Auto Penal 318/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 280/2025 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-Alega el recurrente, en primer lugar,que han variado las circunstancias que se tomaron en cuenta para dictar el auto de prisión provisional de fecha 25 de septiembre de 2024, ya que después de las diligencias de investigación practicadas con posterioridad a dicha resolución, en concreto las declaraciones de los investigados Jose Ignacio, y Ramón, así como la declaración del testigo protegido NUM000, el informe sobre las intervenciones telefónicas y los documentos obrantes en las actuaciones, se ha desvanecido la imputación inicial del delito de trata de seres humanos, previsto y penado en el artículo 177 bis y del delito de falsificación de documento público del artículo 390 CP, ya que no se hacen mención a los mismos ni por el Ministerio Fiscal, ni en el antecedente de hecho primero del auto recurrido. Se califican ahora los hechos tanto por el Ministerio Fiscal, como por el Juzgado, de delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 CP cometido por organización criminal. La actividad de su representado, consistente en la compra de billetes para el trayecto de Cuba Serbia (Belgrado), entrada y salida que incluía seguro internacional y reserva de hotel, no configuraría el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y es todo caso, la pena prevista es de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año, ya que no existen indicios racionales de que su actividad se hubiera realizado en el seno de una organización criminal. En segundo lugar,no se ha establecido relación alguna entre mi representado y los denominados " Juan Alberto", " Mateo", " Rodrigo", " Alexis", " Teodosio", "" Teodulfo", " Zulima". Se remite a las declaraciones de su representado en sede sumarial. Indicando que no concurren las notas del delito de organización criminal ( SSTS 660/2018, de 17 de diciembre; y 591/2018, de 26 de noviembre). En tercer lugar ,las probabilidades de que una persona imputada o acusada trate de sustraerse a la acción de la justicia, son directamente proporcionales a la importancia de la pena previsible. A más pena, mayor es esa probabilidad. En el caso de autos el riesgo de fuga no puede considerarse como inequívoco, ya que se han desvanecido los delitos de trata de personas y falsificación de documentos públicos, no existiendo indicios racionales de criminalidad respecto del delito de organización criminal. Se pueden alcanzar los mismos fines perseguidos con la prisión provisional con otras medidas menos gravosas.

SEGUNDO.-Si bien es cierto que, la situación de prisión provisional regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, se articula en efecto como una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituyen dicha libertad como valor superior ( artículos 1.1, 9.2 y 10.1 de la C.E.) , acorde con el principio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3.) y asimismo conforme con el contenido de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional SSTC 33/1999, 47/2000 y 333/2006, de 20 de noviembre, entre otras. Planteamiento que conlleva la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor; no lo es menos que la adopción de una medida cautelar como la que nos ocupa no produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la prisión provisional, con la presunción de inocencia, declarando el mismo que "ésta es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" ( STC 108/1984, de 26 de noviembre).

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

En el caso de autos, nos remitimos a los elementos indiciarios que obran en las actuaciones y que tal y como recoge la resolución recurrida, revelan la participación del ahora recurrente en los delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal ( art. 318 CP) cometido en el seno de una organización criminal que desempeñaban distintos roles, entre ellos el investigado que junto con su compañero sentimental Jose Ignacio, facilitaban a los migrantes los billetes de avión, documentación y visados necesarios para acceder a los países de tránsito Alemania y Serbia, siendo que para el trayecto de Cuba a Serbia los billetes se obtenían utilizando los documentos de identidad y viaje legítimos de los migrantes para el trayecto de Grecia a España, con escala en otros países como Alemania, los billetes eran obtenidos con documentos de identidad falsos o usurpados.

Se han detectado al menos 35 operaciones en las que han participado ambos investigados, por lo que el riesgo de reiteración delictiva es más que evidente

TERCERO.-Indica la defensa que las probabilidades de que una persona imputada o acusada trate de sustraerse a la acción de la justicia, son directamente proporcionales a la importancia de la pena previsible. A más pena, mayor es esa probabilidad. En el caso de autos el riesgo de fuga no puede considerarse como inequívoco, ya que se han desvanecido los delitos de trata de personas y falsificación de documentos públicos.

Es cierto que el riesgo de fuga no puede considerarse como inequívoco, ya que se basa en una serie de probabilidades de las que se infiere aquél, ni es un ningún caso una certeza, ya que de lo contrario, no habría lugar a discusión. A este respecto, la doctrina constitucional, para analizar su presencia, en cuanto acreditativa del periculum in morano sólo tiene en cuenta la gravedad de la pena, sino otros como la naturaleza del hecho, la situación laboral y económica del sujeto en cuestión, antecedentes, contactos y medios económicos, la inminencia de la celebración del juicio oral ( art. 503.1.3 a) LECrim) . Todos ellos actúan a modo de indicios que denotan el riesgo de huida.

La naturaleza del hecho como indicativo del riesgo de fuga alude a las concretas circunstancias que rodearon su realización, que por sí mismas tampoco constituyen un riesgo de indicio de huida y su virtualidad ha de cohonestarse con las demás circunstancias acreditativas. Y no cabe duda que la pertenencia a una organización criminal es indicativo de un mayor riesgo de fuga (medios económicos, conexiones con otros países) que en el caso de autos resulta ciertamente relevante al estar en presencia de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal con conexiones en diversos países: Cuba, Alemania, Serbia, Grecia, España (SSTC145/2001, y 146/2001, de 18 de junio).

Como decimos, tampoco la gravedad de la pena tiene virtualidad autónoma como para justificar la imposición de la media, sino que opera como un hecho indiciario más del que inferirse razonablemente el riesgo de fuga. Sin embargo, el mismo constituye, o puede constituir, un dato esencial, cuando menos en el momento inicial de adopción de la medida cautelar, en ausencia de otras circunstancias que sirvan para apreciar y valorar ese riesgo ( STC 147/1997, de 10 de marzo); al igual que sucede con la incidencia del transcurso del tiempo en la fuerza justificadora de la gravedad de la pena, y, con ello, en la legitimidad del mantenimiento de la medida acordada con base a ella. Por ello, la gravedad de la pena únicamente puede servir como presupuesto suficiente en ausencia de otros datos relativos a la persona del imputado, en especial, como decimos, al inicio de la investigación.

El tiempo de prisión preventiva, tampoco aminora el riesgo de sustracción de la justicia, sino todo lo contrario. Tanto este dato objetivo, como el estado de la causa, son circunstancias que pueden tanto reforzar como debilitar el riesgo de fuga. Así lo ha observado la jurisprudencia constitucional, al hablar del "significado ambivalente o no concluyente de este hecho", señalando que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado ( STC 29/2001, de 29 de enero). Sin embargo, la proximidad del juicio oral si incide en el juicio de proporcionalidad sobre la adopción o el mantenimiento de la medida, y aunque no acredite por sí sola el riesgo de fuga, sino naturalmente en conjunción con otras circunstancias, sí puede denotar, a la luz de la consolidación de las imputaciones en el auto de procesamiento, cierto riesgo de fuga, pues la misma refuerza no sólo el "fumus boni iuris",sino también el "periculum in mora",al hacer más verosímil la eventual condena y por ende más intensa la posible inclinación del imputado a sustraerse a ella ( STC 66/1997, de 7 de abril), como así sucede en el caso que nos ocupa, en el que se hace no sólo necesario, sino imprescindible el mantenimiento de la medida, pasa asegurar su presencia en el acto del juicio oral.

En el caso que nos ocupa, el recurrente, de manera parcial y sesgada, elude el delito de pertenencia a organización sobre la base de que no concurren los elementos del tipo penal en cuestión, siendo así que la resolución recurrida recoge el rol que el ahora recurrente tenía en el seno de aquella. El artículo 318 bis 3 CP, indica "Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado".

Por lo que la pena, sin otras consideraciones puede alcanzar los ocho años de prisión, y en definitiva, a tenor del artículo 33.2 b) CP se trata de una pena grave.

CUARTO.-Por lo que al artículo 318 bis CP respecta, recoge una conducta típica, que consiste en ayudar intencionadamente a personas no nacionales de la Unión Europea a entrar o transitar en territorio español. Facilitar o favorecer la salida de Marruecos de ciudadanos no nacionales de la Unión Europea con el fin de entrar en España de forma clandestina, sin duda integra esa conducta consistente en ayudar intencionadamente. La entrada en territorio español implica necesariamente la salida de otro lugar y es en esa salida donde se inicia la conducta típica.

La STS nº 422/2020, de 23 de julio de 2020, indica que: "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios

En el mismo sentido, se expresa la STS nº324/2021 de 21 de abril: "(...) el tipo penal del artículo 318 bis protege ahora el bien jurídico consistente en el interés del Estado -y de la Unión Europea- en el control de los flujos migratorios. Se reconoce así que el bien jurídico se centra actualmente en la legalidad de la entrada, ubicándose así su objetivo en la tutela de un bien colectivo o supraindividual".

La STS 253/2023, de 12 de abril, nos dice: "Por el contrario la ayuda a la inmigración ilegal mantiene en el ámbito del Derecho Penal Europeo, y ahora en el interno, un marco punitivo menos riguroso, en la medida en que se basa en el consentimiento del extranjero en la operación migratoria, sancionándose esencialmente la vulneración de la normativa reguladora de la entrada, tránsito o permanencia de extranjeros en el territorio de la Unión ( Directiva 2002/90/CE , de 28 de noviembre, y Decisión Marco 2002/946/JAI), sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral. De esta manera en el bien jurídico protegido en este delito confluyen dos tipos de intereses, como destaca la doctrina científica y la jurisprudencia: el interés general del Estado de controlar los flujos migratorios, evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y por otro lado el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los emigrantes ( STS 178/2016 de 4 de marzo).

(...) Se ha considerado migración clandestina cualquier burla, más o menos subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera también de cualquier autorización administrativa ( STS 302/2007 de 3 de abril).

La redacción vigente (LO 1/2015, de 30 de marzo) tenía por objetivo: definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE; y, de otra, ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante.

De acuerdo con la citada Directiva 2002/90/CE, se parte del consentimiento del extranjero en la operación migratoria, por lo que se ha eliminado del artículo 318 bis toda alusión a supuestos que implican vicio en el consentimiento de aquél, ausencia del mismo o compromiso de su libertad de decisión característicos del concepto de trata de seres humanos. Así han desaparecido las referencias al engaño, violencia, intimidación, abuso de situación de vulnerabilidad, necesidad o superioridad, el ser la víctima menor de edad o incapaz.

El tipo no exige ánimo de lucro que, si concurre, determina que la pena se imponga en su mitad superior. Y se establecen modalidades hiperagravadas cuando se haya actuado en el seno de una organización que se dedicare a la realización de estas actividades o cuando se hubiere puesto en riesgo la vida o gravemente la integridad física de las personas objeto de la infracción.

En el caso de autos, los indicios apuntan a la participación del investigado, en al menos 35 operaciones de tráfico de emigrantes, lo que además de denotar una evidente reiteración, su modus operandiresulta ser el típico de una organización criminal dedicada a tal finalidad delictiva, y por ende con cierta estabilidad, a más de que aquél no ha acreditado la existencia de otros modos lícitos de vida, siendo así que el arraigo de cualquier tipo en nuestro país es inexistente.

Así, consideramos que concurren en la presente causa elementos de juicio que fundamentan la participación de Ramón, en los hechos investigados, no habiéndose vulnerado su derecho a la información, ni el acceso a los elementos esenciales del procedimiento, entendiendo que existe un evidente riesgo de fuga, así como la posibilidad de reiteración de conductas delictivas, estando presentes los requisitos necesarios para mantener la medida cautelar de prisión provisional, que no han quedado desvirtuados en ningún caso por el paso del tiempo, lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: