Auto Penal 60/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 6/2025 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte presuntamente perjudicada y denunciante Olga contra el auto de fecha veintiocho del mes de mayo del año dos mil veinticuatro dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 721/2.023 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha diecinueve del mes de febrero del año dos mil veinticuatro dictado por el mismo tribunal unipersonal y en el mismo procedimiento penal, acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641 apartado primero de la ley de enjuiciamiento criminal por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado motivo a la formación de la causa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre los concretos motivos o sobre las concretas causas del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Olga, lo primero que debe señalarse es que la misma carece de legitimación para el ejercicio de la acción penal tanto por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal como por un delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del código penal contra su propio hermano el investigado Ángel Daniel conforme al artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal; en consecuencia, no ejercitándose la acción penal por el ministerio fiscal, procedería por este solo hecho la desestimación del recurso de apelación.

En este sentido debemos recordar que el artículo 103 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal establece que "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros".

En efecto señala en este sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiséis del mes de mayo del año 2.020 que "la doctrina recuerda que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos en el precepto. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del código penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc.), lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia, excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta sala del tribunal supremo en su sentencia de catorce del mes de marzo del año 1.990 ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.993 en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

En nuestra reciente sentencia 637/2.018 de doce del mes de diciembre apuntábamos que "en este caso la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y, si el ministerio fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal".

También en la sentencia 834/2.007 de veintidós del mes de octubre razonábamos que "el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal establece que los familiares que determina no pueden ejercitar acciones penales entre sí, salvo que se trate de delitos contra las personas, homicidios, lesiones, agresiones sexuales, etc. En este caso los delitos imputados son los de falsedad de los artículos 303 y 302.9 del código penal de 1.973 y estafa de los artículos 528 y 529 apartados quinto y séptimo del código penal de 1.973.

Sin necesidad de celebrar el juicio oral, del escrito de acusación ya se desprende que no hay delito de falsedad, pues no se está imputando conducta alguna que pueda subsumirse en la falsedad documental. Nos encontramos, pues, ante la imputación de un delito de estafa. Delito patrimonial que impide que el acusador particular pueda ejercitar la acción penal contra el acusado, en virtud de lo establecido en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal. Siendo la parte única acusadora, no cabe la celebración del juicio oral por falta de legitimación de la misma. No puede enjuiciarse a una persona, cuando la única parte acusadora carece de legitimación para acusar, razón por la cual acuerda el sobreseimiento libre.

(...) En efecto, que los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso no hubieran declarado la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra el acusado por su hermana y el marido de ésta (hermano por afinidad), en momento anterior a la celebración del juicio oral, no empece en modo alguno la realidad de que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal no permite a ninguno de ellos tal ejercicio acusatorio cuando no se trate de delitos o faltas cometidos contra las personas. La nitidez de la norma, que no admite interpretaciones, tenía que ser necesariamente conocida por el letrado de los acusadores particulares, a pesar de lo cual persistieron en mantener la imputación en el tiempo, sin razón o justificación alguna en clara y patente rebeldía contra la disposición legal".

Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del tribunal supremo 83/2.010 de once del mes de febrero, recurso 1.977/2.009, que "entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El artículo 268 del código penal, por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el ministerio fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil".

Sólo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos".

En igual sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de diciembre del año 2.018 afirma que, "pues bien, dos cuestiones son las que se alegan en este caso:

1.- En primer lugar, que el artículo 103.2 de la ley de enjuiciamiento criminal debe interpretarse en relación con el artículo 268 del código penal, el cual a efectos de la aplicación de la excusa absolutoria que recoge exige la "convivencia junto a la víctima" cuando se trata de afines de primer grado, requisito que no concurre en ... .

2.- En segundo lugar, que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal hace referencia a "las acciones penales que se ejercitan entre sí", argumentando que en la propia sentencia se reconoce que los tres delitos de los que se acusa son delitos pluriofensivos, ya que se han cometido a través de un órgano judicial, por lo que no son delitos cometidos "entre sí".

Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del tribunal supremo 83/2.010 de once del mes de febrero que entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El artículo 268 del código penal, por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el ministerio fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Distinta configuración y naturaleza del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal y del artículo 268 del código penal.

Es decir:

1.- Sólo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos.

2.- El artículo 268 del código penal no admite la excusa absolutoria entre cuñados, pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que ello entra en el terreno del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal en cuanto a la legitimación para ser parte, es decir, del ejercicio de la acción penal por un cuñado frente a otro, ya que les está vedado hacerlo por carecer de legitimación para ese ejercicio de ejercer entre ellos acciones penales. La filosofía del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal y del artículo 268 del código penal son absolutamente distintas y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal. Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que, si no conviven, se pueda ejercer la acción penal.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así, pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no, los familiares incluidos en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal.

La doctrina recuerda que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente y los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del código penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc.) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta sala del tribunal supremo en su sentencia de catorce del mes de marzo del año 1.990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.993, en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material ( artículo 268 del código penal) , actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (capítulos I a IX del título XIII del libro II del código penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el derecho penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los artículos 103 de la ley de enjuiciamiento criminal y 268 del código penal en ambos sentidos la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de julio del año 1.983 cuando los familiares contemplados en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del código penal. Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

¿Qué consecuencias lleva consigo el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal?

Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y, si el ministerio fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que, si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal con la del artículo 268 del código penal. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el ministerio fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión, mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso, no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención, que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la ley de enjuiciamiento criminal. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir, suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados (parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.993.

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto que la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción, nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal, cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que, si por cualquier causa se hubiera permitido (indebidamente) el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la ley. Así lo establece, entre otras, la sentencia de esta sala del tribunal supremo de doce del mes de junio del año 1.993. Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la ley, no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En este caso, si el ministerio fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, en los términos y con la amplitud examinados anteriormente, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta sala del tribunal supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su sentencia de doce del mes de junio del año 1.993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que, al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar, puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva".

Por tanto, en supuestos como el aquí objeto de recurso de apelación en el cual la acusación particular Olga no ejerce una acción penal por un delito contra las personas contra el investigado su hermano de doble vínculo Ángel Daniel, conforme al artículo 103 de la ley de enjuiciamiento criminal, carece la misma de legitimación y de ahí, se reitera, no ejercitándose la acción penal por el ministerio fiscal, procedería sin más por aplicación del principio acusatorio la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Expuesto lo anterior respecto de la legitimación activa conforme al artículo 103 del código penal, con relación a la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal para los delitos entre determinados parientes hay que señalar que la sentencia del tribunal supremo 91/2.006 de treinta del mes de enero, con cita de la sentencia del tribunal supremo 334/2.003 de cinco del mes de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente código penal, equivalente al artículo 564 del anterior código penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos afectados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados; de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Y al respecto, la sentencia del tribunal supremo número 361/2.007 de veinticuatro del mes de abril ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella. En el mismo sentido, en la antes citada sentencia del tribunal supremo 91/2.006 de treinta del mes de enero se decía que " ... tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 564 del código penal del año 1.973, aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometido entre cónyuges. Pues, como apunta el ministerio fiscal, debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio, que se produjo por la resolución de la audiencia en cuatro del mes de octubre del año 2.002, revocando el auto de sobreseimiento libre dictado por el instructor ... ", reconociendo, pues, que, cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad, no se justifica la prosecución del proceso penal.

En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

Se debe añadir, además, que, aun cuando ninguna de las partes se plantee la concurrencia de la "excusa absolutoria entre parientes" prevista en el artículo 268 del código penal, la misma puede y debe ser apreciada de oficio, ya que, por su consideración de orden público, la concurrencia de la misma obliga a su inmediata aplicación y excluirá de plano la punibilidad de la conducta enjuiciada (así, la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de dieciocho del mes de septiembre del año 2.006), sin perjuicio de que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos.

El mismo tribunal supremo en la sentencia 42/2.006 de veintisiete del mes de enero ratifica la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria.

CUARTO.-Sobre el concepto de vulnerabilidad de la víctima a los efectos de la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal señala la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha diez del mes de mayo del año 2.023 que "señala la doctrina que la reforma operada por la ley orgánica 1/2015, que reformaba el código penal, y, entre otros, modificó la redacción del artículo 268 del código penal, al añadir el " ... abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

La cuestión radica en qué debe considerarse por vulnerabilidad. En este sentido, indica el diccionario de la real academia de la lengua que "vulnerabilidad" significa "cualidad de vulnerable". Y señala a su vez el diccionario jurídico de la R.A.E. que "vulnerable" significa "Que, con mayor riesgo que el común, es susceptible de ser herido o lesionado, física o moralmente. Los niños y los ancianos son considerados poblaciones vulnerables". En este caso resultó evidente la situación de vulnerabilidad de la víctima que era la madre, como sujeto pasivo del delito, pese a la distinta valoración de la recurrente.

Además, se añade que, para considerar la aplicación de la vulnerabilidad y por ende no aplicar esta excusa absolutoria, se exige:

a.- El delito cometido debe guardar una relación o existir un nexo causal entre la vulnerabilidad y el fin delictivo o suponer ésta una facilidad para su aseguramiento y comisión.

b.- La existencia de una patología clínica, aun cuando no se encuentre debidamente diagnosticada, excluyéndose aquellos casos en que dicha vulnerabilidad sea mínima o insuficiente para la producción del delito concreto en correlación con el apartado anterior. Ello requiere de la determinación, pericia y colaboración del médico forense, junto con la valoración del resto de prueba que deberá practicarse en el plenario".

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, independientemente de que se exige un abuso de la vulnerabilidad de la víctima y no simplemente una vulnerabilidad de la víctima, esto es, del padre fallecido Dionisio, no se aprecia tal situación de abuso de la vulnerabilidad de la víctima por cuanto que:

A.- Por un lado conforme al dictamen de discapacidad de fecha veinticinco del mes de septiembre del año 2.023 y por tanto escasos cuatro meses antes del fallecimiento del mencionado Dionisio le fue reconocido por el centro base de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León una discapacidad del 66 por ciento, pero por discapacidad física y no por discapacidad psíquica, sin que tuviese ni movilidad reducida ni necesitase el concurso de una tercera persona.

B.- Por otro lado conforme al informe de exitus del hospital Nuestra Señora de Sonsoles de la ciudad de Ávila el paciente Dionisio ingresó en dicho recinto hospitalario fundamentalmente por problemas de insuficiencia renal pero no por cuestiones psiquiátricas, si bien a partir del día dieciséis del mes de enero del año 2.023 es cuando presenta una disminución del nivel de conciencia sin respuesta a estímulos.

Por tanto hasta fechas muy próximas al día de su fallecimiento el veinticuatro del mes de enero del año 2.023 el paciente Dionisio conservaba sus facultades mentales y de ahí que no estemos ante un supuesto de abuso de la situación de vulnerabilidad. Pero en cualquier caso, si la acusación particular Olga considera que el investigado Ángel Daniel ha realizado cualquier acto de disposición patrimonial de los bienes, derechos o cuentas de su difunto padre Dionisio de manera indebida en su propio beneficio, en todo caso, puede y debe ser objeto del correspondiente juicio de partición hereditaria.

SEXTO.-Respecto del delito de usurpación del estado civil previsto y penado en el artículo 401 del código penal afirma la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de enero del año 2.025 que "el artículo 401 del código penal sanciona al que "usurpare el estado civil de otro", ofreciendo la misma redacción que presentaba el artículo 470 del código penal de 1.973. Y aun cuando nuestra jurisprudencia ha destacado que tras la entrada en vigor del código penal de 1.995 el delito ha dejado de ubicarse bajo la rúbrica de los delitos contra el estado civil de las personas, para insertarse en las falsedades del título XVIII del código penal, también hemos expresado que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno y que esta asignación debe contemplarse desde su significación etimológica. Según el diccionario de la real academia de la lengua española usurpar es apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro y, como segunda acepción, supone arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, usándolos como si fueran propios. Consecuentemente, hemos subrayado que la usurpación del estado civil supone algo más que usar el nombre y apellidos de otro, exigiendo la actividad delictiva que el sujeto activo se apropie de alguna de las facultades, derechos u obligaciones que sólo a esa persona suplantada corresponderían ( sentencia del tribunal supremo 635/2.009 de quince del mes de junio). Y hemos remarcado, además, que la suplantación debe venir revestida de una cierta continuidad o permanencia en el tiempo, pues el aislado delito de uso público de nombre supuesto, que recogía el artículo 322 del código penal de 1.973, quedó sin expresión típica en el código penal vigente ( sentencia del tribunal supremo 669/2.009 de uno del mes de junio)."

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de catorce del mes de octubre del año 2.011 afirma que "el tipo del artículo 401 del código penal tiene la misma redacción que el artículo 470 del código anterior que, a su vez, repetía el texto del artículo 483 del código penal del año 1.870, en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra el estado civil de las personas, lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta irregular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil.

El estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnis.

La conducta típica gira en torno al verbo "usurpar". Hay que entenderlo como "quitar a uno lo que es suyo" o "arrogarse algo de otro", en este caso el estado civil.

En esta dirección hemos dicho en la sentencia del tribunal supremo 635/2.009 de quince del mes de junio que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro diccionario oficial se dice que "es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios".

Por ello, para usurpar, no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que sólo puede hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde.

Es un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. el delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado".

Finalmente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha quince del mes de junio del año 2.009 en su fundamento de derecho segundo afirma que "1.- El motivo primero de este recurso, acogido al número primero del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal tiene tres partes que hemos de examinar de modo separado.

En la primera parte se denuncia infracción de ley en relación con la condena por el delito de usurpación de estado civil del artículo 401 del código penal.

Dice así esta norma penal que integra el capítulo IV del título XVIII del libro II del código penal relativo a los delitos de falsedad:

"El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años".

Este tipo de infracción penal tiene la misma redacción que el artículo 470 del código penal anterior que, a su vez, repite el texto del artículo 485 del código penal de 1.870, en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra el estado civil de las personas, lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta singular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil.

Si examinamos las sentencias de esta sala referidas a esta clase de delito, enseguida nos damos cuenta de que el problema principal que al respecto se plantea es el de su distinción del delito de uso público de nombre supuesto que ha desaparecido en el código penal actual y que antes se encontraba en el artículo 322 del código penal del año 1.973, siendo éste precisamente el tema debatido en el presente procedimiento.

Usurpar el estado civil de otro lleva siempre consigo el uso del nombre y apellidos de ese otro, pero evidentemente requiere algo más, sin que sea bastante la continuidad o la repetición en el tiempo de ese uso indebido para integrar la mencionada usurpación.

Usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. En la segunda acepción de nuestro diccionario oficial se dice que es "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios".

Trasladado esto al tema que nos ocupa, quiere decir que, para usurpar, no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que sólo puede hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella sólo corresponden, como puede ser el obrar como si uno fuera otro para cobrar un dinero que es de éste, o actuar en una reclamación judicial haciéndose pasar por otra persona, o simular ser la viuda de alguien para ejercitar un derecho en tal condición, o, por aproximarnos al caso presente, hacerse pasar por un determinado periodista para publicar algún artículo o intervenir en un medio de comunicación.

2.- La sentencia recurrida condena a ... por este delito porque en esa época de abril y mayo del año 2.004 se "presentó siempre como el conocido periodista ...", siendo ésta la identidad utilizada, al inscribirse en el hotel, al firmar un precontrato de compraventa de una vivienda, así como unos cheques, y al comparecer ante un notario para intervenir en tres escrituras públicas.

La audiencia provincial resuelve bien la objeción de la defensa relativa a que el segundo apellido utilizado fue el de ... , que no corresponde al del tan repetido periodista, en base a que este segundo apellido no es usado por éste en su trabajo, por lo que pudo perfectamente ... simular que era esa otra persona.

Pero, de acuerdo con el ministerio fiscal, que apoya esta parte primera de este motivo, entendemos que el tribunal de instancia no aplicó correctamente a este caso el artículo 401 del código penal.

Sabido es cómo, cuando se recurre en casación por esta vía del número primero del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal, hay que partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, para resolver los diferentes problemas jurídicos que se planteen ( artículo 884.3 de dicha ley procesal).

Pues bien, en tales hechos probados sólo se habla de acciones de ... en las que utilizó el nombre del periodista y cómo se aprovechó de él para hacerse pasar como una persona importante y solvente y así desenvolverse en sus relaciones sociales llegando incluso a defraudar a otros en base a esa simulación de personalidad. Pero en ningún momento se dice nada sobre algo que tuviera que ver con la suplantación de la persona de dicho profesional del periodismo en el ejercicio de sus facultades, derechos u obligaciones, bien relacionadas con ese oficio, bien con cualquier otro aspecto de su vida que hubiera de realizar él mismo.

En conclusión, hubo uso público de nombre supuesto, actividad que ahora ya no es delito, y no usurpación de la personalidad (estado civil) de otra persona.

Hay que estimar esta parte inicial de este motivo primero, lo que nos obliga a un pronunciamiento absolutorio al respecto".

Dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales la sentencia de la audiencia provincial de Zamora de fecha seis del mes de marzo del año 2.024 afirma que "respecto del primero de los delitos, debemos señalar que el delito de usurpación del estado civil previsto en el artículo 401 del código penal es definido por la jurisprudencia (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de junio del año 2.009, que citas las de cinco del mes de mayo del año 1.887, siete del mes de octubre del año 1.882, veintiuno del mes de diciembre del año 1.893, dieciséis del mes de abril del año 1.901, veintitrés del mes de febrero del año 1.935, ocho del mes de marzo del año 1.947, veintisiete del mes de septiembre del año 1.958, cuatro del mes de abril del año 1.960, tres del mes de junio del año 1.966, etc.) viene a determinar que se dice que es condición precisa, para la concurrencia de dicho delito, que la suplantación se lleve a cabo, para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida, y que no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su "status" familiar y social.

En un caso como éste, en el que lo que se está imputando es la contratación de unas líneas telefónicas por parte de los acusados, es decir, la realización de unos hechos concretos y determinados, asumiendo el nombre del acusador particular, lo que no implica la suplantación de la personalidad de una forma que abarque la personalidad y el estado civil de una persona de una forma permanente y continuada y por ello la conducta por la que se acusa no puede ser calificada de este modo".

Por su parte la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Zamora de veintisiete del mes de julio del año 2.020 afirma que "el delito de usurpación de estado civil se encuentra tipificado en el artículo 401 del texto punitivo y precisa para su concurrencia la arrogación por parte del sujeto activo de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad, que exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado".

Por último la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Zaragoza de fecha trece del mes de abril del año 2.011 afirma que, "de otra parte, hay que decir, como establece la sentencia de fecha uno del mes de junio del año 2.009 de la sala segunda del tribunal supremo, que doctrinalmente se han dado muchas definiciones de la figura delictiva estudiada; la más antigua de ellas entiende que "usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera", pero abundan otras concepciones, tales como las siguientes: ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste y ejercitando los derechos y acciones que le competen; no es bastante, se ha sostenido, para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro; la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios; es indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el código, pero se desprende de la propia significación del vocablo; y finalmente la indicada doctrina científica destaca las semejanzas que existen entre la figura estudiada y la de uso de nombre supuesto (artículo 322 del código derogado), diferenciándose de la misma por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad.

Es interesante también destacar que la opinión dominante sostiene que la persona sustituida ha de ser real y existente, nunca imaginaria, y además viva, pues no es apta para la usurpación pasiva la persona fallecida".

Atendido lo expuesto, la sala, siguiendo la opinión dominante, y al haber fallecido el hermano del acusado, entiende que mal podía éste suplantar un estado inexistente, precisamente por la muerte de la persona, pues las personalidad lo mismo que se adquiere por el nacimiento ( artículo 29 del código civil) , se extingue por la muerte ( artículo 32 del código civil) y no debe olvidarse que la personalidad es la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, entre ellas las derivadas del estado que se tenga, y que por tanto, como hemos puesto de manifiesto, la misma (la capacidad jurídica que supone la personalidad) se extingue por la muerte.

Lo expuesto lleva a la absolución del delito de usurpación del estado civil del que venía siendo acusado, con el consiguiente pronunciamiento en cuanto a costas y, en lo proporcional, de oficio".

SEPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como de las audiencias provinciales respecto del delito de usurpación del estado civil al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede en este punto también la confirmación de la resolución dictada por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que es doctrina jurisprudencial que, además de que la persona sustituida ha de ser real y existente, ha de ser una persona viva; por ello incluso para el caso de que existan indicios racionales de que el investigado Ángel Daniel haya podido utilizar la tarjeta, ya sea de crédito o ya sea de débito, de su padre Dionisio tras su fallecimiento el día veinticuatro del mes de enero del año 2.023 y en concreto entre los días dos del mes de febrero del año 2.023 y veintinueve del mes de abril del año 2.023 con unos importes en total por cuantía de 1.531Ž73 euros, en todo caso tales hechos no serían constitutivos de un presunto delito de usurpación del estado civil por cuanto que la persona sustituida ya había fallecido.

B.- En segundo lugar y muy especialmente, además de lo anterior, por cuanto que el delito de usurpación del estado civil exige una auténtica suplantación de la personalidad con cierta permanencia con el propósito de usurpar plenamente la personalidad de la persona sustituida; por el contrario, en todo caso, los hechos aquí objeto de instrucción o de investigación consistirían en que en determinados supuestos concretos y en concreto en dieciocho ocasiones ante determinados establecimientos comerciales el investigado Ángel Daniel ha realizado determinadas compras utilizando la tarjeta de crédito o de débito de su fallecido padre Dionisio como si fuese él; por tanto los hechos objeto de instrucción o de investigación no consisten en que de manera generalizada y ante terceras personas ha sustituido o suplantado la personalidad de su citado fallecido padre sino en hechos concretos y determinados, lo cual no es constitutivo de delito desde la despenalización del delito de uso público de nombre supuesto.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,