Auto Penal 555/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 508/2024 de 31 de octubre del 2024

1.º - En fecha 22 de julio de 2024, el Juzgado Central de Instrucción n.º 6 dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la pieza separada respecto de Ildefonso, Inocencio y DIRECCION000.

2.º - Contra dicha resolución, el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de APM TERMINALS ESPAGNA HOLDINGS S. L. U. (APMT), interpuso recurso de apelación por los siguientes motivos:

En contra de lo afirmado en el auto recurrido sobre la falta de empleo por parte de la recurrente APMT de la diligencia orientada a evitar el daño, que le era objetivamente exigible en atención a las circunstancias del caso y a su posición en el mercado internacional, sostiene la parte recurrente que, para evitar el perjuicio que finalmente sufrió como consecuencia de la compra de una terminal portuaria en Guatemala que realizó el 8 de marzo de 2016, actuó con una diligencia superior a lo exigible, sin relajar sus deberes de autotutela primaria, por lo que el sobreseimiento acordado en aquella resolución vulnera su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. APMT fue víctima del engaño de los investigados, bastante a los efectos del delito de estafa, al habérsele ocultado el abono de remuneraciones ilícitas por importe de 30 millones de dólares estadounidenses, producido desde principios de 2012 hasta el 13 de enero de 2016, para obtener un contrato de usufructo oneroso para operar en la terminal ubicada en Puerto Quetzal (Guatemala), a favor de TERMINAL DE CONTENEDORES DE QUETZAL S. A. (TCQ), filial de GRUP MARITIM TCB S. L. (GMTCB) compañía adquirida por APMT. Las acciones llevadas a cabo por los investigados fueron idóneas para eludir las muchas medidas de autoprotección dispuestas por la mercantil APMT durante todo el proceso de compraventa.

Habiendo sido invitada en abril de 2015 para que participase en el proceso de compra de GMTCB, APMT recibió información básica de la compañía y de la terminal de Guatemala, destacándose en ella un riesgo, calificado de político, por haber cuestionado los sindicatos y el partido de la oposición la legalidad del contrato de usufructo firmado en 2012, riesgo que se consideraba mitigado porque los dos sindicatos principales no se oponían y por el apoyo de la comunidad debido a los puestos de trabajo que se creaban y a los impuestos que iban a recaudarse durante la vida del contrato, así como a dictámenes existentes en diversos procedimientos judiciales que confirmaban la validez del proceso de adjudicación y del acuerdo de usufructo.

La información no contenía referencia alguna a los pagos ya hechos a funcionarios públicos guatemaltecos, ni al abono de seis millones de dólares previsto para esas fechas. Tras revisar la documentación facilitada, el 4 de mayo de 2015 APMT presentó una oferta preliminar no vinculante, siendo seleccionada, junto con otras compañías candidatas, para la siguiente fase del proceso de adquisición de GMTCB. APMT organizó entonces un equipo interno de trabajo muy numeroso para participar en esa fase y contrató asesores externos especialistas legales, financieros y fiscales (entre ellos, DELOITTE ASESORES TRIBUTARIOS S. L. U., J&A GARRIGUES S. L. y BANCO SANTANDER S. A.) y celebró la reunión de puesta en marcha del proyecto el 21 de mayo de 2015. Un total de 74 personas analizaron la información, contenida en una plataforma virtual, durante 57 días (testificales de Teofilo y escrita de BNP Paribas). Lo mismo ocurrió con los informes de due dilligence.

La documentación alojada en la plataforma virtual no reveló el engaño, pues los investigados no entregaron los 167 correos electrónicos, de los que se ha tenido conocimiento mucho después, que los Sres. Carlos Francisco exhibieron primero y entregaron después a Luis Angel, Jesús Manuel, Juan Francisco y Abelardo, a fin de instruirles sobre su participación en los hechos que estaban siendo penalmente investigados en Guatemala. Tampoco estaban los siguientes documentos, cuya ausencia es determinante de la comisión del delito de estafa, puesto que forman parte del sistema de contratación de falsos proveedores ideado por los investigados:

- el contrato suscrito con SUDAMERICAN SERVICES S. A. el 20 de septiembre de 2011;

- el contrato firmado con AIRTREN S. L. el 20 de septiembre de 2011;

- la carta enviada por GMTCB a AIRTREN el 30 de mayo de 2012;

- la carta enviada por GMTCB a SUDAMERICAN SERVICES el 30 de mayo de 2012;

- el contrato suscrito con PROYECTOS, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES PROIC S. A. (PROIC) el 30 de abril de 2012;

- las adendas al contrato de servicios y apoyo comercial suscrito por GMTCB, SUDAMERICAN SERVICES y PROIC firmadas el 17 de mayo de 2013, el 26 de mayo de 2015 y el 23 de diciembre de 2015.

Tampoco había en la plataforma virtual información alguna sobre ASESORES Y CONSULTORES MARÍTIMOS Y PORTUARIOS S. A. C. (ACOMARPO), DAMCO INTERNATIONAL B. V., ULTRAMAR LIMITADA, AGENCIA DE ADUANAS COEXNORT S. A., GEOTECNIA ANDINA S. A., GMS CONSULTING S. A. C., INGENIERIA Y OBRAS ELECTRICAS S. A., NOUEL CONSULT C. A., SWIRE MARINE SERVICES Y WORLD SURVEY SERVICES, a través de las cuales se canalizaron los pagos al expresidente y a la exvicepresidenta de la República de Guatemala, D. Benjamín y D.ª Sara, entre otros, habiéndose falsificado contratos y facturas con la única finalidad de dar apariencia de legalidad a los pagos que integran el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales objeto de la pieza 49. Se simuló el pago de 7.969.445 € a estos falsos proveedores, habiendo APMT regularizado la situación tributaria que tales falsedades ocasionaron, para lo cual tuvo que abonar 2.616.901,31 € en diciembre de 2016. Y no constaba nada sobre los pagos a los sindicatos, a miembros de la autoridad portuaria o a Cipriano.

A pesar de toda la diligencia aplicada por APMT durante el proceso de compraventa que culminó el 8 de marzo de 2016, el primer conocimiento que tuvo de lo que los vendedores le habían ilícitamente ocultado fue cuando, el 15 de abril de 2016, las oficinas de TCQ fueron registradas y su director detenido.

Sí se facilitó al equipo interno y externo de APMT la llamada diligencia debida del vendedor. En particular, cuatro informes elaborados por KPMG30 en los que TCQ no es prácticamente objeto de análisis, dado que la terminal de Guatemala aún no operaba y en los que no se identifica riesgo alguno asociado a esa compañía o esa jurisdicción.

A través de la plataforma virtual, como se indica en la declaración testifical escrita de BNP Paribas, el equipo interno de proyecto en APMT y sus asesores remitieron 201 preguntas de seguimiento, habiendo formulado APMT 363 preguntas adicionales. Entre otros extremos, se mostró interés por conocer si existían infracciones del programa de cumplimiento de GMTCB en algún momento de los cinco años anteriores, a lo que se respondió negativamente.

En relación con TCQ y la terminal de Puerto Quetzal, Horacio, despacho de Guatemala experto en la materia que tuvo acceso a la plataforma virtual y planteó preguntas, elaboró un informe donde se da por sentado que el usufructo a favor de TCQ se concedió de forma legítima. El procedimiento penal de 6 de agosto de 2012 al que la defensa se refiere no se interpuso como consecuencia de la corrupción, sino por considerar quienes lo promovieron que era delictiva la forma en la que se interpretó el contrato de usufructo, no aludiéndose en ningún momento a una posible adjudicación como consecuencia del abono de sobornos.

Habiéndose subido a la plataforma virtual el borrador del contrato el 1 de julio de 2015, al día siguiente hubo una reunión del equipo de trabajo sobre la due dilligence para asegurarse de que todos los riesgos habían sido detectados y tomar medidas que los mitigasen. El documento con los hallazgos clave se fue actualizando porque se habían establecido acciones de seguimiento. El 14 de julio de 2015 se emitió el informe final de banderas rojas por Teofilo, quien, en su declaración testifical, manifestó que constituía su propio resumen de todos los informes recibidos de los despachos de abogados externos. El testigo afirmó también que no se había encontrado corrupción, que ningún asesor externo lo había indicado, pero que podía existir, dado que había numerosos procedimientos en curso cuyas particularidades no se conocían.

No habiéndose encontrado riesgos sustanciales en todo el proceso, la querellante presentó su oferta vinculante el 17 de julio de 2015 que movió a los vendedores a negociar en exclusiva con AMPT y a concluir el proceso con el resto de los candidatos.

AMPT, además de lo ya señalado realizó una diligencia adicional con el Banco Mundial que había financiado a TCQ y era titular del 15 % de sus acciones y que indicó que no había sospecha alguna de conducta irregular en TCQ.

Los días 5 y 12 de agosto se proporcionó nueva información a AMPT a través de la plataforma virtual. La documentación del primer día, relativa a la terminal de Castellón, fue analizada por el despacho Garrigues, que emitió un informe el 8 de agosto. El 12 de agosto BNP Paribas informó a los abogados de Garrigues de las declaraciones hechas por la Controlaría de Cuentas los días 6 y 7 de agosto de 2015 sobre la lesividad del contrato de usufructo oneroso de 2012, así como de la carta remitida por D. Fabio al Controlador General de Cuentas el 11 de agosto de 2015 rebatiendo esa supuesta lesividad y confirmando la legalidad de la adjudicación del contrato de usufructo.

Los documentos fueron remitidos a Horacio, que emitió los informes de fechas 11 y 18 de agosto de 2015, en los que se mantenía que el contrato de usufructo oneroso era válido y donde no se recoge que hubiera habido soborno de los directivos de GMTCB a funcionarios públicos guatemaltecos para la obtención del contrato de usufructo oneroso para operar en Puerto Quetzal.

El 21 de agosto de 2015 D.ª Sara, exvicepresidenta de la República de Guatemala, fue detenida. APMT preguntó sobre la cuestión y no se le dijo que tuviese que ver con TCQ ni con el contrato de usufructo oneroso.

El 1 de septiembre de 2015, se suscribió el contrato de compraventa, que permitía excluir la terminal de Turquía, pero no la de Puerto Quetzal. El mismo día, se suscribió el contrato de depósito de garantía por importe de sesenta millones de euros a fin de garantizar la responsabilidad de los vendedores y que no constituye un mecanismo de compensación ante eventuales conductas delictivas de estos.

El 3 de septiembre de 2015, el expresidente de la República de Guatemala D. Benjamín fue detenido en el marco de del caso "La Línea". APMT requirió información adicional a los vendedores, quienes ocultaron el pago de mordidas a altos funcionarios públicos guatemaltecos con el objetivo de obtener el contrato de usufructo para operar en la terminal de contenedores de Puerto Quetzal, no informando tampoco de los pagos que efectuaron el 23 de diciembre de 2015 y 13 de enero de 2016.

Finalmente, en la fecha prevista, 8 de marzo de 2016, se otorgó escritura pública de compraventa.

APMT fue igualmente diligente cuando el 15 de abril de 2016 tuvo la primera noticia del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales - que ha dado lugar a varias sentencias condenatorias en Guatemala- que los vendedores ocultaron y constituye el delito de estafa agravada objeto de esta pieza separada. APMT suspendió los pagos a GMTCB/TCQ; advirtió a los empleados de la compañía sobre la obligatoriedad de conservación de los datos y documentos relevantes; suspendió los contratos de colaboración suscritos el 8 de marzo de 2016 con los Sres. Carlos Francisco a fin de que cesarán en sus funciones y prestó la máxima colaboración a la Procuraduría General de Guatemala y a la CIGIG. APMT realizó una investigación interna profunda, que le supuso un coste de cerca de ocho millones de euros, en la que se concluyó que no había conocimiento de la corrupción antes de la compraventa. Tomó, además, drásticas medidas contra las personas implicadas y, desde que tuvo conocimiento de las actuaciones en España, colaboró con la Fiscalía entregando la documentación relevante. Personada en dichas actuaciones, su actuación ha sido irreprochable.

Los hechos investigados tienen encaje en la tipicidad del delito de estafa, dado que la omisión de la relevante información antes citada, relativa a los pagos a funcionarios de Guatemala, constituye un engaño bastante para producir un error esencial a APMT que le indujo a realizar el desplazamiento patrimonial en la compraventa, que en otro caso no habría realizado, y le produjo daños a partir del 15 de abril de 2016, cuando se desencadenó el caso TCQ. El resultado no es incompatible con la situación de funcionamiento de la terminal de Guatemala, ya que esta no pudo empezar en el plazo previsto como consecuencia de los retrasos provocados por la corrupción y, además, tuvo repercusión en patrimonio y resultados de TCQ.

La omisión es delictiva porque, bien por la conducta precedente de cometer un delito de cohecho internacional sin comunicarlo a los compradores, bien porque el contrato de compraventa les obligaba a las partes a negociar de buena fe, los vendedores ostentaban una posición de garante, lo que les responsabiliza del resultado lesivo y del perjuicio. No se trata, por lo tanto, de un incumplimiento de las garantías dadas por los vendedores que haya de ser ventilado en el procedimiento arbitral, que actualmente está suspendido por prejudicialidad penal.

En virtud de dichas alegaciones, se interesa por la apelante que se deje sin efecto el sobreseimiento y se acuerde la continuación de las actuaciones.

3.º - Admitido a trámite dicho recurso y conferido el preceptivo traslado legal, el Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de DIRECCION000., el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de D. Ildefonso, la Procuradora de los Tribunales D.ª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en nombre y representación de D. Inocencio, y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

4.º - Tras la entrada en esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del testimonio de particulares para la resolución del recurso de apelación, mediante diligencia de ordenación, se acordó la designación de magistrado ponente, siguiendo el turno establecido, y el señalamiento para deliberación y votación.

Visto, siendo ponente el magistrado Carlos Fraile Coloma, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Fallo