESARROLLO ENERGÉTICO, S.L. se interpone recurso de apelación contra el auto en virtud del cual se acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, alegando los argumentos contenidos en su escrito de recurso, sobre los que más adelante entraremos a conocer .

Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la L.E.Crim. , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito

Presupuesto lo anterior, sabido es que el auto que acuerda la transformación del procedimiento en abreviado cumple conforme señalaba la STS 1088/99, de fecha 2 de julio de 1999, una triple función:

a) concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artñikculo 757 de la L.E.Crim. , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por ello, no obstante la naturaleza procesal anterior, señala el auto del TS de 20 de febrero de 2001, recordando diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que cuando el instructor adopta la decisión de llevar el proceso como procedimiento abreviado, no se limita solo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

A estos efectos resulta de gran interés la cita de la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 656/2007, porque en dicha resolución se resume la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la naturaleza y finalidades del auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, recordando que: "Con la STS 450/1999, de 3 de mayo, debemos recordar que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98, de 18 de diciembre-, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990, de 15 de noviembre: "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

En similar dirección la STS 179/25007, de 7 de marzo, nos dice que el apartado cuarto del número primero del art. 779 L.E.Crim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La Ley establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de nueve de noviembre).

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitación del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

De esta forma podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia, contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

Por ello puede entenderse que el auto del juez de instrucción en el trámite del art. 779.1, establece, en su caso, unos verdaderos límites a la acusación en un doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en las fases posteriores, intermedia y juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo término, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado.

En consecuencia, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación en el que precisen de qué infracciones penales acusan y qué pruebas van a utilizar para sostener tal acusación.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo como interesa la recurrente, a las que se refería el artículo 779.1 de la L.E.Crim. La necesaria valoración de los indicios por exigencia del deber de motivación establecido en el artículo 120. 3º de la Constitución, no tiene por qué implicar un juicio sobre el fondo del asunto, que efectivamente sólo puede corresponder, en su caso, al órgano al que corresponda el enjuiciamiento. Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollara de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos. No es, por tanto, una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que sólo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Nos encontramos, pues, con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, en la que se establezca una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formule una calificación jurídica, con expresa determinación de las personas eventualmente responsables, por primera vez el Juez, mediante un control de la legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace implícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. No se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de imputado judicialmente.

Debiendo de tenerse en cuenta, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; debiendo añadirse que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Por ello, la decisión, de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 regla primera, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior ( art. 783 L.E.Crim. ).

Dicho de otro modo, no procede, en este momento procesal, la realización de un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión sino que, tal y como señala el Tribunal Supremo -Autos, de 20 de Abril de 2001 y de 4 de octubre de 1999- basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado), en el que practicadas las pruebas pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el artículo 779 de la L.E.Crim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado. Por ello, en cuanto a la motivación de la indicada resolución judicial, a salvo que medien peticiones de sobreseimiento cuya denegación deba ser especialmente razonada, la misma cumple su función relatando los hechos punibles que resultan de la instrucción ( art. 779.1.4ª L.E.Crim. ), sin que sea preciso argumentar exhaustivamente acerca de los indicios de los que se extraen los hechos ni sobre la calificación jurídica de los mismos.

SEGUNDO. - Sentadas tales bases sobre la naturaleza y finalidad del auto recurrido, pasaremos a examinar los concretos motivos del recurso interpuesto, si bien y en base a lo anteriormente expuesto hemos de adelantar que los mismos se habrán de desestimar.

Los mismos se concretan en los siguientes apartados:

1º.- ELECNOR tenía implementado un programa eficaz de cumplimiento normativo. No pueden compartirse las afirmaciones del auto, en cuanto a que la documentación aportada por esta parte no resulta suficiente y no evidencia la debida implantación de un programa eficaz de cumplimiento normativo.

2º.- La adjudicación de los contratos a ELECNOR se realizó conforme a la Ley, habiéndose valorado tanto los criterios técnicos como los criterios económicos, obteniendo mi representada la mayor puntuación en ambos contratos investigados. El auto recurrido, al igual que el Ministerio Fiscal, h omitido absolutamente valorar las presentes alegaciones.

3º.- ELECNOR no pagó, no autorizó ni tuvo conocimiento de que ningún dependiente ni agente comercial realizase pago alguno a ningún funcionario o autoridad argelino.

4º.- D. Gustavo se apropió indebidamente de los fondos transferidos por mi representada a la sociedad EMERALD. El importe transferido por EMERALD a NORTHWELL tuvo como destino final el Sr. Gustavo y no ningún funcionario que interviniera en las obras de SOUK TLETA y OUARGLA.

5º.- IDDE es una filial 100% participada por ELECNOR, operando bajo la unidad de dirección de ELECNOR.

TERCERO. - Alega la parte recurrente que su mandante tenía implementado un programa eficaz de cumplimiento normativo, en contra de lo expuesto en el auto recurrido, haciendo referencia y enumerando la documentación incorporada en tal sentido, entre la que se encuentra el código ético de ELECNOR, la creación del responsable de prevención penal y el Comité de Respuesta de ELECNOR, el Manual de Prevención y Respuesta de ELECNOR, la difusión del Código Ético y del Manuel, el Canal Interno de denuncias, o la evolución del programa de cumplimiento.

En definitiva, alega que ELECNOR cuenta con un modelo de cumplimiento eficaz y robusto, acomodado a las exigencias del artículo 31 bis CP.

En tal sentido, debemos recordar que el modelo de autorresponsabilidad por el que opta el legislador español entiende que el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra en el carácter defectuoso de la cultura de cumplimiento y respeto por el derecho, o bien, directamente en su ausencia.

La Circular 1/2016 de la FGE asienta la responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre un sistema vicarial, que descansaría sobre un hecho ajeno, como es la comisión del delito por las correspondientes personas físicas, transfiriendo con ello la responsabilidad a la persona jurídica. Ello implica que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica, eximiéndose de pena a esta, si resultare acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión (tesis recogida en el voto particular a la STS 154/2016, de 29 de febrero).

Hemos de tener presente que la ocasional exoneración de la responsabilidad de la persona jurídica se materializa de forma diferente en función de a quién sea imputable la conducta, bien a los gestores o bien a los empleados de la corporación. De ahí, que habrá que acreditar el origen de la actuación de la que eventualmente pueda dimanar responsabilidad penal de la persona jurídica, lo que obliga a indagar acerca de los elementos conformadores de la arquitectura institucional de la organización ( STS 221 /2016, de 16 de marzo).

Así, en relación con los delitos cometidos por los gestores ( art. 31 bis 2.1ª CP) será la acusación la que deberá acreditar que se mantuvo el control de la gestión de la persona jurídica , a los efectos de determinar que nos encontramos en uno de los supuestos del artículo 31 bis 1 a) CP (directivos) y no en uno de del artículo 31 bis 1 b) CP (empleados). Todo ello sobre la base de los indicios que se puedan incorporar en relación con los debidos medios de prueba; siendo la defensa, la que deberá rebatir tales afirmaciones.

Si se trata de delitos cometidos por los empleados ( art. 31 bis 4 CP) , la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad criminal, "si antes de la comisión del delito ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión".

Se añade la existencia de una posición integradora, al distinguir entre las medidas de control referidas a hechos concretos (delito concreto objeto de imputación) y el funcionamiento del sistema de gestión de Compliance penal (modelo de organización y gestión de delitos); en el sentido de asignar la carga probatoria a la acusación respecto de la falta de inidoneidad de las medidas de control del delito concreto que se imputa a la persona jurídica sobre la base de hechos concretos, objeto de la acusación, es decir, la prueba del injusto/tipo.

Los programas de cumplimiento no implican por sí mismos una patente de corso; su mera existencia, ni exime, ni atenúa la responsabilidad penal, sino que debe expresar necesariamente un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales (certificaciones de calidad de los programas). En este sentido, advierte la Circular 1/2016 FGE de que su mera adopción no puede convertirse en un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica, blindándola de los actos tanto de las personas de menor responsabilidad como de quienes la administran, representan y hasta diseñan y vigilan la observación de tales programas.

Una vez acreditada su existencia, los esfuerzos deberán ir dirigidos a acreditar su eficacia y utilidad, es decir, su aptitud para minimizar en términos razonables el riesgo de incumplimiento por la persona jurídica. Para la eficacia del programa de cumplimiento debe valorarse atendiendo, entre otros factores, a la implantación respecto a todos los integrantes de la entidad, lo que será indicio de intolerancia hacia el delito y de cultura ética de la entidad; a la existencia de mecanismos para la detección, neutralización y reacción ante la conducta infractora, así como para la sanción interna de los mismos o en su caso la denuncia ante las autoridades, lo que puede ser un indicio favorable a la apreciación de la eximente o atenuante. Asimismo, deben tenerse en cuenta otros elementos valorativos, tales como la gravedad de la conducta, su extensión, personas afectadas, sanciones anteriores, lo que puede conllevar una valoración negativa del programa en cuestión (En este sentido SSTS 470/2021, de 2 de junio; y 622/2021, de 14 de julio).

Los medios de prueba cuya proposición y práctica pueden coadyuvar a la acreditación de la existencia no solo de la existencia programa de cumplimiento, sino y, sobre todo, de su eficacia, de su implementación y de su desarrollo, deberán plasmarse en el plenario, siendo difícil sustraer dicho conocimiento al órgano de enjuiciamiento, y menos aún, a través de una precipitada decisión de sobreseimiento, como la interesada en este caso.

SEGUNDO. - Los motivos de recurso segundo a cuarto, mediante el que se pretende hacer ver que la adjudicación de los contratos a ELECNOR se realizó conforme a la Ley pretende la valoración definitiva de los indicios obtenidos a lo largo de la instrucción de la causa.

El auto recurrido describe indicios suficientes y racionales de que directivos del grupo ELECNOR, bien por sí solo o a través de su filial INTERNACIONAL DE DESARROLLO ENERGÉTICO SA, se concertaron para la consecución, mantenimiento y modificación de contratos públicos en Argelia, mediante el pago de comisiones a autoridades y funcionarios públicos de ese país, aprovechándose para ello de la falta de mecanismos y procedimientos de prevención del delito de las mercantiles involucradas. El detallado y extenso análisis que de tales indicios se realiza en el auto recurrido, al cual nos remitimos, supone la existencia de causa suficiente como para determinar, al tiempo que la conclusión de la fase de instrucción, la apertura de la fase intermedia del procedimiento, dando así lugar a que las partes acusadoras puedan formular sus respectivos escritos de acusación, que serán oportunamente valorados por el Juez Instructor. Las alegaciones formuladas por la parte recurrente son propias de la fase de enjuiciamiento, en donde, y bajos los principios que rigen el juicio oral, habrán de ser valoradas por el Tribunal enjuiciador.

Respecto del último motivo de recurso, referido a que IDDE es una filiar participada al 100% por ELECNOR será, al igual que los anteriores motivos, cuestiones a dilucidar en el acto del juicio, pues no consta que la misma carezca de organización y estructura de empresa.

TERCERO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto.