Auto Penal 825/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 109/2025 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Fuentes aplicables.

La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se regula, de acuerdo con el artículo 13.3 de la Constitución Española, por: i) el Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el día 29 de mayo de 1970 (publicado en el BOE n.º 220, de 14 de septiembre de 1971); ii) el Tratado Suplementario de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el 25 enero de 1975 (BOE n.º 152, de 25 de junio de 1978); iii) el Segundo Tratado Suplementario de Extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el 9 de febrero de 1988 (BOE n.º 156, de 1 de julio de 1993); iv) el Tercer Tratado suplementario de extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, hecho en Madrid el 12 de marzo de 1996 (BOE n.º 162, de 8 de julio de 1999); v) el Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003 (en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo), para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1970 y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndumen Madrid el 17 de diciembre de 2004 (BOE n.º 22, de 26 de enero de 2010), y, subsidiariamente, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO.- Requisitos legales.

La solicitud de extradición ha cumplido todos los requisitos legalmente establecidos. Se adjunta un resumen de las actuaciones judiciales desplegadas, que contiene el relato de los hechos con apariencia delictiva que se imputan al reclamado, y la orden de detención, junto con la copia de los textos legales aplicables, como establece el artículo X letras B) y D) del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición y del Tratado de Extradición UE-EEUU.

En ningún momento se ha cuestionado la identidad de la persona reclamada, tratándose del ciudadano emiratí Fabio (quien también utiliza los alias de Teofilo, Juan Antonio, Heraclio, Roque), nacido el NUM000 de 1989 en Abu Dabi (Emiratos Árabes Unidos), hijo de Diego y Ana María con pasaporte de Emiratos Árabes Unidos NUM001, constando además su fotografía y sus huellas dactilares

TERCERO.- Delitos comunes y jurisdicción norteamericana.

Los delitos para cuyo enjuiciamiento se formula la solicitud de extradición son de naturaleza común, no son de carácter político o militar; no se encuentra prescrito con arreglo a la legislación del Estado requirente y requerido; y es incuestionable, en virtud del principio de territorialidad la jurisdicción de Estados Unidos para el enjuiciamiento, al haber acaecido los hechos en su territorio, no siendo objeto de persecución en ningún otro territorioa

CUARTO.- Doble incriminación y mínimo punitivo.

Concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo de acuerdo con lo previsto en el artículo II A) del Tratado de 29 de mayo de 1970 (en la redacción dada por el Segundo Tratado de Extradición) y artículo 2 LEP, estando en presencia de infracciones criminales comunes (art. 5.A. 4 a sensu contrariodel Tratado), no estando en presencia de ninguno de los delitos excluidos de la extradición a tenor de dicho precepto, no considerándose las penas que los mismas llevan aparejadas penas inhumanas o degradantes (art. 4.6 LEP) , ello, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá.

Como motivos de oposición en el caso que nos ocupa, argumenta la defensa en primer lugar la no concurrencia del principio de doble incriminación (mínimo punitivo), al no ser la penalidad señalada a los hechos en la legislación española superior al año de prisión.

Debe recordarse, en primer lugar, que el artículo II del Instrumento dispone: "A. Un delito dará lugar a extradición si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses.

B. La extradición será también concedida por la participación en cualquiera de estos delitos, no solo como autor o cómplice, sino también como encubridor, así como por la tentativa o conspiración para cometerlos, siempre que resulte punible por ambas legislaciones con una privación de libertad superior a un año.

C. A los efectos de este artículo un delito dará lugar a extradición aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología.

D. Si la extradición se concede por un delito de los que dan lugar a extradición, deberá también ser concedida por cualquier otro delito especificado en la solicitud incluso si éste último delito es punible con una pena privativa de libertad inferior a un año, siempre que concurran los demás requisitos exigidos para la extradición.

E. También se concederá la extradición por estos delitos, aun cuando, para el reconocimiento de la competencia de un tribunal federal, se hayan tenido en cuenta circunstancias tales como el transporte de un Estado a otro que puedan ser elementos del delito".

En el caso de autos, se cumple por tanto con los principios de doble incriminación y mínimo punitivo, pues a diferencia de lo pretendido por la defensa la pena supera el año de prisión tanto en la legislación norteamericana como en la española. En aquella, estaríamos en presencia de una tentativa de coerción y seducción de una menor para participar en actividad sexual, en contravención de la sección 2422 (b) del título 18 del Código de los Estados Unidos, sancionado con una pena de encarcelamiento no menos de 10 años a cadena perpetua. En la legislación española, se trataría de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 CP castigado con pena de uno a tres años de prisión.

Aduce la defensa que el delito lo es en grado de tentativa, por lo que en aplicación a lo dispuesto en el artículo 62 CP la pena que correspondería sería inferior en uno dos grados, en caso de rebajarse un grado iría de 6 meses a 2 años de prisión o multa de 6 a 12 meses; y de hacerlo en dos grados, de 3 meses a 1 año o multa de 3 a 6 meses. Además, en el caso de autos, se podría admitir a efectos dialécticos que mi representado inició una serie de actos externos, como conducir un vehículo, aparcar el mismo lejos del Hotel que indica la Nota Verbal, no bajarse del mismo, que conforman acciones inofensivas carentes de tipicidad y de encaje en el Derecho Penal español.

Ello, no es así, la defensa con este planteamiento, obvia la totalidad de las conversaciones mantenidas a través de las redes sociales típicas de la conducta penal en cuestión, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, siendo así que los mismos son punibles en ambas legislaciones, debiendo estarse a la pena en abstracto del delito, con independencia de su grado de consumación y la aplicación penológica correspondiente, cuestión ésta que deberá ser objeto de debate ante el Tribunal que llevé a cabo el enjuiciamiento de aquellas. Además, se trata de un delito de peligro concreto y de delito de consumación anticipada.

Por ello, se cumple además el mínimo punitivo, al estar sancionados estos hechos con una penalidad superior a un año de prisión tal y como se ha dicho, lo que provoca la desestimación de este primer motivo de oposición

QUNTO.- Delito provocado.

Alude a continuación, la defensa, como motivo de denegación la existencia de delito provocado, por la intervención del policía encubierto efectuando una investigación prospectiva y provocando un delito. El reclamado sin él saberlo, había solicitado servicios sexuales a un agente encubierto del Orden público que se hacía pasar por una supuesta menor de 14 de años. Se trata, por tanto, de una actividad prospectiva iniciada sin que existieran hechos objetivos comprobados que investigar, sino meras sospechas vagas o conjeturas. Lo que implica que se realizó la investigación "a ver si se cazaba/pescaba algo". Ello es incompatible con el debido proceso judicial, siendo así que las investigaciones prospectivas no tienen encaje en nuestro ordenamiento. Estamos ante un delito provocado ya que el agente policial no tenía sospecha alguna sobre mi representado, y la intervención del mismo se produjo a través de una provocación de dicha Agente que vició la voluntad de mi mandante y le forzó a seguir escribiendo en la aplicación. Mi representado no tenía voluntad alguna de delinquir, pero como consecuencia de la importante activad del Agente policial (guiado por la intención de detener a cuantos sospechosos se encontrase en su investigación prospectiva), provocó una actuación engañosa en mi representado que no había sido ni planeada ni decidida por él y que se inició con la actividad del Agente policial y finalizó con su detención. No se está ante intervención del Agente en cualquier fase del "iter criminis"sino que dicho iterse inicia por su propia actividad suponiendo una inducción a cometer el delito.

La intervención de los agentes policiales en el caso de autos, incluida la del que suscribe la Declaración Jurada en apoyo a la solicitud de extradición, equivale a lo que en nuestro ordenamiento procesal penal sería la actuación de un agente encubierto informático regulado en el artículo 282 bis 6 LECrim. En el resumen de las pruebas recogidas por aquel, se incluyen los testimonios de los agentes del orden público; los mensajes escritos entre Roque y un agente del orden público con capacidad encubierta que incluye la fotografía que aquél le envió; las propias declaraciones de Roque a los agentes del orden público durante una entrevista; y los registros que se obtuvieron del teléfono móvil de Roque. Como se ha recogido en el relato fáctico, en el mes de julio de 2025, Roque inició una conversación por escrito en la aplicación de mensajería de redes sociales Kik(internet) con una persona que él creía era una menor de 14 años llamada Justa, conversación en la que se introdujo uan serie de actividades sexuales tal y como se ha constatado por el contenido de aquellas. Incluso llegaron a concertar un encuentro en un lugar del Condado de Marion (Florida) para llevar a cabo dicha actividad de contenido sexual, entre aquél y la supuesta menor. El reclamado fue detenido por agentes del orden público cuando llegaba al lugar del encuentro previamente fijado, incautándole su teléfono móvil.

Como expresivamente recoge la Declaración Jurada en apoyo de la extradición de la Fiscal Doña Sarah Janette Swartberg "Sin que Roque lo supiera, había solicitado servicios sexuales a un agente encubierto del orden público que se hacía pasar como la supuesta menor de 14 años llamada Justa en Kik,un sitio que a menudo usan los predadores sexuales para contactarse con menores de edad y compartir materiales de pornografía infantil".

Por lo que al delito provocado respecta la STS 1154/2024, de 18 de diciembre, con remisión a la STS 91/2018 de 26 de noviembre, 2018 , considera que: "El delito provocado es aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminisy obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue que por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas".

Y como ya señaló la STS 702/1997, de 20 de mayo de 1997, "Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad a los poderes públicos contenidos en el art. 9.3 de la CE".

Según la STS 1154/2024, ya citada, la doctrina apunta que la estructura del delito provocado se articula en base a tres elementos, en concreto:

a) como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador sobre el provocado, de tal modo que éste actúa a consecuencia de la incitación de que es objeto, incitación que tiene como fin objeto obtener del provocado la respuesta esperada;

b) como elemento subjetivo, la intención que anima al provocador es la de perseguir al sujeto provocado de tal modo que con independencia de los concretos móviles que pueda tener el provocador, el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado, y para ello se le provoca la comisión de un hecho delictivo como medio de obtener la calculada, prevista y querida actividad delictiva.

c) Por último, el agente provocador ha puesto las medidas precautorias adecuadas para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado. Por ello en el delito provocado la imposibilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido es consecuencia de la intervención directa o indirecta del propio provocador.

Y la misma sentencia, del análisis de la jurisprudencia, destaca como datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado los siguientes:

1.- Existencia de ánimo delictivo propio en los autores. Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( STS de 15 de noviembre de 1989).

2.- La actividad policial es meramente investigadora. No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animus tendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animusinicial delictivo.

3.- La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados. No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. El propósito criminal ya existía en la mente de los investigados. El agente encubierto actúa para recibir la información y facilitar la detención, pero no provoca la comisión del delito.

4.- No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente. Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador.

5.- Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros. La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga.

La STS 902/2024, de 28 de octubre, en relación con la actuación de los agentes encubiertos, recurre a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en su jurisprudencia ha aceptado el uso de agentes encubiertos como una técnica de investigación legítima para combatir el crimen, siempre que existan garantías adecuadas contra los abusos; también exige, muy particularmente cuando, como en el caso de autos, las principales pruebas procedan de una operación encubierta, como en autos, una venta simulada de drogas, en cuya caso: i) las autoridades deben poder demostrar que tenían buenas razones para poner en marcha dicha operación; y ii) además, toda investigación de este tipo debe llevarse a cabo de manera esencialmente pasiva [Lagutiny otros c. Rusia (nº. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 y 7451/09 §§ 89 y ss.), de 24 de abril de 2014; con cita de Bannikovac. Rusia (n.º 18757/06, §§ 33-65, de 4 de noviembre de 2010) y Veselovy otros c. Rusia (nº. 23200/10, 24009/07 y 556/10, §§ 88-94, de 2 de octubre 2012).

La misma sentencia de 28 de octubre de 2024 afirma que el CEDH, no excluye que en la etapa de investigación preliminar y cuando la naturaleza del delito lo justifique, se recurra a fuentes como los informantes anónimos; diversa cuestión es el uso posterior de tales fuentes por parte del tribunal enjuiciador para fundar una condena (en el mismo sentido Scholerc. Alemania n.º 14212/10 § 77, de 18 de diciembre de 2014). Y, no desconoce la Sala la doctrina del TEDH (manifestada entre otras resoluciones en Taraneksc. Letonia, n.º. 3082/06, § 66, de 2 de diciembre de 2014; Moraric. Moldavia, n.º 65311/09, § 34, de 9 marzo de 2016; o Ramanauskas)que establece la obligación de la acusación de probar que no hubo provocación, cuando las alegaciones del acusado al respecto no eran "totalmente improbables"; así como la conveniencia de existir un procedimiento reglado de actuación, para los agentes encubiertos, preferiblemente, judicialmente controlado. Tanto más necesario, cuando la línea divisoria entre la infiltración legítima de un agente encubierto y la instigación, inducción o provocación a la comisión de un delito en la concreta actuación que se analice, más estrecha sea (Baltiòðc. Letonia, n.º 25282/07 § 61, de 8 de enero de 2013).

En el caso que nos ocupa, al tratarse de un procedimiento extradicional la información con la que cuenta el Tribunal es ciertamente limitada, y se ciñe a la contenida en la Declaración Jurada en apoyo de la solicitud de extradición que emite el agente o ex agente del FBI Jose Ignacio, que intervino en la investigación y el mismo documento emitido por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía del Distrito Medio de Florida, División de Ocala, de los que se desprende que se trataba de un operativo encubierto en las redes sociales, con la finalidad de identificar y aprehender a sujetos que usaban internet para conocer y explotar a jóvenes para actividad sexual. Como parte del operativo, un agente encubierto se hizo pasar por una menor de 14 años de edad, llamada Justa (identidad virtual) en la aplicación "Kik"de redes sociales en línea, sitio al parecer utilizado habitualmente por los predadores sexuales para contactarse con menores de edad y compartir materiales de pornografía infantil. Así, el reclamado Fabio inició una conversación con esta cuenta encubierta (UC) usando internet, en la creencia de que lo estaba haciendo en realidad con una menor de 14 años, con la finalidad explícita de solicitarle favores sexuales, manteniendo las conversaciones ya reseñadas en el relato fáctico.

Se desconoce si esta operativa policial se enmarca en el supuesto de una investigación ya policial, ya judicial concreta, con la existencia de sospechas o sujetos anteriores objeto de investigación, o por el contrario se trataba de lo que se denomina "ciberpatrullaje" o vigilancia virtual como forma legítima de investigación policial en las que el agente realiza indagaciones a través de canales de comunicación abiertos, como las redes sociales, grupos de chats, al modo de un patrullaje callejero para mantener la seguridad ciudadana. Tampoco se conoce si el acceso a la red "Kik"exigía determinadas condiciones de acceso para facilitar así la clandestinidad, lo que parece por otro lado lógico, a la vista de su finalidad.

Lo cierto es que, en el presente caso, no existía, o cuando menos las autoridades norteamericanas no han facilitado la existencia de datos indiciarios o sospechas anteriores respecto del ahora reclamado, como tampoco consta autorización alguna de aquella actuación policial vulneradora de derechos fundamentales, ni menos aún su alcance desde un punto de vista objetivo. El agente encubierto haciéndose pasar por una menor de 14 años mantuvo una serie de conversaciones de contenido sexual entre el 24 de julio y el 26 de julio de 2025, en las que se presentó como una menor de 14 años, siendo a partir de ahí cuando se llevaron a cabo las acciones con apariencia delictiva, sin la existencia de una aparente sospecha previa de este sujeto, que provocó su intervención en las redes. Se desconoce la voluntad real del reclamado en el caso de autos, aunque pudiera pensarse que lo que pretendía era mantener relaciones sexuales con menores de edad, no existen datos corroboradores de esa pretendida voluntad, ya que, si bien es cierto, en el momento de su detención se le intervino el teléfono móvil, que contenía numerosas imágenes de pornografía, las mismas eran de adultos.

SEXTO.- Delito provocado y agente encubierto informático.

La STS 1154/2024, de 18 de diciembre, con cita de la STS 503/2021, de 10 de junio, insiste en que para la intervención en la investigación de agentes encubiertos debe tenerse en cuenta los principios de necesidad, proporcionalidad y especialidad de la medida, que sea adecuada a los fines de la investigación, que existan indicios fundados y no meras sospechas de la actividad delictiva, el necesario control judicial y la aportación del material obtenido por el agente encubierto.

Por otra parte, es posible la actuación previa de los agentes policiales en labores de investigación y obtención de información de acuerdo con lo previsto en el art.11 de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , esto es, prevenir la comisión de actos delictivos, investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables y asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, así como captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.

En tanto en cuanto estas labores previas no supongan una injerencia en derechos fundamentales no es necesaria la judicialización de las actuaciones y la correspondiente autorización judicial.

La STS 591/2018, de 26 de noviembre, con cita de la STS 575/2013, de 28 de junio, recuerda que: "La existencia de un contacto previo entre el recurrente y el agente encubierto, enmarcados en una relación derivada de las labores de prevención y captación de información propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en modo alguno conlleva una infracción de alcance constitucional... Carecería de sentido, con el fin de sostener la validez de la diligencia de prueba, la exigencia de que la autorización del agente encubierto se produzca a ciegas, con exclusión de cualquier contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva".

Del análisis de la jurisprudencia destacan como datos y elementos relevantes en las relaciones operativas entre la figura del agente encubierto y el delito provocado los siguientes: 1).Existencia de ánimo delictivo propio en los autores. Se rechaza la existencia del delito provocado al constatar que existió un animus delictivo propio ( STS de 15 de noviembre de 1989). 2).La actividad policial es meramente investigadora. No hay delito provocado cuando la actividad policial tiene un animustendencial dirigido a realizar una investigación de la actividad de las personas que son sometidas a investigación, y se llevan a cabo operaciones en base a las conversaciones con los implicados que son los que tienen el animusinicial delictivo. 3).La conducta del agente es consecuencial a la conducta de los investigados. No es el agente encubierto el que lleva a cabo las iniciales conversaciones para la operación a desplegar, sino al revés. Que este acepte no quiere decir que sea un delito provocado, sino que éste recibe la información de los investigados y actúa en su calidad de agente encubierto, facilitando la operación a los superiores y fiscalía para el resultado de la operación y la detención. 4).No debe confundirse la investigación del agente encubierto con tomar la iniciativa el autor de una intención delictiva preexistente. Hay que distinguir entre el delito provocado y la forma de averiguación de un verdadero delito contra la salud pública, supuesto en el que el hecho delictivo ya existe y viene determinado por la actuación espontánea del autor, que quiere realizarlo sin estar previamente estimulado por un agente provocador. 5).Es delito provocado "incitar" a cometerlo con actos manifiestos y claros. La provocación existe desde el momento en que se incita a estas personas para que participaran en una operación de traída de droga, pero no es esto lo que resulta del hecho probado, sino una conducta del agente que viene determinada por la inicial de los investigados, y ahora recurrente, con un claro propósito de buscar un agente policial que les facilitara la operación. La circunstancia de que este agente hubiera sido designado no lo convierte, por sí mismo, en autor de un delito provocado ( STS 690/2010, de 1 de julio). 6 ).La labor del agente infiltrado no pretende la comisión del delito. El agente se limita a comprobar la actuación del sujeto, recogiendo pruebas de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, como apuntan las SSTS de 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004, e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el investigado. 7).El dolo en el autor o autores ya existe antes de la designación del agente encubierto. El delito arranca de la determinación del sujeto activo, libre, voluntaria y anterior a la intervención del agente policial ( SSTS 5 de octubre de 2004 y 13 de noviembre de 2006), desarrollándose conforme a aquella ideación sin que el agente pueda crear el dolo en los autores, puesto que éstos ya están obrando dolosamente ( STS 23 de junio de 1999). 8).La actuación policial será lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito. 9).La provocación de la prueba en el delito provocado. Señala la doctrina que en el delito provocado, la intervención se realiza generalmente por un agente policial o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad -el agente provocador- antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible ( SSTS de 23 de junio de 1999 y 25 de enero de 2007) y se realiza en virtud de la inducción engañosa que, con el objetivo de conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta delictiva que se espera ( STS 16 de febrero de 2006), incitándole a perpetrar una acción, que previamente no tenía propósito de cometer, de forma que, de no existir ésta, el delito no se habría producido ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 6 de junio de 2006 y 13 de noviembre de 2006) pues la voluntad de delinquir no surge por su propia y libre decisión ( STS 13 de junio de 2006), sino a través de una especie de instigación o inducción ( STS 15 de septiembre de 1993), en los términos del art. 28.a) CP. 10).Diferencias entre el agente encubierto y el agente provocador. Las notas distintivas que la doctrina rescata en las diferencias con el agente encubierto son las siguientes: a.- El agente provocador no se infiltra en la organización criminal, sino que tiene un contacto limitado con la misma o con algún delincuente; b.- El agente provocador no usa una identidad ficticia, sino que se limita a ocultar su condición de agente de policía, engañando así a los delincuentes; c.- Al ser el engaño menor y la relación con los delincuentes más corta, el riesgo de vulneración de derechos fundamentales es mucho menor en la actuación del agente provocador que en la del agente encubierto; y, d.- La finalidad de la actuación del agente provocador es detener al delincuente en el instante, impidiendo el agotamiento del delito, mientras que el agente encubierto recaba información, ya que por encima de la incautación de efectos del delito o detenciones concretas está la desarticulación de una organización criminal.

Respecto del agente encubierto informático, éstos en su actuación pueden remitir archivos ilícitos, lo que supone una conducta más activa que la del agente encubierto ordinario, lo que a la hora de examinar si ha existido una provocación al delito supone sin duda, una dificultad añadida.

En supuestos similares al que nos ocupa en cuanto a la naturaleza jurídica de la conducta desplegada, cuando se lleva a cabo una investigación sobre redes de pederastia en la que, ante las sospechas fundadas de que hay un grupo cerrado de usuarios de una red social que comparten este tipo de archivos, el agente encubierto informático envía archivos ilícitos a uno de los sospechosos y este difunde estas imágenes en el grupo. ¿Es un delito provocado fruto de la actuación del agente encubierto? La citada STS 591/2018, de 26 de noviembre, recoge como hemos expuesto las diferencias más significativas a la ahora de acotar estos conceptos.

Con el escaso relato de hechos que contiene la solicitud extradicional basado sobre todo en las conversaciones virtuales mantenidas se hace difícil excluir un animusdelictivo propio del ahora reclamado ( STS de 15 de noviembre de 1989), máxime cuando aquél reconoció haber estado antes en una situación similar en Emiratos Árabes Unidos, aunque asociado a una actitud de reprender la inmoralidad de la conducta a la menor de edad; pero no lo es menos que el agente policial encubierto en este caso ha contribuido de manera eficaz y determinante en la comisión del delito, en los términos establecidos en la STS 690/2010, de 1 de julio.

La doctrina anteriormente expuesta aplicada los supuestos de canales cerrados de pederastas en los que se comparten archivos pedófilos, si éste estaba formado por pederastas, pero no habían compartido ningún archivo ilícito y comienzan a compartirlos una vez que les llega el material del agente encubierto informático, se trataría de un delito provocado lo que arrastraría a la nulidad probatoria. Por el contrario, si el agente se incorpora, previa remisión de archivos ilícitos, pero cuando ya se habían compartido por los miembros del grupo este tipo de archivos con anterioridad, es evidente que la prueba será válida.

En el peculiar caso que nos ocupa, se ha producido una simulación de interacciones intencionales, en los que se ha suplantado la voz de la supuesta víctima menor de edad Así, a través de modelos de lenguaje avanzados como por ejemplo GPT-4, los agentes pueden mantener conversaciones fluidas que simulan ser de una persona real, integrándose en los foros y estableciendo relaciones con los miembros de redes criminales. Este tipo de tecnología puede replicar no solo respuestas, sino también matices conversacionales, el tono adecuado, e incluso las respuestas emocionales que un usuario real podría dar en situaciones específicas, como así ha sucedido. Dados los asistentes virtuales basados en la Inteligencia artificial los agentes pueden automatizar la interacción constante con los miembros de un foro, asegurando que la operación de infiltración no dependa únicamente de la presencia activa de un agente humano.

Este enfoque se alinea perfectamente con lo establecido en el artículo 282 bis 6 de la LECrim, respecto del denominado agente encubierto informático. De manera análoga a las investigaciones tradicionales donde agentes encubiertos intercambian archivos ilícitos para obtener pruebas, los archivos generados artificialmente mediante estas tecnologías pueden cumplir una función similar: facilitar el acceso a redes criminales. Estos archivos podrían incluir fotos, videos o incluso grabaciones de voz simuladas, que aparenten actividades ilegales como la venta de seres humanos, pero que no sean reales, evitando así la creación de contenido que infrinja la ley. En el contexto de delitos graves como el tráfico de personas o la pornografía infantil, estas herramientas permiten generar material ficticio que simule una víctima inexistente, un anuncio de trabajo falso, o imágenes manipuladas que aparenten explotación. Aunque este contenido no es real, su propósito investigativo posibilita que los agentes se infiltren en redes criminales sin causar daño a personas reales. Programas como Voice Engine,en particular, pueden crear grabaciones de voz creíbles que refuercen la narrativa ficticia, aumentando así la efectividad de las operaciones encubiertas.

SÉPTIMO.- Inexistencia del sujeto pasivo del delito.

A continuación, y en relación con lo anterior, argumenta la defensa la inexistencia del sujeto pasivo del delito, esto es, de la víctima ya que no hubo menor a la que perjudicar en su indemnidad. En ningún momento existió víctima real, ni por tanto vulneración de la indemnidad sexual de tal víctima como sujeto pasivo del delito. No creó ningún perfil falso y además, no existió ni menor ni persona real, sino una ficción policial, falta el objeto material del delito, por lo que el hecho es objetivamente atípico conforme a la LECrim. Es decir, faltaría el sujeto pasivo del delito necesario para poder determinar la existencia del conocimiento y voluntad de mi representado para agredir la indemnidad de "una persona". No puede existir delito contra la indemnidad sexual sin un sujeto pasivo real que ostente dicho derecho. No puede hablarse de lesión ni de tentativa sobre el bien jurídico protegido ya que no ha existido indemnidad sexual que proteger y, por ello, al ser los hechos atípicos para el Derecho Penal, no debe concederse la extradición a los Estados Unidos.

El artículo 183.1 CP. actual, en sede del Capítulo II del Título VIII. "De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años", dispone: "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño".

El bien jurídico protegido, común a todos los ilícitos contenidos en ese Título, es la libertad sexual. No vamos a entrar en el debate entre la indemnidad o la libertad sexuales como bien jurídico protegido cuando los afectados son menores de edad o personas con discapacidad. La STS 51/2008, de 6 de febrero, alude que la indemnidad lo que implica es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación sexual adecuada de su personalidad.

Estamos en presencia de un delito de peligro concreto ya que el mero contacto no se presume per sepor sí solo peligroso, sino que requiere de esos actos dirigidos al efectivo acercamiento, que exigen la creación efectiva de un peligro de lesión inmediato para el bien jurídico protegido.

Y es, además, como antes avanzábamos, un delito de consumación anticipada, esto es es, el child groomingse configura para la mayoría de la doctrina como un acto preparatorio punible muy próximo a la tentativa, razón por la que no admite formas imperfectas de ejecución, de un delito de agresiones o abusos sexuales a menores de 16 años o de pornografía infantil, pero elevado a la categoría de delito autónomo y sancionable pues por separado. No obstante, La STS 109/2017, de 22 de febrero, ha señalado en ocasiones que se trata de un acto ejecutivo que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales (y agresiones) a menores de (16 años) puede entenderse típica la conducta. A tal efecto, estamos ante adelantamiento de la barrera punitiva, que determina precisamente el carácter excesivamente controvertido de este tipo penal.

La STS 301/2016, de 12 de abril, analizaba el supuesto de una conversión del autor del delito desarrollada en la red social Facebook, de la que "no existe constancia gráfica, pero en la que se intercambiaron mensajes e imágenes a través de las respectivas cámaras webcam de la que disponían ambos protagonistas, existiendo transcripciones íntegras de las conversaciones, dónde se podían observar claras indicaciones del acusado hacia la menor sobre dónde tenía que tocarse, dónde tenía que introducirse los dedos (partes íntimas como clítoris, pechos, ano o boca) o qué partes de su cuerpo debía enseñarle. El Tribunal Supremo determinó que no existía obstáculo alguno porque no existiera contacto físico entre la víctima y el agresor, para alcanzar la condena, al tratarse de un escenario telemático ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre).

Esta sentencia destaca que "las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable". Para ello, establece una serie de ejemplos de resoluciones ( ATS 1474/2014, de 18 de septiembre, por el intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual, o la STS 864/2015, de 10 de diciembre, por la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad) en los que el tribunal ha considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor se produce de igual manera, aunque no se produzca esa contigüidad física que era imprescindible hasta hace poco tiempo, para la tipicidad de delitos de agresiones y abusos sexuales a menores.

Por su parte la STS 447/2021, de 26 de mayo, examinaba el supuesto en el que el acusado, siendo conocedor de que la víctima era menor de edad y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, solicitó a ésta, insistiendo en que de no hacerlo la denunciaría a ella y a sus padres, le enviase fotografías en las que apareciese desnuda, mostrando sus partes íntimas. La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado en concepto de autor de un delito de corrupción de menores en la modalidad de elaboración de material pornográfico que afecta a menores de edad, y lo absolvió de los delitos de agresión sexual continuado y de exhibición de material pornográfico a menores de edad. Frente a ello, el Tribunal Supremo establece que "si bien es cierto, como se ha mantenido por algún sector doctrinal, que la ciberviolencia sexual puede ser, prima facie ,considerada, respecto a la que se desarrolla en los escenarios relacionales físicos, menos intrusiva y aflictiva de la intimidad sexual al no producirse el contacto físico directo con el agresor sin que concurra, tampoco, el riesgo del empleo de la violencia física o de que la amenaza de violencia pueda tornarse en un ataque directo a la integridad física. Además, se afirma, el entorno digital ofrece mayores posibilidades situacionales de activar mecanismos eficaces de protección. Elementos diferenciales que impedirían la subsunción de los supuestos de ciberviolencia sexual en los tipos de agresión sexual tal como están en la actualidad regulados. La ciberviolencia no alcanzaría, para los que defienden esta posición, la tasa de idoneidad y lesividad exigible a la violencia típica empleada en los delitos de agresión sexual. Por ello, extender la protección que estos tipos dispensan a las conductas de ciberviolencia sexual resultaría excesiva por desproporcionada.

La objeción no es de recibo. Los elementos diferenciales entre la ciberviolenciao la ciberintimidaciónrespecto a la violencia o a la intimidación ejercida sobre la víctima en un escenario ofensivo de continuidad o proximidad física, no son suficientes para generar categorías normativas de intimidación distintas que impidan la subsunción de tales conductas en los tipos de agresión sexual.

El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica. Es más, la dimensión social de las TIC, y como desarrollaremos más adelante, al facilitar el intercambio de imágenes y vídeos de los actos de cosificación sexual, puede convertirse en un potentísimo instrumento de intimidación con un mayor impacto nocivo y duradero de lesión del bien jurídico. No debe perderse de vista que las TIC han aumentado los modos de accesibilidad a los niños y niñas por parte de personas que buscan, como único objetivo, su abuso y explotación sexual (...). De tal modo, la ciberviolencia sigue comprendida, cuando especialmente se proyecta sobre mujeres y niñas, en el concepto de violencia utilizado en el artículo 1 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 48/104 de 20 de diciembre de 1993, "como todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. ( STEDH, caso Buturugac. Rumanía, de 11 de junio de 2020 )".

El tipo subjetivo del dolo en este tipo de conductas también debe abarcar en conocimiento de la minoría de edad de la víctima, ya que no cabe la modalidad culposa, al configurarse como un "delito de tendencia o de dolo directo", en cuanto a que se exige con este ánimo tendencial lo que excluye tanto la posibilidad de imprudencia como el dolo eventual.

La consumación del delito exige, o bien un contacto entre la víctima menor de dieciséis años y el agresor mediante la utilización de las TICs; o una propuesta de establecer un encuentro entre el sujeto activo y un menor de dieciséis años, sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aún su verificación. En el caso que nos ocupa, las propias autoridades estadounidenses califican los hechos de tentativa de seducción de una menor para participar en actividad sexual.

De lo anteriormente expuesto, cabe concluir sin duda que las agresiones sexuales se pueden cometer on line,sin la existencia de contacto físico alguno entre agresor y víctima; pero una cosa es que se sustituya la identidad de una víctima real y verdadera por la intervención virtual del agente encubierto en la red, para preservar su intimidad e indemnidad contra aquella a la que previamente se hayan dirigido determinadas acciones típicas; y otra bien distinta, que aquella sea en todo momento inexistente, simulando, como es el caso, desde su inicio una relación/comunicación a través de las redes sociales entre el ahora reclamado, sujeto activo del delito y la supuesta víctima, en este caso, inexistente. Ello va mucho más allá del adelantamiento de las barreras punitivas, limitándose a labores preventivas de carácter policial, o dirigidas a preservar y asegurar el buen uso de las redes sociales, con exclusión de conductas delictivas amparadas en la clandestinidad de los usuarios.

En el caso de autos, según consta en la documentación extradicional fue el reclamado el que inició una conversación con la cuenta encubierta en la línea "Kik"simulando a continuación el agente encubierto ser una menor de 14 años de edad e introduciendo aquél el contenido sexual en la conversación, indicando la UC (cuenta encubierta) que podía hacer lo que quisiera, preguntando entonces el reclamado que "qué tenía en mente", respondiendo aquella "no me está haciendo perder el tiempo" en una clara actitud de incitación a la comisión de hechos delictivos

Por ello, no le falta razón a la defensa cuando argumenta que no ha existido víctima real en ningún momento, ni por tanto se ha vulnerado o lesionado bien jurídico protegido alguno, en esta caso la indemnidad del sujeto pasivo del delito, faltando el objeto material del delito, haciéndolo inexistente, lo que compromete, dicho sea de paso el principio de doble incriminación exigido en el artículo II A) del Tratado, ya que no se ha desplegado conducta típica alguna, ni siquiera en grado de tentativa, y menos aún sobre una víctima menor de edad real.

Habiendo procedido a la estimación de los motivos de denegación anteriormente expuestos y estrechamente relacionados entre sí, no resulta necesario entrar a conocer el resto de los alegados por la defensa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.