Auto Penal 327/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 409/2023 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.-En fecha 21 de marzo de 2023 se dictó en las Diligencias Previas referenciadas auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado. Contra dicha decisión se alzaron los siguientes investigados: Diego, Ezequiel, Paloma, Tristán, Jacob, Eder, Horacio, Eros, Alfredo y Vladimir.

También el investigado Ramón ha interpuesto recurso de apelación frente a dicha resolución, que sin embargo fue considerado extemporáneo e inadmitido por auto de fecha 31 de marzo de 2023. Contra dicha resolución de inadmisión se ha interpuesto recurso de reforma, que está pendiente de resolverse.

Igualmente, frente al auto de transformación se han alzado también la representación procesal de los investigados Daphne y de Lukas, interponiendo previo recurso de reforma que aún está pendiente de resolverse.

SEGUNDO.-Al objeto de resolver los distintos recursos de apelación contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, conviene recordar cuáles son las funciones atribuidas a dicha resolución y cuál debe ser su contenido.

En este sentido, resulta conveniente recordar que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia (vid. por todas, la STS 1088/1999, de 2 de julio), el auto de transformación en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: "a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria".

Respecto de la existencia de indicios de criminalidad se pronunciaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2022, de 11 de julio (ECLI:ES:TS:2022:2937): "La tesis de los recurrentes a tenor de la cual el Tribunal habría de ser extremadamente deferente con la decisión del Instructor, rebajaría a términos intolerables, por vía de principio, una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641 o 637.1º LECrim ), bien por carecer de carácter delictivo los hechos. a) El primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales de criminalidad) ha de operar con menor holgura. En ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio).Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena. Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito.Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios. b) Pero cuando nos enfrentamos al filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- cambian las tornas. Aquí el principio in dubio pro iudicio (que sería el rector a la hora de decidir sobre la base probatoria necesaria para abrir el juicio oral) queda sustituido por el principio -en ingeniosa reformulación de un clásico- in dubio, pro studio"

En cuanto al relato fáctico que debe incorporarse a la resolución, la jurisprudencia ha venido admitiendo que éste sea sucinto y no exhaustivo e incluso se admite su configuración por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 2 julio 1999, rec. 1773/1998 decía que. "...Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1 del art. 790 de la LECrim , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado (...)". E igualmente, la sentencia de Tribunal Supremo núm. 40/2003 de 17 de Enero de 2003 (ECLI: ES:TS:2003:135) se pronunciaba al respecto en este sentido: "Finalmente, aun cuando el auto de incoación de Procedimiento Abreviado no identifique con toda precisión los hechos, ello tampoco afecta de forma necesaria al derecho de defensa. La concreción del objeto del proceso se produce de manera gradual desde la denuncia inicial hasta las conclusiones definitivas de la acusación. En las diligencias consta la declaración del imputado sobre los hechos que originan la causa, y la precisión de los hechos objeto de acusación consta suficientemente desde la calificación provisional del Ministerio Fiscal, que no incluye hechos no contenidos en las imputaciones anteriores. Por otra parte, no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica".

Finalmente y respecto a la calificación jurídica que pueda contener dicho auto, la misma no resulta vinculante pues como ha sentado reiteradamente la jurisprudencia la función acusadora no corresponde al juez instructor sino a las partes acusadoras en sus correspondientes escritos de conclusiones. De forma que el juicio provisional de tipicidad debe realizarse solo a los efectos de que los hechos que constituyen el objeto del procedimiento revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado. Así, recordaba la STS 688/2022, de 7 de julio (ECLI:ES:TS:2022:2823) que "El auto de transformación en procedimiento abreviado vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en relación a las calificaciones jurídicas que el Juez formula, en todo caso, podrían valorarse las causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso, que no es el caso, pero no las posibles y discrepantes calificaciones de los hechos que se puedan llevar a cabo. (...). Lo anterior es consecuencia de una abundante jurisprudencia de esta Sala, entre ellas la citada por la Abogacía del Estado, la STS 467/2018, de 15 octubre , a tenor de la cual: "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formula, por cuanto dicha resolución de transformación de las diligencias previas de procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del M. Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo. En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). En definitiva, el auto de transformación no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación respecto a los hechos imputados, pues éstos y aquéllos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas.

En el procedimiento abreviado - se dice en la STS 1061/2007, de 13-12 (RJ 2008, 52), es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos, mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.". Por tanto, hecho el juicio provisional de tipicidad, para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado, así como, el juicio fáctico, a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados, el resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim ".

En definitiva, no es este, por tanto, el momento procesal de debatir sobre la suficiencia de los indicios para fundar una decisión condenatoria, lo que corresponde al plenario si llegara a celebrarse. Y tampoco de suplantar la función de las partes acusadoras, anticipando un relato fáctico y calificación jurídica que les corresponde formular en sus escritos de conclusiones. Se trata, en cambio, de determinar los hechos que se desprenden de las diligencias practicadas y las personas que en ellos tuvieron participación además de realizar una subsunción provisional de esos hechos en un tipo penal a los efectos de excluir el sobreseimiento.

TERCERO.-Respecto de las alegaciones de prescripción de los delitos, conviene hacer las siguientes consideraciones y darles respuesta conjunta. El delito de prevaricación no puede considerarse prescrito pues, aun cuando se considerara que el plazo de inicio del cómputo es el de la celebración del contrato de permuta el 16 de octubre de 2007 como sostienen algunos de los recurrentes, el auto de 6 de junio de 2017 incoo diligencias previas y acordó la declaración como investigados de Diego, Ezequiel, Vladimir, Daphne y Tristán. No puede acogerse el argumento del recurso de Ezequiel pues aunque en dicho auto de incoación se le identificaba como Ezequiel, es decir, faltando el primer apellido, lo cierto es que la denuncia del Ministerio Fiscal aportaba datos que permitían identificarlo sin género de duda, pues indicaba que se trataba del Secretario del Ayuntamiento de Puertollano en la fecha de los hechos. Así, no puede considerarse que no estuviese suficientemente identificado y que el procedimiento aún no se dirigía contra él.

Respecto al resto de investigados a los que se atribuye indiciariamente el delito de prevaricación, y que no fueron identificados como investigados en ese auto de incoación de diligencias previas, tampoco puede acogerse el argumento de la prescripción pues, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 373/2017, de 24 de Mayo, "en caso de coautoría la prescripción ha de computarse conjuntamente con lo que la no prescripción del delito para un coautor se extiende también al coparticipe".

Respecto de los delitos de tráfico de influencias y cohecho,tampoco puede acogerse la alegación de prescripción pues es doctrina jurisprudencial asentada que en el caso de delitos conexos o que constituyen una unidad íntimamente cohesionada no procede declarar la prescripción hasta que el delito más grave no prescriba. Recoge y compendia la citada doctrina la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 31/2018 de 29 de junio de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:2467): "Por la defensa de Bayron fue alegada como cuestión previa al inicio del juicio la prescripción del delito de tráfico de influencias, admitiendo que respecto del otro delito imputado en conclusiones provisionales por la Acusación Particular, a saber, el de cohecho, no concurriría dicha causa de extinción de la responsabilidad criminal. En dicho trámite fue rechazada por el Tribunal dicha excepción; señalando, de un lado, que el acogimiento de la misma en el estadio procesal en el que fue planteada solo procedería en supuestos en que esta resultare incontrovertida, lo cual no era predicable en el supuesto examinado; añadiendo que, en cualquier caso, existiendo conexidad material entre los ilícitos imputados, el plazo prescriptivo aplicable sería el correspondiente al delito de más gravedad. La conclusión avanzada al inicio del plenario ha de ser reiterada en sentencia (...). La ya citada STS 373/2017 de 24 mayo , glosando la STS 92/99 de 2 de enero , precisó que en caso de coautoría la prescripción ha de computarse conjuntamente, con lo que la no prescripción del delito para un coautor se extiende también al coparticipe; puntualizando que, en los casos de procesos complejos, no es correcto pretender una posición procesal autónoma cuando es precisamente el complejo criminal lo que hace que todos resulten solidarios en el trámite procesal. El sumario es un todo que constituye una unidad de tramitación a cuyas vicisitudes deben someterse todos aquellos que están implicados en el mismo. No se puede dividir la causa admitiendo paralizaciones o dilaciones indebidas en la tramitación y excluyéndola para otros acusados. Recoge igualmente la STS 338/2015 de 2 de junio . 62 JURISPRUDENCIA De otro lado, el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010 decidió, entre otras cuestiones, ratificar su doctrina en el sentido de que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. Tal criterio ha sido reiterado en numerosas sentencias, entre otras, STS 7 enero 2014 , que indica que, como recuerda la STS 10 de julio 2013 , el artículo 131.5º del Código Penal vigente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave; añadiendo que esta disposición es coincidente con la doctrina jurisprudencial que ya venía aplicando el TS, por lo que puede ser aplicada a hechos anteriores a la citada reforma legal. La mencionada sentencia reitera que no puede operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no pudiendo apreciarse la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas. Con cita de la STS 627/2009 , la STS 7 enero 2014 añade que, en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, la prescripción separada podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario".

CUARTO.-La representación procesal de Jacob se alza contra la resolución objeto de impugnación en concreto respecto a la deducción de testimonio por si hubiera cometido un delito de malversación de fondos públicos, exacciones ilegales o blanqueo de capitales. A este respecto, si bien el auto de incoación de las diligencias, de 6 de junio de 2017, hacía referencia únicamente a la prevaricación, en resoluciones posteriores, como el auto de 28 de junio de 2018 (acontecimiento 215) se acordaba en su parte dispositiva ampliar los delitos investigados a los delitos de tráfico de influencias, cohecho, malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales, fraude o exacciones ilegales y falsedad documental y ampliar las personas investigadas por estos hechos, incluyendo al Sr. Jacob. Como bien indica el Ministerio Fiscal, si el instructor no ha encontrado motivos para atribuir en el auto de continuación de procedimiento abreviado la comisión de estos delitos a Jacob, no corresponde abrir un nuevo procedimiento a estos efectos. Por tanto, y puesto que ningún delito se atribuya al Sr. Jacob en el auto impugnado, lo que procede es estimarlo en el sentido de dejar sin efecto la deducción de testimonio que se disponía en él. La misma suerte deben correr las pretensiones respecto a dejar sin efecto la deducción de testimonio que se contienen en otros recursos.

QUINTO.-La representación procesal de Diego alega que no concurren los elementos del delito de prevaricación administrativa por cuanto el contrato celebrado el 16 de octubre no puede ser calificado como resolución pues no tenía contenido decisorio hasta que no fuera aprobado por el Pleno de la Corporación y que además no sería arbitraria pues la prestación de más importancia es la entrega de las parcelas en permuta, que es un contrato expresamente previsto por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicos y que no requiere de concurso o subasta pública para su adjudicación. Alega también que no hay razonamiento jurídico sobre que actuase a sabiendas de la injusticia de la resolución. Y, finalmente, señala que no se ha constatado si quiera de forma indiciaria el beneficio para el adjudicatario.

En segundo lugar, impugna el auto alegando que no concurren los elementos del tipo de tráfico de influencias, en concreto, alega que no se ha constatado prevalimiento ni la influencia que habría ejercido Diego para que le sea imputado este delito.

En tercer lugar, considera que no concurren los elementos objetivos del tipo de cohecho, no existiendo indicios de criminalidad, pues no existe en el relato de hechos ninguna referencia a que haya solicitado o recibido cualquier tipo de dádiva o favor y además no habría indicios de operativa sospechosa de blanqueo de capitales.

En cuarto lugar se opone a la deducción de testimonio, pues considera que los delitos de malversación de caudales públicos, blanqueo fraude o exacciones ilegales y falsedad documental ya han sido objeto de esta instrucción.

En quinto lugar muestra su disconformidad con la calificación de delito de organización criminal, por considerar que no estaba vigente en el momento de comisión de los hechos que se le imputan.

Finalmente, considera que los delitos de tráfico de influencias y cohecho estarían prescritos.

Entrando ya a resolver el recurso planteado, la alegación relativa a la prescripción y a la deducción de testimonio ha sido ya resuelta en los fundamentos jurídico tercero y cuarto de esta resolución, por lo que no queda sino remitirnos a ellos.

Respecto del resto de alegaciones suscitadas por el recurrente, lo que vienen a cuestionar en esencia es la existencia de indicios de criminalidad y la calificación jurídica que realiza el instructor. Como ya hemos puesto de manifiesto, lo que exige el auto de transformación es que recoja un relato de hechos que emane de las diligencias practicadas en la instrucción y que sea revelador de indicios de criminalidad, de forma que no sea procedente el sobreseimiento. Mientras que la calificación jurídica debe limitarse a comprobar que esos indicios de criminalidad encajarían en alguno de los delitos a los que corresponde el enjuiciamiento mediante procedimiento abreviado. No es necesario comprobar que existen indicios de criminalidad respecto de cada uno de los delitos mencionados en el auto, pues la calificación jurídica de los hechos corresponde, como venimos insistiendo, a las acusaciones.

Respecto de Diego ambos extremos se cumplen y, por lo tanto, lo que procede es confirmar la resolución impugnada. Así, existen indicios suficientes en la instrucción, y de hecho no es negado por el recurrente de que el 16 de octubre de 2007 se celebró un contrato de permuta entre el Ayuntamiento de Puertollano y la empresa PROINSA, firmado por Antu como Alcalde en esa fecha de Puertollano, en virtud del cual el Ayuntamiento se comprometía a entregar a PROINSA suelo patrimonial consistente en unas parcelas situadas en el PAU del Sector IV, EL Abulagar y el aprovechamiento de terrenos del 10% de cesión obligatoria que le otorgaba el Plan de Actuación, valorando todo ello en 11.234.980 euros, descontando el valor de los gastos de urbanización que alcanzaban los 2.195.337, 70 y 376.406 en concepto de intereses. A cambio, PROINSA entregaría al Ayuntamiento el campo de fútbol denominado "El Cerru" totalmente terminado, valorado en 6.999.853,70 euros y la cantidad de 1.6663.236,30. Este hecho por sí sólo, sin perjuicio de que el relato fáctico del auto es más amplio e incluye otros hechos, superaría ya el juicio provisional de tipicidad para el delito de prevaricación administrativa, pues dar apariencia de contrato de permuta a un negocio jurídico que, atendiendo a su objeto, ocultaría en realidad un contrato de obra, con el objeto para eludir el procedimiento y las garantías de este tipo de contratos, encaja en el dictado de resolución arbitraria que se castiga en dicho tipo penal. No es posible acoger el argumento de que la celebración del contrato no puede considerarse una resolución que colme la tipicidad de la prevaricación administrativa por cuanto debió someterse a pleno pues, si bien la jurisprudencia viene considerando que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, también lo que es que el Tribunal Supremo ha considerado estamos ante una resolución con estas características cuando nos encontramos ante una declaración de voluntad dirigida, en última instancia a un administrado, admitiendo que incluso la mera ideación de tales resoluciones colmaría el delito de prevaricación administrativa. En este sentido se pronunciaba el TS en su sentencia 507/2020 de 14 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:319): "El mero hecho de idear o imponer -de acuerdo con el coacusado Lyan - que los contratos fueran fraccionados con el fin de burlar las normas de contratación constituye por sí una resolución a los efectos del Código Penal. En efecto, como hemos dicho en SSTS 939/2003, de 27 de junio y 723/2009, de 1 de julio , según el Diccionario de la Real Academia Española resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta".

Tampoco es posible acoger el argumento del recurrente respecto de la arbitrariedad, es igualmente doctrina consolidada que es posible hablar de arbitrariedad de la resolución cuando se omiten los controles que el procedimiento establece sobre el fondo del asunto, es decir, cuando la resolución se adopta para evitar que se apliquen los controles establecidos por la ley para dicha actividad: "Así se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que le propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre ); 152/2015, de 24 de febrero , entre otras)( STS 507/2020 de 14 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:319). En este caso, no se cuestiona que el contrato de permuta sea un contrato admitido por la normativa administrativa y que no requiera concurso, sino que precisamente existen indicios de que se dio la apariencia de esa figura jurídica, y no la del contrato de obra para eludir los requisitos de publicidad y concurrencia que sí aplicaba a este otro tipo de contrato de naturaleza administrativa.

En definitiva, existiendo indicios de criminalidad de la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa, entre otros, por parte del Sr. Diego, lo que procede es la confirmación de la resolución.

SEXTO.- Ezequiel, a través de su representación procesal, alega en primer lugar la prescripción tanto del delito de prevaricación como del delito de tráfico de influencias, cohecho y negociaciones y actividades prohibidas. A tales alegaciones se ha dado respuesta en el fundamento jurídico tercero, al cual no podemos sino remitirnos.

En segundo lugar, alega que no existirían indicios de la comisión del delito de prevaricación administrativa, tráfico de influencias, cohecho ni negociaciones prohibidas. Al respecto, debemos remitirnos en gran parte a lo argumentado respecto al Sr. Diego. En su caso, alega que habría participado en el contrato de permuta exclusivamente como fedatario público, sin haber realizado función de asesoramiento legal por no ser este preceptivo ni haber participado en la toma de decisión. Omite, sin embargo, el hecho de que su participación en los hechos no se limita a su intervención en dicho contrato de permuta sino en otros como la concesión de la licencia de obra, en la que es su única firma la que figura, y que se concede sin liquidación alguna de derechos y sin que conste informe previo alguno o proyecto presentado, lo que se ha estimado por la UDEF que habría ocasionado a las arcas del Ayuntamiento un perjuicio de más de 320.000 euros (vid. informe UDEF que consta como documento 364 del expediente digital).

SÉPTIMO.-Respecto del recurso interpuesto por la representación de Paloma. Se alza, en primer lugar, alegando prescripción de los hechos pues no es hasta auto de 28 de junio de 2018 cuando el procedimiento se dirige contra ésta. La cuestión de la prescripción ha sido ya abordada en el fundamento jurídico tercero, al que ahora nos remitimos.

En segundo lugar, alega la falta de indicios de criminalidad sobre la comisión de un delito de prevaricación, cohecho y negociaciones prohibidas. Así, a la luz de los datos que constan en la instrucción, lo cierto es que Paloma no prestaba aún servicios en el Ayuntamiento de Puertollano en octubre de 2007, cuando tuvo lugar el contrato de permuta, por lo que no es posible que contribuyera de modo alguno a su celebración. La única intervención que, en concreto, se le atribuye y que, de hecho, reconoce la recurrente es que informó favorablemente tanto de la resolución contractual como la toma de posesión de la parcela y de la totalidad de las obras realizadas, en concepto de daños y perjuicios en fecha 15 de octubre de 2009. Tal informe favorable lo emitió al encontrarse PROINSA en situación de concurso de acreedores, por lo que entendió que la adjudicación de las obras realizadas por la empresa en la parcela de propiedad municipal era la única forma posible de resarcimiento. No puede considerarse que tal actuación, que no es sino un informe, pueda ser constitutiva de delito de prevaricación y no habiéndose concretado otras actuaciones no puede considerarse que haya contribuido o amparado la actuación ilícita de otros. No atribuyéndosele otros hechos en el auto ni en la instrucción, procede estimar el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Tristán, a través de su representación procesal, se alza contra el auto de transformación alegando, en primer lugar, que no cabe imputarle un delito de prevaricación ni de tráfico de influencias por cuanto no tiene, ni ha tenido, la condición de autoridad o funcionario público. Tiene razón el recurrente en que la comisión del delito a título de autor sólo es posible ostentando dicha condición, pero también lo es que es posible su responsabilidad penal a título de partícipe. Así lo ha recordado el Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 358/2016, de 26 de abril, (ECLI:ES:TS:2016:1785): "También se rechaza la comisión del delito de prevaricación esgrimiendo como argumento que carece de la condición de funcionario o autoridad. Sobre este extremo tiene establecido esta Sala de forma reiterada que el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ). Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, ya que el ahora recurrente ha sido condenado como inductor de dos delitos continuados de prevaricación respecto a resoluciones arbitrarias dictadas por quienes si eran funcionarios públicos".Respecto del delito de tráfico de influencias, si bien la modalidad prevista en el artículo 428 es un tipo especial, que sólo puede ser cometida por autoridad o funcionario público, el artículo 429 castiga la misma conducta cuando es cometida por un particular.

Alega seguidamente que del relato de hechos no se infieren indicios de la comisión del delito de tráfico de influencias por el Sr. Tristán. A este respecto, no podemos sino remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo: el auto de transformación no exige un relato de hechos exhaustivo, admitiéndose incluso su configuración por remisión a las diligencias de instrucción. En este caso, el auto señala expresamente que existía una relación personal y profesional previa entre el Sr. Tristán, la arquitecta Daphne y Yoshua, aparejador municipal, siendo este último quien habría ofrecido la obra a PROINSA en atención a dicha relación, por lo que el argumento tampoco puede prosperar.

En último lugar se opone el recurrente a la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito de malversación de caudales públicos, blanqueo de capitales y exacciones ilegales. A tal alegación se ha dado respuesta en el fundamento jurídico cuarto, al analizar la misma pretensión alegada por el Sr. Jacob en su recurso. A este respecto, nos remitimos a lo allí dicho.

NOVENO.-Por su parte, Eder, a través de su representación procesal, ha impugnado el auto alegando que el relato de hechos que contiene el auto no menciona los hechos de relevancia penal que se imputan a Eder y que tampoco se le menciona en la relación de investigados no vinculados al Ayuntamiento de Puertollano pero sí se le atribuye la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa, tráfico de influencias y falsedad documental.

Como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, el auto de transformación debe contener un relato fáctico que puede ser sucinto y que puede configurarse por remisión a la instrucción. En este caso, el auto recurrido pone de manifiesto de manera reiterada que los hechos se habrían cometido de manera conjunta y organizada por los distintos intervinientes, entre los que se encontraría el Sr. Eder y, atendiendo a la instrucción, y particularmente a los Informes de la UDEF de 20 de noviembre de 2017 y de 10 de julio de 2018, Eder, como Adjunto Jefe del Servicio Técnico de Urbanismo, se habría ocupado de la valoración de las parcelas, emitiendo sendos informes de valoración de parcelas municipales de cesión en el sector S-IV, uno en fecha 19 de septiembre de 2007 y otro del mismo día de la celebración del contrato de permuta 16 de octubre de 2017, estableciendo en el primero el valor máximo de los terrenos de 4.808.854 euros en el supuesto de estar ya urbanizadas y cedidas al Ayuntamiento y en el segundo, estima el valor máximo de los terrenos en 6.420.330 euros, de los que descontando los gastos de urbanización quedaría en 4. 044. 992 euros. Además, de haber participado en la tramitación de las licencias de obra solicitadas, por TECONSA para construcción del nuevo campo de fútbol, en febrero y mayo de 2008, informando favorablemente a pesar de no constar proyecto. Por último, se reseña en el informe de la UDEF de julio de 2008 el pago realizado por el Ayuntamiento en el año 2009 a Julio, persona que comparte con el Sr. Eder la administración de la sociedad Organización del Espacio Habitable SL. Por tanto, sí que existen indicios de criminalidad que emanan de las diligencias practicadas, lo que llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

DÉCIMO.- Horacio y Eros plantean de forma conjunta recurso de apelación, con base, en primer lugar en la falta de motivación de dicho auto. A este respecto, alegan que no se concretan las conductas que éstos habrían realizado, faltando en su opinión una relación de hechos y una valoración de las diligencias llevadas a cabo que justifiquen la imputación del delito de prevaricación administrativa. En segundo lugar, alegan falta de indicios de criminalidad que justifiquen la imputación del delito de prevaricación.

Respecto de la primera cuestión, atendiendo a la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, es suficiente con que el relato de hechos que se contenga en el auto de transformación sea sucinto, admitiéndose incluso su configuración por remisión. Teniendo en cuenta que la delimitación fáctica de las posibles acusaciones que se llegaran a formular por las partes acusadoras, si eso ocurre, deberán circunscribirse a dicho relato fáctico. En este caso, atendiendo a lo señalado en el propio recurso, el auto de forma sucinta hace referencia a las conductas realizadas por estos, no sólo concretando que el primero se habría ocupado de velar por el desarrollo de las obras y el segundo y el segundo en la tramitación de la licencia de obra sino porque el auto refiere reiteradamente que todos los hechos relatados se realizaron en connivencia y con la contribución de todos los investigados. Por tanto, no puede acogerse la falta de motivación o la falta de alguno de los contenidos que exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal a dicha resolución.

En cuanto a los indicios de criminalidad, el análisis de las diligencias de instrucción practicadas revelan que tanto Horacio como Eros participaron en la tramitación de la licencia de obra, participando en la sesión de la Junta de Gobierno Local celebrada el 13 de febrero de 2008, en la que se acordó conceder la licencia de obras a TECONSA, sin informes ni proyecto ni liquidación de derechos -lo que se ha estimado por la UDEF que habría ocasionado a las arcas del Ayuntamiento un perjuicio de más de 320.000 euros (vid. informe UDEF que consta como documento 364 del expediente digital). El Sr. Eros además habría presidido la Comisión Informativa del área de urbanismo, planificación y medio ambiente que se celebró el 11 de febrero de 2008 y que informó favorablemente sobre dicha licencia.

DÉCIMOPRIMERO.-Se alza la representación procesal de Alfredo contra el auto de transformación alegando, en primer lugar, que no existen indicios de que éste hubiera cometido un delito de prevaricación y tampoco de tráfico de influencias.

El Sr. Alfredo desempeñaba el cargo de coordinador de inversiones, infraestructura y desarrollo urbanístico, y si bien sostiene que sus funciones se limitaban al asesoramiento técnico por su formación como ingeniero, lo cierto es que ya el propio "nomen" del cargo -coordinador de inversiones- y sobre todo las testificales que le señalan como persona de máxima confianza del alcalde permiten inferir que su desempeño profesional iba más allá del mero asesoramiento técnico. Sostiene igualmente que no habría firmado, ni estado presente en la firma del contrato de permuta ni en su aprobación por el pleno del Ayuntamiento, lo que no es óbice para que hubiera intervenido en su calidad de asesor de inversiones y urbanismo y persona de máxima confianza del alcalde en la concepción del contrato de permuta para la realización de las obras del campo de futbol "El Cerrú" y su adjudicación a PROINSA y, posteriormente, en la contratación de Daphne y Tristán, todo ello en los términos indiciarios propios del momento procesal en que nos encontramos. Indicios que se recogen con detalle en el informe de la UDEF de fecha 10 de julio de 2018. La alegación sobre la falta de arbitrariedad de la resolución, ya ha sido abordada y contestada en el fundamento jurídico quinto, pues ha sido planteada en los mismos términos por la defensa del Sr. Diego. E igualmente cabe recordar la STS 507/2020 mencionada allí, en la que se afirma que "El mero hecho de idear que los contratos fueran fraccionados con el fin de burlar las normas de contratación constituye por sí una resolución a los efectos del Código Penal".

Seguidamente se opone a la imputación de un delito de organización criminal por no estar vigente en el momento de los hechos. Ya hemos venido señalando, con cita jurisprudencial en el fundamento jurídico segundo, que la calificación jurídica de los hechos que realiza el instructor en este auto no es vinculante y que a quien corresponde la calificación de los hechos es a las acusaciones cuando formulan sus conclusiones. A este respecto, la decisión de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, que es el objeto del auto ahora impugnado, lo que requiere es que existan indicios de criminalidad y que el relato de hechos supere un juicio provisional de tipicidad para alguno de los delitos que determina la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, lo que ocurre respecto a Alfredo en este caso pues no es la de organización criminal la única ni la principal imputación que se realiza en el auto, sino que lo son la de prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

Se alza también contra la deducción de testimonio por cuanto considera que el auto de fecha 28 de junio de 2018 amplió el objeto de la instrucción a los delitos de blanqueo de capitales y malversación de caudales públicos. A este respecto, ya nos hemos pronunciado en esta resolución en el fundamento jurídico cuarto, al que ahora nos remitimos.

Igual ocurre respecto de la prescripción del delito de prevaricación y tráfico de influencias que alega en último lugar. Al respecto nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico tercero, remitiéndonos a lo allí expuesto.

DÉCIMOSEGUNDO.-La representación procesal de Vladimir se ha alzado contra el auto impugnado, señalando en primer lugar que la citación para acudir a prestar declaración como imputado indicaba que era por hechos relativos a un presunto delito de prevaricación administrativa, a pesar de que ya se había dictado auto de ampliación del objeto de la investigación a otros delitos como el tráfico de influencias, cohecho, malversación de caudales públicos y blanqueo de capitales. Por lo que entiende que tal acto supuso una concreción de su imputación a ese delito y la exclusión de los restantes. En segundo lugar, alega que no existen indicios de criminalidad, mientras que sí existen indicios exculpatorios como el informe de la UDEF (documento 1288 del expediente digital, página 6) donde se señala que no se aprecian actividades que revelen una operativa sospechosa de blanqueo de capitales y el informe de la UDEF (documento 1175 página 2) donde reconoce que no hay datos o ficheros o correos electrónicos de interés alguno para la investigación después de haber analizado el disco duro y mensajería de los equipos informáticos. Alega que se ha tratado de una investigación meramente prospectiva. Seguidamente se alza contra la imputación de un delito de organización criminal. En último lugar, alega el recurrente la prescripción de los hechos y la improcedencia de la deducción de testimonio.

Respecto del primer motivo de impugnación, debe recordarse que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en la primera comparecencia el juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Tal derecho a ser informado, por tanto, no se colma en la cédula de citación a dicha comparecencia, sino en el acto de la comparecencia. Y, además, se circunscribe a los hechos que se le imputan, no determina que la calificación jurídica de los hechos que provisionalmente se pudiera hacer en ese momento sea definitiva e inamovible. Como venimos recordando a lo largo de todo el auto, la calificación jurídica vinculante es la que realizan las acusaciones en sus conclusiones, siendo las anteriores meramente provisionales a los efectos de determinar la relevancia penal de los hechos y el procedimiento por el que debe tramitarse. Por tanto, precisamente porque, como sostiene el recurrente, en dicha fecha la investigación ya estaba avanzada, éste había tenido acceso al procedimiento y fue informado de los hechos objeto de la instrucción, no es posible afirmar que la calificación jurídica que realiza el auto de transformación suponga una acusación sorpresiva.

En cuanto a los indicios de criminalidad, la instrucción ha puesto de manifiesto el papel de Vladimir en la selección de la empresa adjudicataria de la obra, es decir, PROINSA, en el marco del contrato de permuta celebrado en octubre de 2017 y después de Daphne y Tristán, en atención a la relación personal y profesional que existía entre ellos, y de que habría percibido retribuciones de sujetos implicados en los hechos investigados -como Tristán y FESAMORA SL, simultaneando tal actividad con su desempeño como funcionario. Una relación detallada de tales indicios se contiene en el informe de la UDEF de 10 de julio de 2018 (acontecimiento 364) en las páginas 73 y ss). Tales hechos superarían el juicio provisional de tipicidad que se exige en este momento procesal para los delitos de tráfico de influencias, prevaricación y negociaciones ilegales, por lo que la decisión de transformar en procedimiento abreviado es la adecuada.

Alega seguidamente que se ha tratado de una instrucción prospectiva, una investigación general y no dirigida a la indagación de un hecho concreto, sino a la búsqueda de alguna conducta que pudiera ser constitutiva de delito. No es posible acoger tal alegación, pues precisamente el procedimiento se inicio por denuncia del Ministerio Fiscal, que traía causa del fallo de la sentencia 19/2016 de 28 de enero del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Puertollano en el Procedimiento Ordinario 206/2010 en el que acordaba la deducción de testimonio contra Vladimir, entre otras personas, por un posible delito de prevaricación administrativa, tráfico de influencias, falsedad documental y fraudes y exacciones ilegales en relación con la celebración del contrato de permuta que se celebró entre el Ayuntamiento de Puertollano y PROINSA el 16 de octubre de 2007. La instrucción se inició con un objeto ciertamente determinado, que se ha ampliado a la luz del resultado de las diligencias practicadas, pero que desde luego no puede calificarse como prospectiva o general.

Se alza también el recurrente contra la calificación jurídica de organización criminal. Como ya hemos señalado, la calificación jurídica de los hechos que realiza el instructor en este auto no es vinculante y a quien corresponde la calificación de los hechos es a las acusaciones cuando formulan sus conclusiones. A este respecto, la decisión de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, que es el objeto del auto ahora impugnado, lo que requiere es que existan indicios de criminalidad y que el relato de hechos supere un juicio provisional de tipicidad para alguno de los delitos que determina la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, lo que ocurre respecto a Vladimir, pues no es la de organización criminal la única ni la principal imputación que se realiza en el auto, sino que lo son la de prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

Respecto de las alegaciones de prescripción y de deducción de testimonio, como quiera que ambas cuestiones han sido abordadas y resueltas en el fundamento jurídico tercero y cuarto respectivamente de esta resolución, no cabe sino remitirnos a lo allí expuesto.

DÉCIMOTERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación