Auto Penal 427/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 352/2024 de 11 de septiembre del 2024

Primero.- La parte querellante fundamentó su recurso de apelación en síntesis en los siguientes motivos:

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión, dada la naturaleza delictiva de los hechos perseguidos y la existencia de prueba indiciaria de la ilicitud de los hechos perseguidos.

- Er ror de derecho respecto a la supuesta prescripción de los delitos.

- Relevancia penal de los hechos denunciados, vinculados al procedimiento de D. PREVIAS 174/020 Y al P. ORDINARIO 241/2020

- Acreditación y prueba de acusaciones falsas y fraudes procesales persistentes en DP 174/2020.

Las demás partes personadas se opusieron a dicho recurso.

Se gundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez que se hayan practicado las diligencias de investigación pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las resoluciones que se contemplan en el precepto reseñado. En especial, y a los efectos que ahora interesan, procede el sobreseimiento en aquellos casos en los que estime que no es constitutivo de ninguna infracción penal o no aparezca suficientemente justificada su perpetración (apartado 1.º); y procede la preparación del juicio oral en el caso de que se estimen los hechos sometidos a su consideración constitutivos de delito comprendido en el previo art. 757 (apartado 4.º). Como se infiere de lo relatado, el apelante manifiesta su oposición al primero de los pronunciamientos citados.

Debe recordarse a este respecto que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, núm. 176/2006, y 1454/2004 que "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la "fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Igualmente se ha afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim. , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la "menor injerencia posible" o de "intervención mínima", que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, afirma: "ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico".

Te rcero.- Pues bien, en el presente caso consta en la querella que ha dado inicio a este procedimiento que el 10 de mayo de 2020 el ahora querellado presentó querella contra el hoy querellante por unos hechos que podrían ser constitutivos de delito de denegación de los derechos del socio del art. 293 CP, administración desleal del art. 252 CP, delito de impedir la actuación auditora y revisora en la sociedad del art. 294 CP, todos ellos por la condición de administrador único que tenía D. Teodoro en la mercantil FENIXLED SPAIN, S.L. En virtud de esa primera querella se incoaron DPA 174/2020, que fueron archivadas por auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de septiembre de 2023, que revocó el auto dictado por el Juzgado de Ciudad Rodrigo el 21 de diciembre de 2022 que acordaba la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra D. Teodoro.

La Sala acordó el archivo del procedimiento por estimar que los hechos no constituían infracción penal y que dicha cuestión debía ser discutida en el orden jurisdiccional civil o mercantil.

Por este motivo el ahora querellado en este proceso, inició un procedimiento civil el 20 de noviembre de 2020 que terminó con sentencia absolutoria dictada el 3 de enero de 2022.

En cuanto al delito de acusación y denuncia falsa hemos de partir de que, como es sabido, el bien jurídico protegido y amparado en el artículo 456 del Código penal es la correcta actuación de la administración de Justicia y el honor de la persona afectada ( STS 2112/1993 de 23-9),aunque es primordial el ataque al primero ( STS 19-9-1990). En igual sentido la STS, Penal sección 1 del 17 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4260/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4260) Sentencia: 890/2021 Recurso: 5543/2019Ponente: SUSANA POLO GARCIA, señala que "Como hemos dicho en el Auto 49/2019, de 10 de enero, con cita de la sentencia 254/2011, de 29 de marzo, el tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de parte, sino la imputación de hechos falsos. Lo que importa es que se trate de hechos y que sean conocidamente falsos por quien los imputa. En segundo lugar, es necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal. Y, además, es preciso que la imputación se haga ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación.

Las citadas exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los bienes jurídicos protegidos, que precisamente se ven afectados cuando ese funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la obligación de proceder a su averiguación, y, por lo tanto, de abrir unas actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados, tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no impide excluir la existencia del delito del artículo 456 cuando posteriormente pueda afirmarse, sin duda alguna, y siempre en una valoración del contenido de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse incoado.

Y el tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la imputación. De ahí las referencias a la inveracidad subjetiva. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan, sino que es preciso que quien hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad".

Se vienen considerando, por ello, como elementos objetivos del tipo penal del art. 456.1 del Código Penal los siguientes:

1º) Imputar a persona determinada hechos que no se han cometido o que son atribuibles a aquella;

2º) Que los hechos falsamente imputados fueran constitutivos de delito o falta;

3º) Que la imputación se haga en forma y con afirmación positiva, no de mera sospecha; y

4º) Que la imputación se haga ante funcionario competente y que esa imputación de lugar a un procedimiento judicial.

De esta forma imputar que se considera a otro autor de una infracción penal ( STS 2112/1993, de 23-9), aceptándose que el hecho y la participación en ella de la persona imputada son ciertos, su incorrecta calificación como delito o falta carece de trascendencia jurídica penal. En definitiva, la imputación es falsa cuando el hecho atribuido no se ha producido; o cuando la persona imputada no ha tenido intervención alguna en él; y lo es, igualmente, cuando se reconstruye lo sucedido alterándolo sustancialmente en cuanto a las circunstancias objetivas de su ocurrencia o a la actuación de los personajes intervinientes ( SAP Madrid, Sección 23ª, 614/2003 de 23-7).

En cuanto al elemento subjetivo exigible, se concreta en dos aspectos, primero, que el que así acusa tenga conciencia de ser falsos los hechos imputados, y segundo, que a pesar de ello deliberada y maliciosamente formalice su denuncia. Se trata de la intención de faltar a la verdad, esto es, la acusación o denuncia debe de haberse hecho con mala fe por parte del sujeto activo y con manifiesto desprecio hacia la verdad de tal forma que cuando la denuncia se verifica de buena fe, con conciencia de la verdad de la imputación, falta la intención delictiva. Otra solución conduciría a hacer prácticamente inefectivo el derecho a la denuncia como una manifestación muy decisiva del derecho a la tutela judicial teniendo en cuenta que, en general, en abstracto, el denunciante cuando hace la correspondiente declaración casi nunca tiene la certeza de que el hecho que se denuncia y sobre todo, que la participación en él de una determinada persona son ciertas; casi siempre se estará en presencia de probabilidades y no de certezas.En cuanto a los requisitos de procedibilidad establecidos para la tramitación de un procedimiento penal por denuncia o acusación falsa, se exige que exista, un auto de sobreseimiento libre o provisional ( SSTC 62/1984 de 21-5 y 34/1983 de 6-5) o una sentencia absolutoria que ponga termino al procedimiento incoado por la conducta delictiva.

Especificándos e que en el caso de que recaiga sentencia esta tiene que ser, al menos, absolutoria para la persona a la que se imputan los hechos ( STS 753/1997 de 21-5), y alguna resolución ha considerado necesario que el auto o la sentencia contemplen la orden de proceder de oficio contra el acusador doloso o bien exista denuncia previa del ofendido, elementos que la SAP de Madrid, Sección 23ª, 344/2005 de 30-3 considera como verdaderos requisitos de procedibilidad sin los cuales no se puede perseguir el delito.

En el caso de autos, la querella se interpuso ante el juez competente, e interpuesta tuvo un recorrido judicial que concluyó con un auto firme. En ella, además, se recogían hechos categóricos, no meras sospechas, y se dirigía contra persona concreta y determinada. Ahora bien, en los fundamentos de la resolución de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, e igualmente a su parte dispositiva, se dice que (doc. 2 de la querella) "(...) es evidente que los delitos que el querellante imputa a D. Teodoro no pueden generarse por la mera infracción de las obligaciones mercantiles que la ley de esa jurisdicción impone a los socios. No ya tanto por el principio de intervención mínima que rige el derecho penal como "ultima ratio" o legislación de cierre del sistema, sino porque una interpretación meramente formal y rigorista del simple incumplimiento de la legislación mercantil haría que el derecho penal invadiese indeseadamente todos los supuestos como el aquí planteado y no dejara espacio para la aplicación de otras jurisdicciones. Ya de entrada los preceptos penales citados en la querella difícilmente serían aplicables a esta concreta sociedad limitada, por más que fuera esta la forma jurídica con la que operaba FENIXLED (...). Si ello es así, no cabría encajar, ya de entrada, en la tipicidad penal lo que la querella describe. (...). El informe pericial del querellante señala lo indicado y no lo consideramos de importancia para apoyar la acusación, no ya tanto por parcialidad como alega la parte querellada, sino por no revelar dato delictivo alguno ya que lo único que pone de manifiesto son vicisitudes societarias que no pueden constituir infracción penal por si solas consideradas,como hemos dejado indicado" .

Dicho auto finalmente dispone "estimar el recurso de apelación interpuesto por Teodoro y revocar el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Rodrigo, Salamanca, con fecha de 21 de diciembre de 2022, acordándose el sobreseimiento libre del art. 637.2 LECrim. y el archivo de la presente causa por estimar que los hechos no constituyen infracción penal,debiendo de quedar la cuestión discutida en esta causa al orden jurisdiccional civil y/o mercantil."

Y lo que también es importante a efectos de esta causa es que en el FD 4º, citado auto no acordó la imposición de costas a ninguna de las partes, "al no apreciarse temeridad, ni mala fe". En igual sentido, tampoco en el procedimiento civil se recogió en la sentencia ni se pidió por la parte o se advirtió por el Magistrado conducta dolosa o malintencionada por parte del hoy querellado, que actuaba como demandante y que hubiera implicado su imposición de costas por temeridad.

El recurso de apelación que nos ocupa lleno de datos económicos, mercantiles, y de análisis de lo que se dijo por un testigo o por una perito, no contra argumenta porqué no se apreció la temeridad ni la mala fe en los anteriores procesos. Nos hallamos, en definitiva ante unos hechos en los que intervinieron ambos socios, hechos que fueron expulsados para ambos del ámbito penal, y remitidos a la esfera mercantil o civil también para ambos socios. De manera que lo correcto y razonable no es sino dejar la cuestión abierta entre los socios a su discusión en el orden jurisdiccional civil o mercantil, no en el penal.

En cuanto al delito de estafa procesal, del art. 250.1.7º, es obligado tener en cuenta -cfr. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-5-2012, nº 408/2012, rec. 1379/2011. Pte: Sánchez Melgar, Julián con cita de la STS 1455/2003, de 8 de noviembre, que «el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras».

En la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. El órgano jurisdiccional juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor. Por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. Sin entrar en su adecuado encaje sistemático en el contexto de los tipos penales y de los bienes jurídicos protegidos, lo cierto es que nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa.

La Sentencia de esta Sala Casacional que hemos citado anteriormente, distingue entre estafa procesal, propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporados a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se dicta la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce. La estafa procesal impropia, es aquella en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal, en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de estas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva.

En algunos supuestos, de estafa propia, en la que el inducido a error es el juez, lo que se utiliza es que no aparezca en el proceso una contraparte, con objeto de que no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradicción procesal, facilitando de esta manera la inducción al error, pues todas las alegaciones podrán ser dadas por verdaderas ante la falta de oposición de la contraparte. Pero es evidente que la concurrencia del engaño, ha de satisfacer las exigencias dogmáticas del tipo penal aplicado, pues la estafa es, eso, ante todo un engaño que origina un error en otro, destinado a que se produzca un desplazamiento patrimonial, bien en el propio sujeto engañado, en cuyo caso se trata de un delito de autolesión, bien en un tercero, por medio del cual se produce un quebrantamiento patrimonial en el verdadero perjudicado por la infracción. De ahí que esta Sala Casacional haya dibujado en numerosas resoluciones una estructura triangular en la estafa, como aquí en efecto concurre.

Con todo, y como ya hemos adelantado, la esencia del engaño reside en el planteamiento de unas pretensiones que no son ni siquiera sostenibles, pues como dice la STS 431/2006, de 9 de marzo, no puede haber engaño cuando lo que se constata es una discusión sobre el alcance jurídico de unos determinados hechos, lo que nunca puede ser tachado de delictivo. Pero lo que ocurre en el supuesto objeto de nuestra revisión casacional, es diferente. Aquí se pretende lo insostenible y además frente a unos demandados que no pueden oponerse, por haber fallecido, o que una vez que esto se conoce, no se amplía la demanda a los herederos de los fallecidos, con objeto de que puedan defenderse. Se trata, pues, de una estafa por omisión, y que se produce en el lado del actor, única parte que puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, como también ha declarado esta Sala. A tal respecto, la STS 966/2004, de 21 de julio, mantuvo la imposibilidad de una estafa procesal en otra posición procesal (argumenta así: " el demandado, salvo hipótesis de reconvención, el resultado más favorable que puede esperar en un litigio civil es que le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial. A lo sumo se producirá el mantenimiento de una situación injusta provocando con el acto engañoso un «statu quo» que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal ").

Hay que distinguirlo del fraude procesal, que existe siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o pueda originar una resolución errónea y por tanto, injusta.

Ahora bien- cfr. STS 431/2006, de 9 de marzo, no cabe este tipo de delito cuando el demandado ha resultado absuelto en un procedimiento, pues es éste el resultado más favorable que puede obtenerse y además dicha sentencia no conllevará un acto de disposición patrimonial a que todo delito de estafa debe responder.

Que es lo sucedido en el presente caso, pues las resoluciones dictadas tanto en el procedimiento penal, Auto de sobreseimiento libre y archivo de 19 de septiembre de 2023, como la sentencia dictada en el procedimiento civil de 2 de enero de 2022, en ambos casos el querellado, hoy querellante, resultó absuelto. Por lo que no concurren los presupuestos para estar ante este delito de estafa procesal.

Por lo demás, en cuanto a los delitos de estafa y de daños, hemos de indicar que conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro TS, - cfr. SSTS 21-7-2010, nº 735/2010 , rec. 594/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel; STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4729/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4729) Sentencia: 826/2016 Recurso: 451/2016 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4556/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4556), Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016), Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO; o STS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5234/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5234), Sentencia: 832/2014 Recurso: 1109/2014, Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, entre otras muchas- «Prima facie» la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena.

Dicho esto, hemos de añadir que no es posible fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva entre fraude civil o estafa.

Ahora bien, ello no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "última ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, "estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autorresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protecciónpero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988, del principioconforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos".

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

En el caso de autos, no puede tener encaje en la estafa penal los actos que se atribuyen en la querella a D. Vicente relativos a que dilapidó y forzó la situación crítica de FENIXLED SPAIN", cuando era un simple socio minoritario (30%) y no el administrador, que lo fue el ahora querellante. No se concibe como es posible que haya urdido ningún plan para obtener un desplazamiento y vaciar a la sociedad sin que lo denunciase antes y desde el inicio el administrador Don Teodoro.

Sin olvidar que a tenor de los escritos presentados y de la documental obrante en autos, nos encontramos ante unos hechos que sucedieron una vez que el hoy querellado entró a formar parte de la sociedad FENIXLED SPAIN S.L, lo que se remonta a los años 2012 (16 de julio de 2012), y como dice el querellante "extendido, hasta más allá del año 2016, fecha de destrucción de su proyecto" (pues según consta en el auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, la Junta de accionistas de 26-8-16 se convocó para rendir cuentas generales y hacer la liquidación de la sociedad, que se celebró y que allí se aprobaron las cuentas de los años 2013-14 y 15). Por consiguiente, si desde el primer momento, el querellado estafó al querellante y actuó contra los intereses sociales y personales de D. Teodoro llevándole a la ruina económica, terminando con un negocio, y hasta el año 2020 en que Vicente interpuso querella, por los hechos ocurridos entre ellos durante su relación mercantil y personal, atendiendo a la pena impuesta a tales delitos y el plazo de prescripción de los mismos, éstos estarían prescritos.

En definitiva, como ya hemos dicho y reiteramos en el citado auto de esta Audiencia de fecha 19 de septiembre de 2023 los conflictos societarios ahora denunciados entre las partes nuevamente en litigio donde deben ser discutidos es en la jurisdicción civil o mercantil pero no en esta vía penal.

En consecuencia el auto apelado debe ser confirmado en cuanto mediante el mismo se ha dado cabal y completo cumplimiento al mandato del art. 269 LECr. , en relación con el art. 24.1 CE.

Procede, pues, desestimar que el presente recurso de apelación.

Cu arto.- Por aplicación del artículo 240 LECr. , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.