Auto Penal 306/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 280/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-La representación procesal del denunciante NUTRICION IBERICA EXTREMEÑA S.L. recurre en apelación el auto de 24/04/2024 dictado por la Ilma. Sr. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Béjar (Salamanca) que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Sostiene el apelante, en resumen, que existen hechos punibles derivados de la documental aportada con la querella y de las diligencias practicadas. Que se ha cerrado la instrucción de modo prematuro, señalando diligencias a practicar.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y continúen las diligencias.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la resolución apelada, basándose, en resumen, en que el juzgado instructor no es competente territorialmente para la investigación, aunque la mayor parte de la actividad comercial de la empresa DIRECCION000. radique en Béjar.

Don Erik y la mercantil ALHOS INSOLVENCY & RESTRUCTURING, S.L. se oponen al recurso al estimar que se han realizado las diligencias necesarias y útiles y no existen indicios de delito de estafa.

SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones del apelante que en definitiva pretende que se continúen las diligencias previas por considerar que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de delito de estafa, se ha de adelantar que tales alegaciones no desvirtúan los fundamentos del auto recurrido, cuyos razonamientos se consideran acertados y han de darse por reproducidos en el presente.

No puede olvidarse que como recuerda la STC 87/20 de 20/07/2020 ,a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal (ius ut procedatur), el ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 176/2006, de junio ,y 4; 34/2008, de 25 de febrero ,o 26/2018, de 25 de febrero ).

La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim ).

El auto del TS nº 20117/2023 de 15 de febrero de 2023 (Rec. Causa especial 20089/2023) con cita de otro del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2022 (causa especial número 20605/2022), establece: "Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno - STC 89/1996 -.

De tal modo, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.(...)

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitora el Tribunal Constitucional - SSTC 41/98 , 87/2001 -, debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles".

En la querella se expuso que en aquel momento DIRECCION000. era una sociedad en fase de liquidación concursal y con domicilio en DIRECCION001 de Madrid. El centro de operaciones se encontraba en el término municipal de Cantagallo, Salamanca. La empresa era dueña de dos naves. La querella expuso que el 27 de octubre de 2017, (laempresa) formalizó en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, D. Martín González-Moral García, nº 2.088 de protocolo, un contrato de arrendamiento de secaderos con la arrendataria DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS MADRILEÑAS DISALMA, S.L. (en adelante "DISALMA"). En ese momento, la mercantil DIRECCION000 tenía firmados otros contratos de arrendamiento con otras sociedades del sector cárnico que llevaban sus productos (principalmente jamones y paletas) para continuar la maduración de las mismas.

El 02/08/2018 DISALMA pasó a tener arrendadas todas las instalaciones de DIRECCION000.. DOÑA Daniela, hija de quien fue el fundador de la sociedad DIRECCION000., era administradora de ambas empresas, en DISALMA desde el 28/06/2019. Tras el auto de 27 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid DON Erik, representante legal de ALHOS INSOLVENCY & RESTRUCTURING S.L., paso a representar a DIRECCION000..

La sociedad NIBILIUM FORENSIC S.L. fue vendida al DIRECCION002, según denomina la querella, al que pertenece la querellante NUTRICIÓN IBÉRICA EXTREMEÑA, S.A..

Y en este punto es donde la querella expone los hechos que entiende relevantes penalmente: "En pocas palabras, a los pocos días antes de la presentación del concurso de DIRECCION000., la sociedad DISALMA, sociedad vinculada a la anterior, cede su posición de arrendamiento de la totalidad de las instalaciones de las naves de la concursada a NIBILIUM FORENSIC S.L., que también poco tiempo antes y siendo sociedad vinculada con la sociedad DIRECCION000., había sido hecha adquirir por el DIRECCION002, (a cuyo frente está D. Edward) y que reiteramos, al que pertenece NUTRICIÓN IBÉRICA EXTREMEÑA S.L., (en adelante NUTRICIÓN) bajo persuasión cuando menos torticera, de tener acceso a adquirir los activos de DIRECCION000., que inicialmente creemos maquinaron personas cercanas al entorno del anterior consejo de administración de la citada DIRECCION000. Y decimos que fue bajo persuasión torticera, cuando menos, pues, una vez que el DIRECCION002, había introducido en régimen de maquila, en las instalaciones de DIRECCION000 una buena cantidad de género, es decir de jamones y paletas, para su secado -servicios que debería prestar DIRECCION000.- ésta presentó concurso. Esto es, una vez que NUTRICION deja su producto en las instalaciones de DIRECCION000, se da la circunstancia de declararse en concurso, colocando a la sociedad NUTRICION en la grave diatriba de continuar apoyando o no, de perder el género cárnico o de seguir con todo el riesgo que ello acarreaba.

Y ello porque apareció de repente a la luz la carencia de suficientes recursos económicos para hacer frente a los gastos de la actividad de maquila, consistentes en electricidad, personal, reparaciones... que tal negocio requiere, dada la inminente insolvencia de DIRECCION000.

Así, se consiguió convencer a NUTRICION para tener una mayor implicación, sustituyendo la posición mercantil de DISALMA -que era sociedad ligada a la concursada- a través de la subrogación en su posición de arrendataria, a su vez a través de la citada sociedad NIBILIUM FORENSIC S.L, que en un primer momento era vinculada a DIRECCION000, y cuyas participaciones sociales previamente le habían sido vendidas".

Refleja la querella que hizo frente la querellante a aportación de recursos financieros bajo la supervisión de la Administración Concursal, de la que la querella dice que aseguró que la querellante tendría crédito privilegiado. También que fue engañada con la falsa expectativa de poder optar a ser propietaria de la unidad productiva de DIRECCION000..

Y se expone la actuación del representante de la Administradora concursal: el Sr. Erik indujo de manera efectiva al Sr. Edward para que éste se hiciese cargo de las necesidades de financiación a corto plazo de la deudora concursada, tales como el pago de los trabajadores, los contratos de suministros eléctricos y energéticos, etc., es decir, lo que se conoce en el argot concursal como "fresh money", con una doble finalidad:

- por un lado, la viabilidad del numeroso producto de DIRECCION002 almacenado y, por otro,

- la evitación de la merma de valor que pudiera sufrir la masa activa de la concursada, en vista de una hipotética posible venta de los mismos, bien de forma aislada o bien como unidad productiva.

Y resume lo sucedido: la AC lo que hizo fue no tener consideración alguna del derecho privilegiado del reembolso de la querellante, ni a procurar las debidas garantías para su reintegro con preferencia a otros acreedores.La repercusión económica estimada fue: entre el 20 de noviembre de 2018 y el 8 de octubre de 2020, se realizaron unas 40 transferencias a la concursada DIRECCION000. por un importe de TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (3.173.650,38€).

Dado lo apuntado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la competencia territorial, es preciso resolver sobre el particular. Este problema ha sido tratado por el T.S. en su Sentencia 276/2024 de 20 de marzo. Se trataba de una causa por estafa procesal y falsedad, tras un monitorio habido en Avila, siendo presentada querella en Alicante. Tras 4 años, se plantea como cuestión previa la falta de competencia territorial, y la Audiencia de Alicante la estima y acuerda remitir la causa a la Audiencia de Ávila. Recurrida la resolución por la querellante el T.S. establece:

"La determinación de la competencia es un elemento principal del ejercicio de la función jurisdiccional, de manera que debe ser objeto de una afirmación precisa desde el origen de la acción penal, discutida tan pronto se tenga conocimiento de cualquier hecho que pueda incidir en su conformación, instaurándose una actuación procesal auspiciada por el principio de la perpetuatio jurisdiccionis, a cuyo tenor, la perpetuación de la jurisdicción es una garantía procesal que impone la necesidad de que el juez competente predeterminado por ley, lo sea en todas las fases del procedimiento a pesar de los cambios que puedan suceder durante la celebración del proceso, principio que informa sobre la necesidad de evitar una discusión permanente sobre este elemento principal de la función jurisdiccional, otorgando al sistema la necesaria seguridad en orden a la determinación del tribunal competente, máxime cuando la instrucción iniciada con la presentación de la querella se había desarrollado durante una largo periodo de tiempo sin discutir la configuración del órgano competente para el conocimiento y, en su caso, enjuiciamiento de los hechos. Tienen que concurrir razones muy poderosas para plantear una modificación de la competencia territorial después de cuatro años de investigación y desarrollo de la jurisdicción en investigación de un hecho, en principio, delictivo.

En el caso, el ejercicio de la acción penal lo es por dos delitos, estafa procesal y falsedad documental, respecto a los que deberá pronunciarse la jurisdicción sobre su efectiva acreditación, que no ha sido cuestionada, incluso negando la falsedad documental y, en consecuencia, el engaño típico del delito de estafa. El planteamiento de incompetencia en el inicio del juicio oral, quiebra el mantenimiento de la competencia declarada, y no discutida, desde el inicio de la investigación. La doble acusación respecto de dos delitos exige del órgano jurisdiccional llamado al enjuiciamiento a un pronunciamiento sobre la efectiva comisión de los delitos objeto de la acusación y, en su caso, después de esa declaración abordar la norma de concurrencia, que deberá declararse en la sentencia, y aplicar los criterios para la determinación de la pena que señala el art. 8 del Código Penal ".

En el presente caso la querella se presentó el 17/12/2023, y ha pasado casi año y medio hasta que se ha advertido la posible falta de competencia. Ni el juzgado ni las partes hicieron uso de las posibilidades existentes desde el inicio de la causa, y se ha advertido cuando el proceso ha sido cerrado por ausencia de indicios de delito. Pues bien, aunque por los datos de las empresas, y personas intervinientes puede entenderse que los actos presuntamente delictivos no sucedieron en Béjar sino en Madrid, la aplicación de lo que determina el T.S. obliga a no poder estimar lo solicitado, por los mismos fundamentos expuestos.

TERCERO.-Entrando por tanto en el fondo de la cuestión el auto recurrido contiene los argumentos necesarios tanto para mantener lo resuelto como para inexistencia de afectación del artículo 24 de la C.E..

El auto, además de reseñar los requisitos de la estafa, que huelga reproducir, expone lo sucedido en cuanto a la actuación del representante legal de la Administración Concursal. Reseña los acontecimientos de la actuación en el concurso seguido en Madrid, y deduce la ausencia de indicios de estafa. Y concluye: Nos encontramos ante un supuesto en el que la entidad querellante se muestra disconforme con las actuaciones desempeñadas por el administrador concursal en el procedimiento concursal . Cuestión ésta que no deber ser ventilada en la vía penal , al no existir indicios de la comisión de infracción penal, sino que debe ser puesta de manifiesto en el seno del procedimiento concursal nº 1120/2018 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .

Y ello en virtud del principio de intervención mínima del Derecho Penal, según el cual, el Derecho Penal es subsidiario de la otras ramas del Ordenamiento, debiendo tener en cuenta que no todas las acciones que atacan bienes jurídicos son prohibidas por el Derecho Penal ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él. Limitándose el Derecho Penal a castigar las acciones más graves contra los bienes jurídicos más importantes.

No basta cualquier comportamiento engañoso que determina la infracción de los deberes de lealtad y buena fe contractual para la cual es suficiente la respuesta jurídico privada, sino un engaño que sea "bastante", suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y en este caso, tal elemento del engaño no se infiere de los hechos expuestos en la querella ni por el resultado de las diligencias realizadas. En realidad lo que aparece es la existencia de un negocio jurídico previo al concurso (sin constancia de actuación de la sociedad administradora del mismo) con unas obligaciones asumidas por la querellante en cuanto a mantenimiento y reparaciones, en el que no constan datos sobre su carácter criminal, y unos hechos posteriores de los que no se deriva un engaño punible penalmente, sino un comportamiento en aras de proteger unos intereses económicos, dada la situación de concurso, que no dio el resultado esperado. Si hubo o no dolo civil deberá dirimirse en dicha jurisdicción, que incluye la mercantil.

Para que pudiera estarse ante un inicial negocio jurídico criminalizado constitutivo de delito de estafa, del que partiera con un plan prefijado contra la querellante todo lo sucedido posteriormente, se exige que el ataque al bien jurídico patrimonio, sea grave y revele una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (desvalor de acción). No se trata de mentir (ser inveraz) o de engañar en el negocio (deslealtad contractual), sino que el negocio mismo constituya un engaño, una apariencia de negocio que enmascara en realidad el propósito de un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio de un tercero que sí cree que está concluyendo un negocio jurídico y que por ello lleva a cabo la prestación. Ni el negocio inicial indiciariamente adolece de estos elementos ni los querellados participaron. Por esta vía tampoco aparece el engaño bastante, habida cuenta también de que la querellante no era ajena a la presentación de concurso.

La querella habla de DIRECCION002, y en la actividad post declaración del concurso aparecen otras empresas del grupo que tampoco son ajenas a los hechos, beneficiarias de la actividad vigente el concurso.

El 20/09/2019 (doc 23 de la querella) se dirige al administrador un escrito con una oferta de adquisición de la unidad productiva de la concursada. El 21/01/2020 se modifica, en escrito rubricado en todos los folios por Edward. Los correos habidos entre el DIRECCION002 y la administración concursal reflejan tanto el acuerdo en el proceso como en el contenido de los escritos que se presentaron ante el juzgado de lo Mercantil. Incluso se trata sobre la modificación de uno de los escritos, y la revisión de la redacción directa por el administrador de otro (por tanto con pleno consentimiento de la querellante, o la cabeza de su reconocido grupo empresarial). No tiene sentido si no hubiera tenido la querellante conocimiento y consentimiento de todo lo que se actuaba que la cabeza visible del grupo empresarial consintiera la tramitación concursal sin reaccionar incluso explicando por email sus correcciones enviadas al notario el 14/10/2021 sobre la minuta previa, aunque al final no acudió al notario. Pero tampoco consta actuación alguna en el procedimiento concursal para remover al administrador, si la querellante pensaba que no hacía bien su labor. En definitiva no aparecen indicios de estafa, y por lo actuado en el procedimiento concursal, ni de falsedad de documentos, ni de intento de estafa procesal, u otros delitos, no denunciados en aquel procedimiento. Lo que sí se dio fue un actuar del administrador que no estaba dirigido a perjudicar a la querellante o al DIRECCION002, y así fue puesto de manifiesto por distintas entidades.

Desde el acontecimiento 32 en adelante figura el contenido requerido al juzgado de lo mercantil nº 9 de Madrid, competente en el concurso de DIRECCION000.. La querellante, en el procedimiento concursal, realizó el seguimiento del mismo del modo que entendió oportuno. Y dentro del mismo como se ha dicho no se aprecian indicios de actuación del querellado persona física en nombre de la sociedad administradora que suponga la ejecución continuada de actos torticeros en perjuicio de la querellante, mucho menos con engaño. Es más en las alegaciones del Banco de Santander (acont. 45) figura expresamente (el subrayado es nuestro):

SEGUNDA.- En cuanto a la prioridad de pago a un determinado participante por haber aportado financiación, gestión o estudios de variabilidad e información.

Esta parte considera necesario reflejar en el Plan de Liquidación la hipoteca mobiliaria sobre los distintos elementos que componen el establecimiento mercantil de la concursada, estos son máquinas, mobiliario, instalaciones, utensilios e instrumentos de producción de trabajo, por un importe máximo de 3.173.650,38 euros.

Pues bien, dichos elementos no solo forman parte tanto de la masa activa de la concursada como de la unidad productiva, sino que además pones (sic) en posición preferente a la entidad NUTRICON IBERICA EXTREMEÑA S.L., entidad que realizó inversión por importe de 3.173.650,38 euros.

Asimismo, el Administrador Concursal pretende dar al inversor una prioridad de pago por encima del resto de los acreedores privilegiadosestablecimiento en el apartado de "Principios del Plan de Liquidación" lo siguiente:

"La prioridad atribuible a algún participante por haber aportado financiación, gestión o estudios de viabilidad e información que haya facilitado la afluencia de postores y en su caso la preferencia de cobro de las inversiones realizadas en caso de adjudicación a un tercero."

Así bien, esta parte considera que dicha prioridad genera un perjuicio a la masa pasiva, porque entraña una infracción del principio de paridad de trato a los acreedores, en concreto de aquellos que tienen un privilegio especial.

Pues bien, como se ha indicado anteriormente el pago de los mismos se realiza con cargo a los bienes y derechos afectos, con el importe obtenido por realización de estos y, para el caso que el dicho importe sea inferior al valor de la garantía deberá de realizarse es proporción al importe de los créditos reconocidos con privilegio especial de cada acreedor.

En el Auto de fecha 22 de febrero de 2021 por el que se concede la autorización para constituir la hipoteca mobiliaria, se establece textualmente "Se trata de la garantía de un crédito adquirido con posterioridad a la declaración del concurso, y no afecta a los acreedores con privilegio especial sobre otros bienes de la concursada". Es decir, dicho acto de gravamen realizado sobre los bienes de la masa activa se ha concedido con el fin del mantenimiento de la actividad de la concursada, pero siempre que se proteja los derechos de los acreedores reconocidos en el concurso, tanto los acreedores concursales de cualquier rango como los acreedores de créditos contra la masa.

Si atendemos a la finalidad de la concesión de la autorización de la hipoteca mobiliaria, es pertinente que dicho hecho no puede afectar al pago de los créditos concursales, y mucho menos dar una prioridad de pago por encima de los créditos con privilegio especial, ya que en ese caso generaría un perjuicio a dichos acreedores, vulnerando el principio par conditio creditorum.

Es por ello, que esta parte solicita la supresión del párrafo indicado anteriormente del apartado de "Principios de Plan de Liquidación" por el que se le da preferencia de pago a la entidad que realizó las inversiones en la concursada para el caso de que la adjudicación de la unidad productiva sea a un tercero. Pues bien, los pagos de los créditos con privilegio especial deberán realizarse con cargo a los bienes y derechos afectos a tal privilegio, con el importe recibido por ello y, en caso de ser inferior, deberá ser la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la unidad productiva transmitida.

Por tanto si algo se pone de manifiesto es precisamente que la Administración Concursal intentó no perjudicar, antes al contrario, a la querellante frente a los demás acreedores, lo que provocó la reacción del Banco. Esta actuación no tiene contenido alguno ni engañoso ni pudo suponer maniobra en contra de la querellante, sino más bien lo contrario.

Por su parte en las alegaciones de BBVA (acont 46) en la primera de ellas ya figura lo siguiente (el subrayado es nuestro):

Por lo expuesto, deberá modificarse el Plan de Liquidación presentado por el AC para que se incorporen en el mismo el detalle de las cargas existentes sobre máquinas, mobiliario, instalaciones, utensilios e instrumentos de producción de trabajo a favor de NUTRICIÓN IBÉRICA EXTREMEÑA, en cuanto que acreedor con privilegio especial, ya que se verá igualmente afectado por las reglas de ejecución o venta de la UP contenidas en el Plan de Liquidación.

Por otro lado, y por lo que respecta al inmovilizado material que compone la UP, según detalle del AC recogido en el Plan de Liquidación, dicho inmovilizado tiene una valoración global de 11.371.793,84.-€, correspondiendo sólo a Construcciones (afectas todas ellas a privilegio especial) 7.579.450,00.-€, es decir, un 66,65% de la valoración total del

inmovilizado. El privilegio especial supone, sólo respecto a las construcciones, un 78,10%

A pesar de ello, con estos datos, pretende el AC proceder a la venta directa de la Unidad Productiva, sin recabar el consentimiento expreso de las entidades financieras titulares de dichos créditos con privilegio especial, estableciendo de antemano y sin haber presentado oferta concreta alguna, una propuesta de repartodel precio que se obtenga con la venta de la unidad productiva, del 30% (deducidas ya las deudas asumidas por terceros, deudas laborales y de seguridad social) para pago de los créditos con privilegio especial, reclasificando en la categoría de créditos ordinarios la parte de los mismos que no pueda ser atendida de pago. Así se dispone en el apartado 5 del Plan de Liquidación, relativo al procedimiento de venta de la unidad productiva, apartado que mi mandante propone modificar por ser manifiestamente opuesto a lo previsto en el TRLC, como a continuación veremos.

UNICAJA fue un poco más allá en sus alegaciones, al afirmar:

"tercero -NUTRICIÓN IBÉRICA EXTREMEÑA- de la unidad productiva por el precio de 4.484.362,75 euros, de los que 3.000.000 euros se destinarían a supuestos pagos de créditos contra la masa y 887.981,01 euros al pago de los créditos con privilegio especial, que ascienden a un total de 5.919.810,08 euros.

Tras la recepción de la referida oferta, los acreedores con privilegio especial -entre ellos, UNICAJA- presentaron alegaciones oponiéndose a la venta de la unidad productiva, ya que vulneraba la prelación de pagos impuesta por la normativa de concurso. Y, como no podía ser de otra manera, mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2020, este digno Juzgado denegó la autorización de venta pretendida.

5.- Tras esto, y sin haber presentado aún el Plan de liquidación, la Administración Concursal, que recordemos debería velar por el interés del concurso -y no de un tercero-, con absoluta mala fe, presentó una solicitud encaminada a conseguir la autorización judicial para constituir hipoteca mobiliaria sobre algunos o todos los elementos integrados en el establecimiento mercantil de la concursada, aduciendo para ello que NUTRICIÓN IBÉRICA EXTREMEÑA sería titular de un crédito refaccionario por importe de 3.173.650,38 euros, en la medida en que habría realizado

una inversión por dicho importe destinada a arreglos y compra de maquinaria.

Mi mandante -entre otros- presentó alegaciones oponiéndose a la constitución de la hipoteca mobiliaria, ya que vulneraba la prelación de pagos impuesta por la normativa de concurso. No obstante, mediante Auto de fecha 22 de febrero de 2021, este digno Juzgado autorizó la constitución de hipoteca mobiliaria.

6.- Finalmente, con fecha 12 de marzo de 2021, se nos ha dado traslado del Plan de liquidación presentado por la Administración concursal, mediante el que se propone la venta de la unidad productiva del deudor y, sin perjuicio de las alegaciones que realizaremos a continuación, debemos destacar que:

? La Administración Concursal pretende perjudicar a los acreedores privilegiados no permitiéndoles ejercer su derecho a veto en relación con las ofertas recibidas cuando el precio no cubra el privilegio especial reconocido a los acreedores privilegiados -entre ellos mi mandante-.

? En todo caso, el precio que se pretende abonar a los acreedores con privilegio especial es muy inferior al que deberían recibir, ya que establece que será el 30% de del precio de la venta, cuando a los acreedores privilegiados les corresponde el 66,65% de lo obtenido con la venta, conforme al valor de los bienes hipotecados en el conjunto de la unidad productiva y según a las reglas establecidas en el Texto Refundido de la Ley Concursal.

? Y, por último, la Administración Concursal no ha concretado en su Plan que activo o activos de la concursada serán objeto de la hipoteca mobiliaria, incluso si tal hipoteca ha sido ya constituida, lo que aboca a una situación de patente indefensión a esta representación ya que no sabe si afecta o no a la unidad productiva y, si ello reducirá o no el importe en el que la misma se ha valorado por la Administración concursal.

Pues bien, por medio del presente escrito venimos a realizar alegaciones al plan de liquidación en el sentido de que se modifiquen una serie de puntos del mismo, como veremos a continuación ..."

Poco más que añadir a lo referido sobre el Banco de Santander. De nuevo lo que se pone de manifiesto al juzgado de lo Mercantil es que se beneficia a un acreedor, la querellante, por encima de los demás. Lo contrario de lo que la querella contiene. El informe del administrador, a tenor de estas alegaciones, hubo de convenir en la modificación de lo inicialmente propuesto. No podía ser de otro modo para ajustarse a la legalidad de la liquidación. La conclusión 6.8 de la querella presenta como engaño lo que a tenor de la documental aparece como el intento de realización de un proceso favorable a la querellante desde el inicio de su aparición en la concursada, antes de que fuera nombrado incluso el administrador concursal. El proceso no tuvo el éxito esperado, y de ahí la reacción del DIRECCION002, en este caso por la actuación de la empresa querellante, solo contra la Administración Concursal.

Y de ahí la resolución de 22/07/2022, auto de aprobación del plan de liquidación. Y el 24/10/2022 se dictó auto declarando fortuito el concurso, sin que exista mención en la tramitación de la pieza a falsedad documental cometida por el administrador, intento de estafa procesal, u otros delitos conexos.

No está justificada tampoco en el presente la continuación de las diligencias previas según solicita la parte recurrente, resultando innecesaria la práctica de diligencia instructora alguna ya los hechos denunciados carecen de relevancia penal a la vista de lo ya actuado, de modo que está justificado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, conforme así ha acordado la resolución recurrida, la cual es conforme a derecho, compartiendo esta Sala la decisión adoptada por el Juez instructor en el auto recurrido, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el mismo. Las testificales en buena lógica unas serían coincidentes con el contenido de la querella, y dado quién son los querellados la primera no sería necesaria y la segunda, familiar directo del querellado, en buena lógica se acogería a la dispensa de declarar. Las periciales no aportarían nada nuevo. La primera porque caso de entender que el proceso de los correos electrónicos es como se dice, la querellante tuvo el control y posibilidad de no actuar del modo que describe. La segunda porque se reservó un derecho que no ejerció en meses, y no se encuentra su utilidad actual, a la vista del elenco de datos que conducen a la ausencia de indicios del delito por el que se presentó la querella.

Finalmente señalar que el ánimo de lucro en este caso no aparece. De modo directo porque el procedimiento concursal siguió su curso normal y de modo indirecto porque la autoría mediata que refiere la querella por benefició de un tercero y no del autor requiere la existencia por tanto de un autor mediato, que usó como instrumento al administrador concursal, y no se explica en al querella quién pudo ser. De haber existido este lucro indirecto debería haber sido otro, el beneficiario, el querellado. O al menos inicialmente como coautor.

CUARTO.-No ha lugar a hacer expresa condena en costas, las cuales se declaran de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. ( art. 240 LECrim ).

Por todo lo expuesto,