Auto Penal 60/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 19/2026 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante María Purificación contra el auto de fecha uno del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número uno de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 76/2.025 por el que acordaba incoar procedimiento penal de diligencias previas diligencias previas y al mismo tiempo la inadmisión a trámite de la querella presentada por la persona más arriba citada María Purificación contra Jacinta y contra Estefanía y en consecuencia el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar la mencionada parte apelante María Purificación que los hechos relacionados en el escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de acoso previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, bien de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173 del código penal, bien de un delito de calumnias previsto y penado en el artículo 205 del código penal o bien de un delito de injurias graves con publicidad entre particulares previsto y penado en el artículo 208 del código penal.

Independientemente de que los órganos jurisdiccionales españoles pueden no ser competentes para el conocimiento de los hechos atribuidos a la parte querellada e investigada Estefanía, conforme al artículo veintitrés y apartado segundo de la ley orgánica 6/1.985 de uno del mes de julio del poder judicial, ya que tiene su domicilio en Suiza, ya que se desconoce su nacionalidad, ya que se desconoce el lugar de comisión o de ejecución de los actos y hechos a ella atribuidos y ya que se desconoce si los actos y hechos a ella atribuidos son constitutivos de infracción penal en el país de su domicilio o residencia (Suiza), en todo caso se va a entrar a analizar la admisión o inadmisión del escrito de querella o en la terminología de los artículos 312 y 313 de real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal su admisión o su desestimación.

SEGUNDO.-Para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011, 193/2.011 y 26/2.019).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado al proceso sino sólo porque hay razones fácticas y normativas que justifican que sea llamado como tal.

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitoria el tribunal constitucional ( sentencias del tribunal constitucional 41/1.998 y 87/2.001), debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Es cierto, sin embargo, que el juez de instrucción en la fase de admisión no dispone de un espacio de control de admisión excesivamente amplio. En puridad, la ley de enjuiciamiento criminal (artículos 269 y 313) lo limita al control de tipicidad de los hechos introducidos en la querella y de apariencia de que los mismos no sean falsos si bien este estándar de control se ha extendido al de la verosimilitud objetiva, esto es, que lo relatado haya podido ocurrir en términos de razonable probabilidad".

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( sentencia del tribunal constitucional número 31/1.996 de veintisiete del mes de febrero, que se hace eco de las sentencias del tribunal constitucional número 111/1.995 de cuatro del mes de julio, 157/1.990 de dieciocho del mes de octubre, 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre y 108/1.983 de veintinueve del mes de noviembre)".

TERCERO.-Ahora bien, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no se trata de entrar a valorar la prueba todavía ni siquiera practicada ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de la prueba que en su momento se practique debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral.

En efecto, resulta preciso recordar, en orden a decidir sobre la admisión a trámite de una querella, que el tribunal constitucional ha declarado que, en el marco del artículo 24.1 de la constitución española, no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del juez o tribunal, aunque sea liminar, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, se inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para comprobar si se ha respetado adecuadamente el ius ut procedatur del querellante, todo ello sin perjuicio de la parquedad o concentración del razonamiento y, por lo tanto, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión ( sentencias del tribunal constitucional 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre, 297/1.994 de catorce del mes de noviembre, 94/2.001 de dos del mes de abril, 63/2.005 de catorce del mes de marzo, 176/2.006 de cinco del mes de junio, 34/2.008 de veinticinco del mes de febrero, 106/2.011 de veinte del mes de junio y autos del tribunal constitucional 348/1.992 de diecinueve del mes de noviembre, 360/2.003 de diez del mes de noviembre, 70/2.004 de cuatro del mes de marzo, 193/2.006 de diecinueve del mes de junio).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que no procederá la admisión a trámite de una querella, aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella, cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito. Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del tribunal supremo viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse ab initio por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la teórica tipicidad del relato de hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (autos del tribunal supremo de dieciséis del mes de noviembre del año 2.009, diecinueve del mes de julio del año 2.010, veintiséis del mes de septiembre del año 2.011, once del mes de octubre del año 2.013, cuatro del mes de diciembre del año 2.015 y veintisiete del mes de abril del año 2.017).

Debe repararse en que en el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal, en lo que a la cuestión de fondo se refiere, establece que se "desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito (...)".

En el sentido que se viene expresando, el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciocho del mes de junio del año 2.012 (reproducido, en lo menester, por los posteriores autos del tribunal supremo de veintiuno del mes de enero del año 2.015 y cinco del mes de enero del año 2.016) proclamaba que "el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito. Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional".

En igual sentido el auto de la sección tercera de la audiencia nacional de fecha doce del mes de noviembre del año 2.021 afirma que "de otro lado, y respecto de las alegaciones de los recurrentes, negando ya en este estadio inicial la tipicidad penal de los hechos, su participación en los mismos o la existencia de responsabilidad penal en su conducta, diremos que también esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional ha recordado en, entre otros, el reciente auto número 109/2.021 de fecha veintiséis del mes de marzo del corriente año 2.021 que: "Como ya tuvimos ocasión de indicar en nuestro auto número 59/2.021 de fecha doce del pasado mes de febrero del año 2.021 de esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional (citado por el ministerio fiscal en su escrito de oposición al previo recurso de reforma y por la instructora en su auto resolutorio de dicho previo recurso de reforma), dictado en resolución del recurso de apelación interpuesto en nombre de otro querellado contra el mismo auto de admisión de querella ahora recurrido, "las alegaciones del apelante-querellado carecen de eficacia desvirtuante de los sólidos razonamientos del instructor al señalar, en el primer fundamento jurídico, que, al disponer el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal que se inadmitirá la querella si los hechos en que se funda no constituyen delito o cuando no se considera competente para instruir el sumario, se trata de una previsión legal formulada de forma negativa. La ley procesal no dispone que el juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral con carácter provisional, para en éste, en su caso, realizar el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir definitivamente su existencia".

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal, es lo cierto que el mencionado delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") previsto y penado en el artículo 172 ter y apartado primero del código penal desde su creación mediante la ley orgánica 1/2015 de treinta del mes de marzo, por la que se modifica la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal, y hasta su reciente reforma mediante la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual por la que se acuerda la modificación de la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal con efectos desde el día siete del mes de octubre del año 2.022 tenía la siguiente redacción: "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

Sobre el presente delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal se ha pronunciado la sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha ocho del mes de mayo del año 2.017, la cual literalmente afirma que "con la introducción del artículo 172 ter del código penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1.990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1.996, año en que ya existía legislación específica no sólo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela, a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad, que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del artículo 172 ter 2 del código penal que anima la decisión adoptada por el juzgado de lo penal refrendada por la audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones, ni se nos pide, de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias".

Sigue afirmando la mencionada sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo que "la reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatro apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudieran haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada ...), examinados fuera de su contexto, es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios, la calma durante el período intermedio, así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio ...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima, hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...), que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas (sociológica, psicológica o psiquiátrica) se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta ... . Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el artículo 172 ter del código penal, pues sólo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de julio del año 2.017 afirma que "retenemos en este momento la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la exposición de motivos de dicha ley:

" ... También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento ... ".

En definitiva, el legislador, al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento ("stalking"), lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que, sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal, al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso, es de las personas a las que se refiere el artículo 173 del código penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido, el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a.- Que la actividad sea insistente.

b.- Que sea reiterada.

c.- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d.- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y "reiteración" son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la real academia de la lengua que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la real academia de la lengua la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza (un continuum) que se repite en el tiempo en un período no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a.- Repetitivo en el momento en que se inicia.

b.- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021 afirma que "con todo ello no sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas.

Del análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:

1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

2.- No hace falta que se evidencie que esos hechos probados le afecten en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el "antes" y el "después" a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia, es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.

3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos, es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias.

4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del artículo 172 ter del código penal (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del "hombre/mujer medio/a", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.

Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.

7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.

8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.

9.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible.

La susceptibilidad de la víctima, para alterar su vida ante meras molestias que no pueden incardinarse en actos de acoso, no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de éstos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.

10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimientos de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.

11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.

Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.

12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.

13.- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que, de ser así, en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del artículo 172 ter del código penal".

Además de ello la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.022 afirma que "el tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( sentencia del tribunal supremo número 324/2.017 de ocho del mes de mayo: "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

El tipo subjetivo exige en el autor el conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas".

Expuesto lo anterior, tras las reformas operadas en el mencionado artículo 172 ter del código penal tanto por la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual como por la disposición final 2.2 de la ley orgánica 1/2023 de veintiocho del mes de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2.010 de tres del mes de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ya no se exige en el tipo penal como resultado que se "altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana" sino simplemente que se "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación sobre el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, hay que señalar que es cierto que en el escrito de querella se detallan o se relacionen múltiples actos de hostigamiento o invasivos presuntamente cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía; como consecuencia de lo anterior es cierto que en el escrito de querella se relacionan diferentes hechos que conforman parte de los elementos del tipo penal del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento.

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento citado es un delito de resultado en el que se exige que como consecuencia de los actos invasivos o de hostigamiento la parte presuntamente perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana, esto es, para la comisión del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento no basta con la realización por la parte investigada de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos sino que además de ello se exige que como consecuencia de la ejecución de tales múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos la parte perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana.

Expuesto lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella no se detalla o no se relaciona en ningún momento en qué sentido se ha visto alterado o modificado el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación, esto es, conforme a la redacción del escrito de querella, pese a la existencia de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos, no se menciona que se haya alterado o se haya modificado en ningún momento el normal desarrollo de su vida cotidiana, ya que, en el caso de haberse alterado o modificado tal normal desarrollo de su vida cotidiana por mínimo que fuese, lógicamente la mencionada parte querellante y acusación particular en su escrito de querella hubiese descrito en qué han consistido tal alteración o tal modificación de su vida cotidiana.

Por tanto, al tratarse el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal de un delito de resultado, al exigirse tal resultado como elemento objetivo del tipo y al no describirse tal resultado en el escrito de querella, ya que, se reitera, no se detalla ninguna alteración ni ninguna modificación en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte querellante y aquí parte apelante María Purificación, los hechos relatados en tal escrito de querella no pueden ser constitutivos del mencionado delito de acoso, de acecho o de hostigamiento del citado precepto penal.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito contra la integridad moral del artículo 173 y apartado primero del código penal, sobre el concepto y contenido del delito contra la integridad moral tiene establecido la jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha veintiuno del mes de junio del año 2.016 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) que "1.- El artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del título VII del libro II del código penal, como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad física, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( sentencias del tribunal supremo 1.061/2.009 de veintinueve del mes de octubre, 629/2.008 de diez del mes de octubre, 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre y 38/2.007 de treinta y uno del mes de enero). Se trata de un tipo delictivo (dice la sentencia del tribunal supremo 889/2005 de treinta del mes de junio) de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto que supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o del que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola ( sentencia del tribunal supremo 889/2.005 de treinta del mes de junio).

La integridad moral, por ello, es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto ( sentencia del tribunal supremo 1.218/2.014 de dos del mes de noviembre).

Según el tribunal constitucional, las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución española (torturas, penas o tratos inhumanos) son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una mimas escala que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien lo sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( sentencias del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril y 213/2.005 de veinticinco del mes de febrero).

Por ello se puede hablar de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto o, si se prefiere, podría hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad ( sentencias del tribunal supremo 1.208/2.004 de dos del mes de noviembre y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

2.- En cuanto a qué debe entenderse como trato degradante, de conformidad con el tribunal europea de derechos humanos, es el que pueda crear en la victima sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral ( sentencias del tribunal supremo 1.122/1.998 de veintinueve del mes de septiembre y 457/2.003 de catorce del mes de noviembre).

3.- Y respecto a la exigencia de conducta única o repetida, la jurisprudencia ha puesto el acento, de acuerdo con el tipo, en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integra las notas que vertebran el tipo o bien una conducta mantenida en el tipo ( sentencias del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

En efecto el núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que en cierta opinión doctrinal parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito, a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello" ( sentencias del tribunal supremo 819/2.002 de ocho del mes de mayo, 1.564/2.002 de siete del mes de octubre y 1.061/2.009 de veintiséis del mes de octubre).

En el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia que se ha transcrito en el motivo anterior, resultan de manera evidente los elementos del delito a que se ha hecho referencia y en modo alguno el delito de detención ilegal subsume al delito contra la integridad moral; el delito de detención ilegal lleva aparejado el delito contra la integridad moral, pues es obvio que se puede privar de libertad a una persona sin necesidad de someterle al trato que recibió, siendo doctrina consolidada que, "la distinta naturaleza del bien jurídico protegido, así como la mecánica comisiva en uno y otro delito, avalan la autonomía propia de cada una de estas figuras delictivas, que, de concurrir, deben sancionarse separadamente como concurso real. La doctrina de esta sala ( sentencias del tribunal supremo de veintiséis del mes de diciembre del año 2.004 y las números 1.218/2.004, 414/2.007 y 891/2.008) tiene sentado, como expresa el tribunal a quo, que el delito contra la integridad moral del artículo 173 resultará compatible con el delito de detención ilegal, que se consumó en el caso de autos, siempre que el atentado contra la integridad moral suponga un plus respecto del delito de detención ilegal. Ambas figuras delictivas son perfectamente compatibles, desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica, tal como sustenta la sala de lo penal del tribunal supremo, disponiendo que "el derecho a la libertad personal, en efecto, es inherente a la dignidad de la persona; pero tal derecho no engloba todas las facetas de la integridad moral de la persona, inherente igualmente a la dignidad personal ( artículo 10.1 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 1.237/2.011 de once del mes de noviembre). Existen un sinfín de conductas que causan humillación, vejación, sufrimiento físico o psíquico para una persona, plenamente injustificados o absolutamente desproporcionados, igualmente prohibidos por el ordenamiento jurídico ( sentencia del tribunal supremo 101/2.007 de siete del mes de febrero). O como recuerda la sentencias del tribunal supremo 1.315/2.006 de uno del mes de julio, es inexistente un concurso aparente de normas al impedirlo la diversidad de bienes jurídicos protegidos por la detención ilegal (libertad deambulatoria) y el delito de trato degradante (dignidad humana e integridad moral) y la ausencia de relación de consunción entre el contenido de ilícito y la culpabilidad entre una y otra de dichas infracciones penales al no tratarse de hechos posteriores copenados o de los denominados como "acompañantes característicos"".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.016 (ponente D. Antonio del Moral García) afirma que "sobre la primera cuestión casi basta con remitirse al fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Los golpes en la forma en que se efectúan revelan una dominación que emerge de la situación del golpeado (ebrio, atado) y encierran una clara connotación despectiva y vejatoria que degrada a la víctima, que se ve tratada como desecho. No puede negarse el contenido degradante de la agresión. No es una agresión sin más (un simple encararse para afear la actitud o un zarandeo); es una agresión que cosifica a la víctima, totalmente indefensa y a merced del capricho del agresor. Las referencias jurisprudenciales, encomiablemente sintetizadas en el dictamen del fiscal, refrendan estas apreciaciones.

Dice la sentencia del tribunal supremo 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre que " ... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor".

No cabe la menor duda de que tanto nuestra constitución como el código penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del código penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta, pues, obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( artículo diez de la constitución española) , pero ésta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un estado de derecho. El tribunal constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio nos puede servir de paradigma de la posición de dicho tribunal al decir que el artículo quince de la constitución española garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular"; así, pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (artículo quince) y jurídico-penal (artículos 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el tribunal constitucional viene vinculando, como ya hemos señalado, la integridad con la inviolabilidad de la persona ( sentencias del tribunal constitucional 120/1.990, 137/1.990 y 57/1.994) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta sala en sentencia tres del mes de octubre del año 2.001 analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El artículo quince de la constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

La sentencia del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero abunda en esas ideas, aunque analizando el artículo 173 del código penal, lo que exige adaptaciones para la proyección al caso ahora analizado que contempla un atentado no grave siendo así que el artículo 173.1 sólo se refiere al menoscabo grave de la integridad moral: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque".

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso; nos referimos a la nota de la gravedad " ... menoscabando gravemente su integridad moral ... ", nos dice el artículo 173 del código penal; esta exigencia de gravedad deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173, sino sólo los más lesivos; ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los tribunales internacionales y de la jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes ( sentencia del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril):

a.- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b.- La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c.- Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

De la sentencia del tribunal supremo 159/2.011 de veintiocho del mes de febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona y con los conceptos de incolumidad e integridad personal".

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, significativamente las sentencias dictadas en dieciocho del mes de enero del año 1.978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia (sentencias de veinticinco del mes de abril del año 1.978 (caso Tyrer), de seis del mes de noviembre del año 1.980 (caso Guzzardi), de veinticinco del mes de febrero del año 1.982 (caso Campbell y Cossans), de siete del mes de julio del año 1.989 (caso Soering), de veinte del mes de marzo del año 1.991 (caso Cruz Varas y otros) y de treinta del mes de octubre del año 1.991 (caso Vilvarajah y otros). El tribunal constitucional, por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes) son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" ( sentencias del tribunal constitucional 137/1.990 y 57/1.994).

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque... ".

La sentencia del tribunal supremo 19/2.015 de veintidós del mes de enero en línea con las anteriores reza así: "El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

De este modo, integra el delito del artículo 175 del código penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público, abusando de su cargo, que, aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el artículo 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas; si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el artículo 177 del código penal. En idéntico sentido sentencia del tribunal supremo 1.246/2.009 de treinta del mes de noviembre.

La sentencia del tribunal supremo 403/2.014 de trece del mes de mayo es un buen referente: hay atentado a la integridad moral en la agresión a detenidos esposados sin capacidad de respuesta.

No puede extremarse la parificación con el catálogo de conductas que sin carácter de numerus clausus se recogen en el artículo 174 (tortura), que acaba además con una cláusula abierta: atentar de cualquier otro modo contra la integridad moral. La disección que hace el recurrente extrayendo los actos agresivos (dos patadas, un manotazo y otros golpes menores) de su concreto contexto y concretas circunstancias no es de recibo. Por supuesto que dos patadas, un manotazo y otros golpes menores sin más no constituyen per se un atentado a la integridad moral. Pero en el marco en que se producen esos hechos (quién es el agresor, quién la víctima, actitud de aquélla, situación de ésta, forma de las patadas), sí que encierran ese contenido afectante no sólo a la integridad física, sino también a la integridad moral, incidiendo en el propio sentimiento de auto-estima: quien es agredido así se siente tratado como un objeto inerte".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173.1 del código penal al presente supuesto objeto de recurso de apelación consistentes sucintamente en un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico y que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima, es lo cierto que en los hechos narrados en el escrito de querella no se aprecia ni la ejecución de actos de claro e inequívoco contenido vejatorio para la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación ni la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico por dicha parte procesal ni que los comportamientos realizados por cualquiera de las dos partes querelladas tanto Jacinta como Estefanía sean degradantes o humillantes con una especial incidencia en el concepto de dignidad de la mencionada parte presuntamente perjudicada y querellante.

Es lo cierto que en el escrito de querella se describen y se detallan múltiples actos persistentes y reiterados cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía y que tal vez, en su caso, tales actos o tales hechos narrados en el escrito de querella puedan ser constitutivos de un presunto delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves con publicidad previsto y penado en los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal; ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que no estamos, a la vista de loe hechos narrados en el escrito de querella, ante tratamientos inhumanos o degradantes cometidos por parte de particulares, ni que haya utilizado la parte querellada una situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de la parte querellante y presuntamente perjudicada, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

El delito contra la integridad moral es algo más y distinto que los delitos de calumnias o de injurias, esto es, es algo más y distinto que los delitos contra el honor; por ello, dado que en el escrito de querella se narran unos diferentes actos o hechos persistentes y reiterados en el tiempo que tal vez puedan ser constitutivos de un delito continuado contra el honor, pero no se narran actos o hechos qua puedan ser constitutivos de un delito contra la integridad moral, procede en este punto también la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

OCTAVO.-Por último se afirma por la acusación particular María Purificación que los hechos objeto del escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o bien de un delito de injurias graves hechas con publicidad entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Sobre la necesidad de haber presentado acto de conciliación para la persecución de un presunto delito de calumnias de los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal es constante la doctrina jurisprudencial en el sentido de que es preceptiva la presentación de la certificación de haberse celebrado acto de conciliación conforme al artículo 804 del real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León afirma que "en otro caso, y si no se compartiera tal entendimiento de las cosas y si el apelante considerara que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de injurias graves o de calumnia, el sobreseimiento y el archivo provisional debería mantenerse igualmente al no haber dado el apelante cumplimiento a los requisitos de procedibilidad para la persecución de aquella clase de delitos como son la previa conciliación y la interposición de querella a que se refieren los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal y 215 del código penal".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha nueve del mes de enero del año 2.019 afirma que, "pasando a continuación a analizar la cuestión de fondo, en cuando a que los hechos denunciados, entre otros tipos penales, son constitutivos de presuntos delitos de calumnia y de injurias, cabe indicar que con respecto a éstos se requiere la interposición de querella, según establece el artículo 215.1 del código penal, en cuanto que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida o de su representante legal. Y, a su vez, conforme a los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitos de calumnias e injurias inferidas a particulares, haya mediado o no publicidad, es necesario la presentación de la certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación, entre querellante y querellado, lo que integra un requisito de procedibilidad que ha sido considerado no obstante como subsanable.

De modo que la iniciación del proceso por delito de injurias y calumnias entre particulares se encuentra supeditado por un lado a la presentación de querella y por otra parte a la celebración o intento de celebración del acto de conciliación entre querellante y querellado, según los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, que imponen la obligación de acompañar con la querella la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, sin que, como dice el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, pueda admitirse querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

Esta segunda exigencia se configura en la ley como un requisito de procedibilidad, por lo que, si no se acredita su cumplimiento antes de la presentación de la querella, no es posible iniciar el proceso, pudiendo plantearse el juzgado la insuficiencia de la certificación y en general el cumplimiento del requisito bien a instancia de parte o incluso de oficio.

Pero en virtud de ello, en lo que respecta al presenta caso, ni tan siquiera se ha presentado la correspondiente querella, con respecto a los delitos de calumnia e injuria pretendidos por la parte recurrente".

Por su parte su parte el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León de fecha cinco del mes de julio del año 2.024 en su fundamento de derecho primero afirma que "los hechos objeto de denuncian podrían ser constitutivos de un delito de calumnia del artículo 205 del código penal, hechos que en todo caso precisarían de una mayor concreción y amplitud. En el presente procedimiento es preciso el cumplimiento de dos requisitos de procedibilidad:

A.- La presentación de la oportuna querella, tal como dispone el artículo 215.1 del código penal.

B.- La presentación de la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre el denunciante y el denunciado, tal como exige el artículo 278 de la ley de enjuiciamiento criminal, respecto de los delitos que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, y el artículo 804 del citado texto procesal que, de manera particular e imperativa, dispone que no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

La cuestión relativa al concurso o no de los presupuestos procesales que condicionan la válida constitución de la relación jurídica procesal es de derecho necesario y como tal exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase del procedimiento y con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de requisitos de orden público. En este sentido, enseña la sentencia del tribunal constitucional 165/1.996 que, dada la estrecha relación existente entre principio dispositivo e incongruencia, ésta no existe cuando la resolución versa sobre puntos que, de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales por su carácter de orden público ( sentencias del tribunal constitucional 77/1.986, 61/1.989 y 222/1.994).

Ya algunas resoluciones judiciales, al interpretar el artículo 215 del código penal, al exigir necesariamente la interposición de querella de la parte ofendida, habían entendido que se había producido la derogación tácita del artículo 4.1 de la ley 62/1.978, que a su vez había sustituido la exigencia de querella por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliación cuando se tratase de injurias o calumnias realizadas con publicidad (sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de enero del año 2.001), pero en estos momentos no existe la menor duda de ello pues la disposición derogatoria única de la ley orgánica 38/2.002, cuya entrada en vigor se produjo el veintiocho del mes de abril del año 2.003, derogó expresamente los artículos uno a cinco de la referida ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. No hay, por tanto, duda alguna sobre cuál ha sido la voluntad del legislador, quien, con la derogación de tales preceptos, ha hecho desaparecer las especialidades procedimentales existentes en los supuestos de delitos de calumnia e injuria entre particulares con publicidad y ha establecido un sistema único y general sin distinción alguna, reforzando el carácter privado de las figuras estudiadas ( sentencias del tribunal supremo 877/2.011 y de diecinueve del mes de septiembre del año 2.013, entre otras muchas). En el presente procedimiento faltan ambos requisitos, pues las diligencias se abren con la comparecencia que el perjudicado hace en dependencias policiales denunciando los hechos. Falta, por tanto, los requisitos de procedibilidad, como acertadamente señala la instructora. No obstante, la sala considera que esos requisitos son subsanables por lo que procede estimar el recurso y conceder al denunciante un plazo razonable para que presente la oportuna querella y la certificación del acto de conciliación, con expresión detallada de los hechos objeto de la misma y, presentada, se resuelva por la instructora sobre la admisibilidad de la misma a trámite y, si, transcurrido el plazo, no se subsanan tales defectos, lo que procederá será el archivo del procedimiento".

Por último el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veinte del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La razón no reside en la atipicidad de los hechos presuntos denunciados, sino en la ausencia de dos ineludibles condiciones de procedibilidad. La primera, y tal como dispone el artículo 215 del código penal, la necesidad de querella como instrumento para el ejercicio de la acción penal por el perjudicado. La segunda, como previene el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, haberse celebrado, con carácter previo a su presentación, acto de conciliación con el querellado o haberse intentado sin efecto."

En este concreto supuesto la sala segunda de lo penal del tribunal supremo ante la falta de cumplimiento de tales dos requisitos de perseguibilidad no cuerda conceder un plazo para su subsanación, para el caso de que la falta del cumplimiento de tales requisitos fuera subsanable, sino que acuerda directamente la inadmisión del escrito de denuncia.

NOVENO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como de las audiencias provinciales sobre la necesidad de presentar certificación de haberse celebrado acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto en los delitos tanto de calumnias como de injurias graves con publicidad entre particulares al presente supuesto objeto de recurso de apelación, siendo además la apreciación de tal requisito de perseguibilidad o de procedibilidad aplicable de oficio, es lo cierto que junto con el escrito de querella interpuesto por María Purificación no se acompaña ninguna certificación de haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto; pero es más, además de lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella en ningún momento se narra o se detalla haberse celebrado o al menos haberse intentado sin efecto tal acto de conciliación.

Por tanto, ante la falta de cumplimiento del presente requisito de perseguibilidad o de procedibilidad por la parte querellante, no puede ser admitido a trámite el escrito de querella ni por la comisión de un presunto delito de calumnias ni por la comisión de un presunto delito de injurias graves con publicidad entre particulares, por lo que en definitiva procede la confirmación también en este punto o pronunciamiento del auto dictado por el juzgado de instrucción.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante María Purificación contra el auto de fecha uno del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número uno de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 76/2.025 por el que acordaba incoar procedimiento penal de diligencias previas diligencias previas y al mismo tiempo la inadmisión a trámite de la querella presentada por la persona más arriba citada María Purificación contra Jacinta y contra Estefanía y en consecuencia el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar la mencionada parte apelante María Purificación que los hechos relacionados en el escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de acoso previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, bien de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173 del código penal, bien de un delito de calumnias previsto y penado en el artículo 205 del código penal o bien de un delito de injurias graves con publicidad entre particulares previsto y penado en el artículo 208 del código penal.

Independientemente de que los órganos jurisdiccionales españoles pueden no ser competentes para el conocimiento de los hechos atribuidos a la parte querellada e investigada Estefanía, conforme al artículo veintitrés y apartado segundo de la ley orgánica 6/1.985 de uno del mes de julio del poder judicial, ya que tiene su domicilio en Suiza, ya que se desconoce su nacionalidad, ya que se desconoce el lugar de comisión o de ejecución de los actos y hechos a ella atribuidos y ya que se desconoce si los actos y hechos a ella atribuidos son constitutivos de infracción penal en el país de su domicilio o residencia (Suiza), en todo caso se va a entrar a analizar la admisión o inadmisión del escrito de querella o en la terminología de los artículos 312 y 313 de real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal su admisión o su desestimación.

SEGUNDO.-Para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011, 193/2.011 y 26/2.019).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado al proceso sino sólo porque hay razones fácticas y normativas que justifican que sea llamado como tal.

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitoria el tribunal constitucional ( sentencias del tribunal constitucional 41/1.998 y 87/2.001), debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Es cierto, sin embargo, que el juez de instrucción en la fase de admisión no dispone de un espacio de control de admisión excesivamente amplio. En puridad, la ley de enjuiciamiento criminal (artículos 269 y 313) lo limita al control de tipicidad de los hechos introducidos en la querella y de apariencia de que los mismos no sean falsos si bien este estándar de control se ha extendido al de la verosimilitud objetiva, esto es, que lo relatado haya podido ocurrir en términos de razonable probabilidad".

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( sentencia del tribunal constitucional número 31/1.996 de veintisiete del mes de febrero, que se hace eco de las sentencias del tribunal constitucional número 111/1.995 de cuatro del mes de julio, 157/1.990 de dieciocho del mes de octubre, 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre y 108/1.983 de veintinueve del mes de noviembre)".

TERCERO.-Ahora bien, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no se trata de entrar a valorar la prueba todavía ni siquiera practicada ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de la prueba que en su momento se practique debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral.

En efecto, resulta preciso recordar, en orden a decidir sobre la admisión a trámite de una querella, que el tribunal constitucional ha declarado que, en el marco del artículo 24.1 de la constitución española, no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del juez o tribunal, aunque sea liminar, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, se inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para comprobar si se ha respetado adecuadamente el ius ut procedatur del querellante, todo ello sin perjuicio de la parquedad o concentración del razonamiento y, por lo tanto, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión ( sentencias del tribunal constitucional 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre, 297/1.994 de catorce del mes de noviembre, 94/2.001 de dos del mes de abril, 63/2.005 de catorce del mes de marzo, 176/2.006 de cinco del mes de junio, 34/2.008 de veinticinco del mes de febrero, 106/2.011 de veinte del mes de junio y autos del tribunal constitucional 348/1.992 de diecinueve del mes de noviembre, 360/2.003 de diez del mes de noviembre, 70/2.004 de cuatro del mes de marzo, 193/2.006 de diecinueve del mes de junio).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que no procederá la admisión a trámite de una querella, aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella, cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito. Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del tribunal supremo viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse ab initio por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la teórica tipicidad del relato de hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (autos del tribunal supremo de dieciséis del mes de noviembre del año 2.009, diecinueve del mes de julio del año 2.010, veintiséis del mes de septiembre del año 2.011, once del mes de octubre del año 2.013, cuatro del mes de diciembre del año 2.015 y veintisiete del mes de abril del año 2.017).

Debe repararse en que en el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal, en lo que a la cuestión de fondo se refiere, establece que se "desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito (...)".

En el sentido que se viene expresando, el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciocho del mes de junio del año 2.012 (reproducido, en lo menester, por los posteriores autos del tribunal supremo de veintiuno del mes de enero del año 2.015 y cinco del mes de enero del año 2.016) proclamaba que "el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito. Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional".

En igual sentido el auto de la sección tercera de la audiencia nacional de fecha doce del mes de noviembre del año 2.021 afirma que "de otro lado, y respecto de las alegaciones de los recurrentes, negando ya en este estadio inicial la tipicidad penal de los hechos, su participación en los mismos o la existencia de responsabilidad penal en su conducta, diremos que también esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional ha recordado en, entre otros, el reciente auto número 109/2.021 de fecha veintiséis del mes de marzo del corriente año 2.021 que: "Como ya tuvimos ocasión de indicar en nuestro auto número 59/2.021 de fecha doce del pasado mes de febrero del año 2.021 de esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional (citado por el ministerio fiscal en su escrito de oposición al previo recurso de reforma y por la instructora en su auto resolutorio de dicho previo recurso de reforma), dictado en resolución del recurso de apelación interpuesto en nombre de otro querellado contra el mismo auto de admisión de querella ahora recurrido, "las alegaciones del apelante-querellado carecen de eficacia desvirtuante de los sólidos razonamientos del instructor al señalar, en el primer fundamento jurídico, que, al disponer el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal que se inadmitirá la querella si los hechos en que se funda no constituyen delito o cuando no se considera competente para instruir el sumario, se trata de una previsión legal formulada de forma negativa. La ley procesal no dispone que el juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral con carácter provisional, para en éste, en su caso, realizar el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir definitivamente su existencia".

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal, es lo cierto que el mencionado delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") previsto y penado en el artículo 172 ter y apartado primero del código penal desde su creación mediante la ley orgánica 1/2015 de treinta del mes de marzo, por la que se modifica la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal, y hasta su reciente reforma mediante la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual por la que se acuerda la modificación de la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal con efectos desde el día siete del mes de octubre del año 2.022 tenía la siguiente redacción: "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

Sobre el presente delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal se ha pronunciado la sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha ocho del mes de mayo del año 2.017, la cual literalmente afirma que "con la introducción del artículo 172 ter del código penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1.990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1.996, año en que ya existía legislación específica no sólo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela, a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad, que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del artículo 172 ter 2 del código penal que anima la decisión adoptada por el juzgado de lo penal refrendada por la audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones, ni se nos pide, de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias".

Sigue afirmando la mencionada sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo que "la reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatro apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudieran haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada ...), examinados fuera de su contexto, es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios, la calma durante el período intermedio, así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio ...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima, hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...), que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas (sociológica, psicológica o psiquiátrica) se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta ... . Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el artículo 172 ter del código penal, pues sólo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de julio del año 2.017 afirma que "retenemos en este momento la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la exposición de motivos de dicha ley:

" ... También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento ... ".

En definitiva, el legislador, al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento ("stalking"), lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que, sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal, al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso, es de las personas a las que se refiere el artículo 173 del código penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido, el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a.- Que la actividad sea insistente.

b.- Que sea reiterada.

c.- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d.- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y "reiteración" son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la real academia de la lengua que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la real academia de la lengua la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza (un continuum) que se repite en el tiempo en un período no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a.- Repetitivo en el momento en que se inicia.

b.- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021 afirma que "con todo ello no sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas.

Del análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:

1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

2.- No hace falta que se evidencie que esos hechos probados le afecten en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el "antes" y el "después" a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia, es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.

3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos, es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias.

4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del artículo 172 ter del código penal (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del "hombre/mujer medio/a", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.

Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.

7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.

8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.

9.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible.

La susceptibilidad de la víctima, para alterar su vida ante meras molestias que no pueden incardinarse en actos de acoso, no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de éstos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.

10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimientos de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.

11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.

Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.

12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.

13.- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que, de ser así, en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del artículo 172 ter del código penal".

Además de ello la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.022 afirma que "el tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( sentencia del tribunal supremo número 324/2.017 de ocho del mes de mayo: "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

El tipo subjetivo exige en el autor el conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas".

Expuesto lo anterior, tras las reformas operadas en el mencionado artículo 172 ter del código penal tanto por la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual como por la disposición final 2.2 de la ley orgánica 1/2023 de veintiocho del mes de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2.010 de tres del mes de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ya no se exige en el tipo penal como resultado que se "altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana" sino simplemente que se "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación sobre el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, hay que señalar que es cierto que en el escrito de querella se detallan o se relacionen múltiples actos de hostigamiento o invasivos presuntamente cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía; como consecuencia de lo anterior es cierto que en el escrito de querella se relacionan diferentes hechos que conforman parte de los elementos del tipo penal del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento.

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento citado es un delito de resultado en el que se exige que como consecuencia de los actos invasivos o de hostigamiento la parte presuntamente perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana, esto es, para la comisión del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento no basta con la realización por la parte investigada de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos sino que además de ello se exige que como consecuencia de la ejecución de tales múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos la parte perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana.

Expuesto lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella no se detalla o no se relaciona en ningún momento en qué sentido se ha visto alterado o modificado el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación, esto es, conforme a la redacción del escrito de querella, pese a la existencia de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos, no se menciona que se haya alterado o se haya modificado en ningún momento el normal desarrollo de su vida cotidiana, ya que, en el caso de haberse alterado o modificado tal normal desarrollo de su vida cotidiana por mínimo que fuese, lógicamente la mencionada parte querellante y acusación particular en su escrito de querella hubiese descrito en qué han consistido tal alteración o tal modificación de su vida cotidiana.

Por tanto, al tratarse el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal de un delito de resultado, al exigirse tal resultado como elemento objetivo del tipo y al no describirse tal resultado en el escrito de querella, ya que, se reitera, no se detalla ninguna alteración ni ninguna modificación en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte querellante y aquí parte apelante María Purificación, los hechos relatados en tal escrito de querella no pueden ser constitutivos del mencionado delito de acoso, de acecho o de hostigamiento del citado precepto penal.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito contra la integridad moral del artículo 173 y apartado primero del código penal, sobre el concepto y contenido del delito contra la integridad moral tiene establecido la jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha veintiuno del mes de junio del año 2.016 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) que "1.- El artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del título VII del libro II del código penal, como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad física, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( sentencias del tribunal supremo 1.061/2.009 de veintinueve del mes de octubre, 629/2.008 de diez del mes de octubre, 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre y 38/2.007 de treinta y uno del mes de enero). Se trata de un tipo delictivo (dice la sentencia del tribunal supremo 889/2005 de treinta del mes de junio) de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto que supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o del que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola ( sentencia del tribunal supremo 889/2.005 de treinta del mes de junio).

La integridad moral, por ello, es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto ( sentencia del tribunal supremo 1.218/2.014 de dos del mes de noviembre).

Según el tribunal constitucional, las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución española (torturas, penas o tratos inhumanos) son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una mimas escala que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien lo sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( sentencias del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril y 213/2.005 de veinticinco del mes de febrero).

Por ello se puede hablar de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto o, si se prefiere, podría hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad ( sentencias del tribunal supremo 1.208/2.004 de dos del mes de noviembre y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

2.- En cuanto a qué debe entenderse como trato degradante, de conformidad con el tribunal europea de derechos humanos, es el que pueda crear en la victima sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral ( sentencias del tribunal supremo 1.122/1.998 de veintinueve del mes de septiembre y 457/2.003 de catorce del mes de noviembre).

3.- Y respecto a la exigencia de conducta única o repetida, la jurisprudencia ha puesto el acento, de acuerdo con el tipo, en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integra las notas que vertebran el tipo o bien una conducta mantenida en el tipo ( sentencias del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

En efecto el núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que en cierta opinión doctrinal parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito, a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello" ( sentencias del tribunal supremo 819/2.002 de ocho del mes de mayo, 1.564/2.002 de siete del mes de octubre y 1.061/2.009 de veintiséis del mes de octubre).

En el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia que se ha transcrito en el motivo anterior, resultan de manera evidente los elementos del delito a que se ha hecho referencia y en modo alguno el delito de detención ilegal subsume al delito contra la integridad moral; el delito de detención ilegal lleva aparejado el delito contra la integridad moral, pues es obvio que se puede privar de libertad a una persona sin necesidad de someterle al trato que recibió, siendo doctrina consolidada que, "la distinta naturaleza del bien jurídico protegido, así como la mecánica comisiva en uno y otro delito, avalan la autonomía propia de cada una de estas figuras delictivas, que, de concurrir, deben sancionarse separadamente como concurso real. La doctrina de esta sala ( sentencias del tribunal supremo de veintiséis del mes de diciembre del año 2.004 y las números 1.218/2.004, 414/2.007 y 891/2.008) tiene sentado, como expresa el tribunal a quo, que el delito contra la integridad moral del artículo 173 resultará compatible con el delito de detención ilegal, que se consumó en el caso de autos, siempre que el atentado contra la integridad moral suponga un plus respecto del delito de detención ilegal. Ambas figuras delictivas son perfectamente compatibles, desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica, tal como sustenta la sala de lo penal del tribunal supremo, disponiendo que "el derecho a la libertad personal, en efecto, es inherente a la dignidad de la persona; pero tal derecho no engloba todas las facetas de la integridad moral de la persona, inherente igualmente a la dignidad personal ( artículo 10.1 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 1.237/2.011 de once del mes de noviembre). Existen un sinfín de conductas que causan humillación, vejación, sufrimiento físico o psíquico para una persona, plenamente injustificados o absolutamente desproporcionados, igualmente prohibidos por el ordenamiento jurídico ( sentencia del tribunal supremo 101/2.007 de siete del mes de febrero). O como recuerda la sentencias del tribunal supremo 1.315/2.006 de uno del mes de julio, es inexistente un concurso aparente de normas al impedirlo la diversidad de bienes jurídicos protegidos por la detención ilegal (libertad deambulatoria) y el delito de trato degradante (dignidad humana e integridad moral) y la ausencia de relación de consunción entre el contenido de ilícito y la culpabilidad entre una y otra de dichas infracciones penales al no tratarse de hechos posteriores copenados o de los denominados como "acompañantes característicos"".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.016 (ponente D. Antonio del Moral García) afirma que "sobre la primera cuestión casi basta con remitirse al fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Los golpes en la forma en que se efectúan revelan una dominación que emerge de la situación del golpeado (ebrio, atado) y encierran una clara connotación despectiva y vejatoria que degrada a la víctima, que se ve tratada como desecho. No puede negarse el contenido degradante de la agresión. No es una agresión sin más (un simple encararse para afear la actitud o un zarandeo); es una agresión que cosifica a la víctima, totalmente indefensa y a merced del capricho del agresor. Las referencias jurisprudenciales, encomiablemente sintetizadas en el dictamen del fiscal, refrendan estas apreciaciones.

Dice la sentencia del tribunal supremo 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre que " ... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor".

No cabe la menor duda de que tanto nuestra constitución como el código penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del código penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta, pues, obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( artículo diez de la constitución española) , pero ésta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un estado de derecho. El tribunal constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio nos puede servir de paradigma de la posición de dicho tribunal al decir que el artículo quince de la constitución española garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular"; así, pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (artículo quince) y jurídico-penal (artículos 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el tribunal constitucional viene vinculando, como ya hemos señalado, la integridad con la inviolabilidad de la persona ( sentencias del tribunal constitucional 120/1.990, 137/1.990 y 57/1.994) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta sala en sentencia tres del mes de octubre del año 2.001 analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El artículo quince de la constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

La sentencia del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero abunda en esas ideas, aunque analizando el artículo 173 del código penal, lo que exige adaptaciones para la proyección al caso ahora analizado que contempla un atentado no grave siendo así que el artículo 173.1 sólo se refiere al menoscabo grave de la integridad moral: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque".

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso; nos referimos a la nota de la gravedad " ... menoscabando gravemente su integridad moral ... ", nos dice el artículo 173 del código penal; esta exigencia de gravedad deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173, sino sólo los más lesivos; ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los tribunales internacionales y de la jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes ( sentencia del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril):

a.- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b.- La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c.- Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

De la sentencia del tribunal supremo 159/2.011 de veintiocho del mes de febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona y con los conceptos de incolumidad e integridad personal".

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, significativamente las sentencias dictadas en dieciocho del mes de enero del año 1.978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia (sentencias de veinticinco del mes de abril del año 1.978 (caso Tyrer), de seis del mes de noviembre del año 1.980 (caso Guzzardi), de veinticinco del mes de febrero del año 1.982 (caso Campbell y Cossans), de siete del mes de julio del año 1.989 (caso Soering), de veinte del mes de marzo del año 1.991 (caso Cruz Varas y otros) y de treinta del mes de octubre del año 1.991 (caso Vilvarajah y otros). El tribunal constitucional, por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes) son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" ( sentencias del tribunal constitucional 137/1.990 y 57/1.994).

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque... ".

La sentencia del tribunal supremo 19/2.015 de veintidós del mes de enero en línea con las anteriores reza así: "El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

De este modo, integra el delito del artículo 175 del código penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público, abusando de su cargo, que, aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el artículo 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas; si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el artículo 177 del código penal. En idéntico sentido sentencia del tribunal supremo 1.246/2.009 de treinta del mes de noviembre.

La sentencia del tribunal supremo 403/2.014 de trece del mes de mayo es un buen referente: hay atentado a la integridad moral en la agresión a detenidos esposados sin capacidad de respuesta.

No puede extremarse la parificación con el catálogo de conductas que sin carácter de numerus clausus se recogen en el artículo 174 (tortura), que acaba además con una cláusula abierta: atentar de cualquier otro modo contra la integridad moral. La disección que hace el recurrente extrayendo los actos agresivos (dos patadas, un manotazo y otros golpes menores) de su concreto contexto y concretas circunstancias no es de recibo. Por supuesto que dos patadas, un manotazo y otros golpes menores sin más no constituyen per se un atentado a la integridad moral. Pero en el marco en que se producen esos hechos (quién es el agresor, quién la víctima, actitud de aquélla, situación de ésta, forma de las patadas), sí que encierran ese contenido afectante no sólo a la integridad física, sino también a la integridad moral, incidiendo en el propio sentimiento de auto-estima: quien es agredido así se siente tratado como un objeto inerte".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173.1 del código penal al presente supuesto objeto de recurso de apelación consistentes sucintamente en un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico y que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima, es lo cierto que en los hechos narrados en el escrito de querella no se aprecia ni la ejecución de actos de claro e inequívoco contenido vejatorio para la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación ni la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico por dicha parte procesal ni que los comportamientos realizados por cualquiera de las dos partes querelladas tanto Jacinta como Estefanía sean degradantes o humillantes con una especial incidencia en el concepto de dignidad de la mencionada parte presuntamente perjudicada y querellante.

Es lo cierto que en el escrito de querella se describen y se detallan múltiples actos persistentes y reiterados cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía y que tal vez, en su caso, tales actos o tales hechos narrados en el escrito de querella puedan ser constitutivos de un presunto delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves con publicidad previsto y penado en los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal; ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que no estamos, a la vista de loe hechos narrados en el escrito de querella, ante tratamientos inhumanos o degradantes cometidos por parte de particulares, ni que haya utilizado la parte querellada una situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de la parte querellante y presuntamente perjudicada, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

El delito contra la integridad moral es algo más y distinto que los delitos de calumnias o de injurias, esto es, es algo más y distinto que los delitos contra el honor; por ello, dado que en el escrito de querella se narran unos diferentes actos o hechos persistentes y reiterados en el tiempo que tal vez puedan ser constitutivos de un delito continuado contra el honor, pero no se narran actos o hechos qua puedan ser constitutivos de un delito contra la integridad moral, procede en este punto también la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

OCTAVO.-Por último se afirma por la acusación particular María Purificación que los hechos objeto del escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o bien de un delito de injurias graves hechas con publicidad entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Sobre la necesidad de haber presentado acto de conciliación para la persecución de un presunto delito de calumnias de los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal es constante la doctrina jurisprudencial en el sentido de que es preceptiva la presentación de la certificación de haberse celebrado acto de conciliación conforme al artículo 804 del real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León afirma que "en otro caso, y si no se compartiera tal entendimiento de las cosas y si el apelante considerara que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de injurias graves o de calumnia, el sobreseimiento y el archivo provisional debería mantenerse igualmente al no haber dado el apelante cumplimiento a los requisitos de procedibilidad para la persecución de aquella clase de delitos como son la previa conciliación y la interposición de querella a que se refieren los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal y 215 del código penal".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha nueve del mes de enero del año 2.019 afirma que, "pasando a continuación a analizar la cuestión de fondo, en cuando a que los hechos denunciados, entre otros tipos penales, son constitutivos de presuntos delitos de calumnia y de injurias, cabe indicar que con respecto a éstos se requiere la interposición de querella, según establece el artículo 215.1 del código penal, en cuanto que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida o de su representante legal. Y, a su vez, conforme a los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitos de calumnias e injurias inferidas a particulares, haya mediado o no publicidad, es necesario la presentación de la certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación, entre querellante y querellado, lo que integra un requisito de procedibilidad que ha sido considerado no obstante como subsanable.

De modo que la iniciación del proceso por delito de injurias y calumnias entre particulares se encuentra supeditado por un lado a la presentación de querella y por otra parte a la celebración o intento de celebración del acto de conciliación entre querellante y querellado, según los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, que imponen la obligación de acompañar con la querella la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, sin que, como dice el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, pueda admitirse querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

Esta segunda exigencia se configura en la ley como un requisito de procedibilidad, por lo que, si no se acredita su cumplimiento antes de la presentación de la querella, no es posible iniciar el proceso, pudiendo plantearse el juzgado la insuficiencia de la certificación y en general el cumplimiento del requisito bien a instancia de parte o incluso de oficio.

Pero en virtud de ello, en lo que respecta al presenta caso, ni tan siquiera se ha presentado la correspondiente querella, con respecto a los delitos de calumnia e injuria pretendidos por la parte recurrente".

Por su parte su parte el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León de fecha cinco del mes de julio del año 2.024 en su fundamento de derecho primero afirma que "los hechos objeto de denuncian podrían ser constitutivos de un delito de calumnia del artículo 205 del código penal, hechos que en todo caso precisarían de una mayor concreción y amplitud. En el presente procedimiento es preciso el cumplimiento de dos requisitos de procedibilidad:

A.- La presentación de la oportuna querella, tal como dispone el artículo 215.1 del código penal.

B.- La presentación de la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre el denunciante y el denunciado, tal como exige el artículo 278 de la ley de enjuiciamiento criminal, respecto de los delitos que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, y el artículo 804 del citado texto procesal que, de manera particular e imperativa, dispone que no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

La cuestión relativa al concurso o no de los presupuestos procesales que condicionan la válida constitución de la relación jurídica procesal es de derecho necesario y como tal exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase del procedimiento y con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de requisitos de orden público. En este sentido, enseña la sentencia del tribunal constitucional 165/1.996 que, dada la estrecha relación existente entre principio dispositivo e incongruencia, ésta no existe cuando la resolución versa sobre puntos que, de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales por su carácter de orden público ( sentencias del tribunal constitucional 77/1.986, 61/1.989 y 222/1.994).

Ya algunas resoluciones judiciales, al interpretar el artículo 215 del código penal, al exigir necesariamente la interposición de querella de la parte ofendida, habían entendido que se había producido la derogación tácita del artículo 4.1 de la ley 62/1.978, que a su vez había sustituido la exigencia de querella por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliación cuando se tratase de injurias o calumnias realizadas con publicidad (sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de enero del año 2.001), pero en estos momentos no existe la menor duda de ello pues la disposición derogatoria única de la ley orgánica 38/2.002, cuya entrada en vigor se produjo el veintiocho del mes de abril del año 2.003, derogó expresamente los artículos uno a cinco de la referida ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. No hay, por tanto, duda alguna sobre cuál ha sido la voluntad del legislador, quien, con la derogación de tales preceptos, ha hecho desaparecer las especialidades procedimentales existentes en los supuestos de delitos de calumnia e injuria entre particulares con publicidad y ha establecido un sistema único y general sin distinción alguna, reforzando el carácter privado de las figuras estudiadas ( sentencias del tribunal supremo 877/2.011 y de diecinueve del mes de septiembre del año 2.013, entre otras muchas). En el presente procedimiento faltan ambos requisitos, pues las diligencias se abren con la comparecencia que el perjudicado hace en dependencias policiales denunciando los hechos. Falta, por tanto, los requisitos de procedibilidad, como acertadamente señala la instructora. No obstante, la sala considera que esos requisitos son subsanables por lo que procede estimar el recurso y conceder al denunciante un plazo razonable para que presente la oportuna querella y la certificación del acto de conciliación, con expresión detallada de los hechos objeto de la misma y, presentada, se resuelva por la instructora sobre la admisibilidad de la misma a trámite y, si, transcurrido el plazo, no se subsanan tales defectos, lo que procederá será el archivo del procedimiento".

Por último el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veinte del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La razón no reside en la atipicidad de los hechos presuntos denunciados, sino en la ausencia de dos ineludibles condiciones de procedibilidad. La primera, y tal como dispone el artículo 215 del código penal, la necesidad de querella como instrumento para el ejercicio de la acción penal por el perjudicado. La segunda, como previene el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, haberse celebrado, con carácter previo a su presentación, acto de conciliación con el querellado o haberse intentado sin efecto."

En este concreto supuesto la sala segunda de lo penal del tribunal supremo ante la falta de cumplimiento de tales dos requisitos de perseguibilidad no cuerda conceder un plazo para su subsanación, para el caso de que la falta del cumplimiento de tales requisitos fuera subsanable, sino que acuerda directamente la inadmisión del escrito de denuncia.

NOVENO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como de las audiencias provinciales sobre la necesidad de presentar certificación de haberse celebrado acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto en los delitos tanto de calumnias como de injurias graves con publicidad entre particulares al presente supuesto objeto de recurso de apelación, siendo además la apreciación de tal requisito de perseguibilidad o de procedibilidad aplicable de oficio, es lo cierto que junto con el escrito de querella interpuesto por María Purificación no se acompaña ninguna certificación de haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto; pero es más, además de lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella en ningún momento se narra o se detalla haberse celebrado o al menos haberse intentado sin efecto tal acto de conciliación.

Por tanto, ante la falta de cumplimiento del presente requisito de perseguibilidad o de procedibilidad por la parte querellante, no puede ser admitido a trámite el escrito de querella ni por la comisión de un presunto delito de calumnias ni por la comisión de un presunto delito de injurias graves con publicidad entre particulares, por lo que en definitiva procede la confirmación también en este punto o pronunciamiento del auto dictado por el juzgado de instrucción.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante María Purificación contra el auto de fecha uno del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de instrucción número uno de Ávila en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 76/2.025 por el que acordaba incoar procedimiento penal de diligencias previas diligencias previas y al mismo tiempo la inadmisión a trámite de la querella presentada por la persona más arriba citada María Purificación contra Jacinta y contra Estefanía y en consecuencia el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar la mencionada parte apelante María Purificación que los hechos relacionados en el escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de acoso previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, bien de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173 del código penal, bien de un delito de calumnias previsto y penado en el artículo 205 del código penal o bien de un delito de injurias graves con publicidad entre particulares previsto y penado en el artículo 208 del código penal.

Independientemente de que los órganos jurisdiccionales españoles pueden no ser competentes para el conocimiento de los hechos atribuidos a la parte querellada e investigada Estefanía, conforme al artículo veintitrés y apartado segundo de la ley orgánica 6/1.985 de uno del mes de julio del poder judicial, ya que tiene su domicilio en Suiza, ya que se desconoce su nacionalidad, ya que se desconoce el lugar de comisión o de ejecución de los actos y hechos a ella atribuidos y ya que se desconoce si los actos y hechos a ella atribuidos son constitutivos de infracción penal en el país de su domicilio o residencia (Suiza), en todo caso se va a entrar a analizar la admisión o inadmisión del escrito de querella o en la terminología de los artículos 312 y 313 de real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal su admisión o su desestimación.

SEGUNDO.-Para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011, 193/2.011 y 26/2.019).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. Un ciudadano no debe defenderse por ser llamado como imputado al proceso sino sólo porque hay razones fácticas y normativas que justifican que sea llamado como tal.

El juez competente de la decisión de incoación de un proceso penal, como recuerda de forma admonitoria el tribunal constitucional ( sentencias del tribunal constitucional 41/1.998 y 87/2.001), debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación, no sometiendo al proceso penal, por leve que sea el título de imputación, a ninguna persona si no hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desaparecen las causas o razones que lo justificaron. De ahí, la necesidad de rechazar imputaciones que contengan trazos de genericidad intolerable, que se basen en juicios normativos de tipicidad inconsistentes o en hechos justiciables implausibles.

Es cierto, sin embargo, que el juez de instrucción en la fase de admisión no dispone de un espacio de control de admisión excesivamente amplio. En puridad, la ley de enjuiciamiento criminal (artículos 269 y 313) lo limita al control de tipicidad de los hechos introducidos en la querella y de apariencia de que los mismos no sean falsos si bien este estándar de control se ha extendido al de la verosimilitud objetiva, esto es, que lo relatado haya podido ocurrir en términos de razonable probabilidad".

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( sentencia del tribunal constitucional número 31/1.996 de veintisiete del mes de febrero, que se hace eco de las sentencias del tribunal constitucional número 111/1.995 de cuatro del mes de julio, 157/1.990 de dieciocho del mes de octubre, 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre y 108/1.983 de veintinueve del mes de noviembre)".

TERCERO.-Ahora bien, dada la fase procesal en la que nos encontramos, no se trata de entrar a valorar la prueba todavía ni siquiera practicada ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de la prueba que en su momento se practique debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral.

En efecto, resulta preciso recordar, en orden a decidir sobre la admisión a trámite de una querella, que el tribunal constitucional ha declarado que, en el marco del artículo 24.1 de la constitución española, no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del juez o tribunal, aunque sea liminar, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, se inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para comprobar si se ha respetado adecuadamente el ius ut procedatur del querellante, todo ello sin perjuicio de la parquedad o concentración del razonamiento y, por lo tanto, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión ( sentencias del tribunal constitucional 148/1.987 de veintiocho del mes de septiembre, 297/1.994 de catorce del mes de noviembre, 94/2.001 de dos del mes de abril, 63/2.005 de catorce del mes de marzo, 176/2.006 de cinco del mes de junio, 34/2.008 de veinticinco del mes de febrero, 106/2.011 de veinte del mes de junio y autos del tribunal constitucional 348/1.992 de diecinueve del mes de noviembre, 360/2.003 de diez del mes de noviembre, 70/2.004 de cuatro del mes de marzo, 193/2.006 de diecinueve del mes de junio).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que no procederá la admisión a trámite de una querella, aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella, cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito. Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del tribunal supremo viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse ab initio por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la teórica tipicidad del relato de hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (autos del tribunal supremo de dieciséis del mes de noviembre del año 2.009, diecinueve del mes de julio del año 2.010, veintiséis del mes de septiembre del año 2.011, once del mes de octubre del año 2.013, cuatro del mes de diciembre del año 2.015 y veintisiete del mes de abril del año 2.017).

Debe repararse en que en el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal, en lo que a la cuestión de fondo se refiere, establece que se "desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito (...)".

En el sentido que se viene expresando, el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciocho del mes de junio del año 2.012 (reproducido, en lo menester, por los posteriores autos del tribunal supremo de veintiuno del mes de enero del año 2.015 y cinco del mes de enero del año 2.016) proclamaba que "el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito. Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo dieciocho de la constitución española, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional".

En igual sentido el auto de la sección tercera de la audiencia nacional de fecha doce del mes de noviembre del año 2.021 afirma que "de otro lado, y respecto de las alegaciones de los recurrentes, negando ya en este estadio inicial la tipicidad penal de los hechos, su participación en los mismos o la existencia de responsabilidad penal en su conducta, diremos que también esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional ha recordado en, entre otros, el reciente auto número 109/2.021 de fecha veintiséis del mes de marzo del corriente año 2.021 que: "Como ya tuvimos ocasión de indicar en nuestro auto número 59/2.021 de fecha doce del pasado mes de febrero del año 2.021 de esta sección tercera de la sala de lo penal de la audiencia nacional (citado por el ministerio fiscal en su escrito de oposición al previo recurso de reforma y por la instructora en su auto resolutorio de dicho previo recurso de reforma), dictado en resolución del recurso de apelación interpuesto en nombre de otro querellado contra el mismo auto de admisión de querella ahora recurrido, "las alegaciones del apelante-querellado carecen de eficacia desvirtuante de los sólidos razonamientos del instructor al señalar, en el primer fundamento jurídico, que, al disponer el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal que se inadmitirá la querella si los hechos en que se funda no constituyen delito o cuando no se considera competente para instruir el sumario, se trata de una previsión legal formulada de forma negativa. La ley procesal no dispone que el juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral con carácter provisional, para en éste, en su caso, realizar el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir definitivamente su existencia".

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o sobre el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal, es lo cierto que el mencionado delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") previsto y penado en el artículo 172 ter y apartado primero del código penal desde su creación mediante la ley orgánica 1/2015 de treinta del mes de marzo, por la que se modifica la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal, y hasta su reciente reforma mediante la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual por la que se acuerda la modificación de la ley orgánica 10/1.995 de veintitrés del mes de noviembre del código penal con efectos desde el día siete del mes de octubre del año 2.022 tenía la siguiente redacción: "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

Sobre el presente delito de hostigamiento, acecho o acoso ("stalking") del artículo 172 ter del código penal se ha pronunciado la sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha ocho del mes de mayo del año 2.017, la cual literalmente afirma que "con la introducción del artículo 172 ter del código penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1.990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1.996, año en que ya existía legislación específica no sólo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela, a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad, que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del artículo 172 ter 2 del código penal que anima la decisión adoptada por el juzgado de lo penal refrendada por la audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados, lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones, ni se nos pide, de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias".

Sigue afirmando la mencionada sentencia del pleno de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo que "la reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatro apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudieran haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada ...), examinados fuera de su contexto, es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios, la calma durante el período intermedio, así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio ...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima, hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...), que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas (sociológica, psicológica o psiquiátrica) se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta ... . Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el artículo 172 ter del código penal, pues sólo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de julio del año 2.017 afirma que "retenemos en este momento la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la exposición de motivos de dicha ley:

" ... También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento ... ".

En definitiva, el legislador, al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento ("stalking"), lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que, sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal, al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso, es de las personas a las que se refiere el artículo 173 del código penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido, el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a.- Que la actividad sea insistente.

b.- Que sea reiterada.

c.- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d.- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de "insistencia" y "reiteración" son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la real academia de la lengua que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la real academia de la lengua la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza (un continuum) que se repite en el tiempo en un período no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a.- Repetitivo en el momento en que se inicia.

b.- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021 afirma que "con todo ello no sería constitutivo de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas.

Del análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:

1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

2.- No hace falta que se evidencie que esos hechos probados le afecten en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el "antes" y el "después" a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia, es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.

3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos, es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias.

4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del artículo 172 ter del código penal (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del "hombre/mujer medio/a", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo.

Hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos. El principio de intervención mínima excluiría de la tipicidad actos aislados de molestias irrelevantes y sin capacidad para provocar esa consideración de acoso. La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.

7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.

8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto, y que se encuentran en el campo de actuación del derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.

9.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible.

La susceptibilidad de la víctima, para alterar su vida ante meras molestias que no pueden incardinarse en actos de acoso, no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de éstos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.

10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimientos de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.

11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.

Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.

12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.

13.- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que, de ser así, en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del artículo 172 ter del código penal".

Además de ello la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.022 afirma que "el tipo objetivo exige la realización insistente y reiterada de los actos que se consideran de hostigamiento, que son los enumerados en el tipo. No basta con actitudes aisladas, transitorias o incidentales. Lo que exige el tipo es un patrón de comportamiento que puede ser desarrollado a través de la reiteración de uno de esos actos o de la ejecución de varios diferentes ( sentencia del tribunal supremo número 324/2.017 de ocho del mes de mayo: "La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso"), siempre que en conjunto pueda decirse que la conducta es insistente y reiterada.

El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.

No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.

Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos.

A estos efectos ha de valorarse en el caso concreto, en primer lugar, la capacidad objetiva de los actos de hostigamiento o acoso para alterar la vida de una persona media; esa conducta debe ser objetivamente capaz de provocar temor, intranquilidad o limitación de la libertad de la víctima, hasta el punto de explicar razonablemente la alteración provocada. Y, en segundo lugar, ha de acreditarse la relación causal entre aquellos actos y la alteración de la cotidianidad de la víctima, en un análisis racional de todas las circunstancias concurrentes.

El tipo subjetivo exige en el autor el conocimiento de la capacidad de su conducta para alterar los hábitos cotidianos de la víctima. Ordinariamente, podrá afirmarse que esa capacidad la tiene cualquier persona con una formación media y con sus capacidades generales de comprensión no alteradas".

Expuesto lo anterior, tras las reformas operadas en el mencionado artículo 172 ter del código penal tanto por la disposición final cuarta de la ley orgánica 10/2.022 de seis del mes de septiembre de garantía integral de la libertad sexual como por la disposición final 2.2 de la ley orgánica 1/2023 de veintiocho del mes de febrero, por la que se modifica la ley orgánica 2/2.010 de tres del mes de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ya no se exige en el tipo penal como resultado que se "altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana" sino simplemente que se "altere el normal desarrollo de su vida cotidiana".

QUINTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación sobre el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal, hay que señalar que es cierto que en el escrito de querella se detallan o se relacionen múltiples actos de hostigamiento o invasivos presuntamente cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía; como consecuencia de lo anterior es cierto que en el escrito de querella se relacionan diferentes hechos que conforman parte de los elementos del tipo penal del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento.

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento citado es un delito de resultado en el que se exige que como consecuencia de los actos invasivos o de hostigamiento la parte presuntamente perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana, esto es, para la comisión del delito de acoso, de acecho o de hostigamiento no basta con la realización por la parte investigada de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos sino que además de ello se exige que como consecuencia de la ejecución de tales múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos la parte perjudicada tenga que alterar o modificar el normal desarrollo de su vida cotidiana.

Expuesto lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella no se detalla o no se relaciona en ningún momento en qué sentido se ha visto alterado o modificado el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación, esto es, conforme a la redacción del escrito de querella, pese a la existencia de múltiples, persistentes y reiterados actos invasivos, no se menciona que se haya alterado o se haya modificado en ningún momento el normal desarrollo de su vida cotidiana, ya que, en el caso de haberse alterado o modificado tal normal desarrollo de su vida cotidiana por mínimo que fuese, lógicamente la mencionada parte querellante y acusación particular en su escrito de querella hubiese descrito en qué han consistido tal alteración o tal modificación de su vida cotidiana.

Por tanto, al tratarse el delito de acoso, de acecho o de hostigamiento previsto y penado en el artículo 172 ter del código penal de un delito de resultado, al exigirse tal resultado como elemento objetivo del tipo y al no describirse tal resultado en el escrito de querella, ya que, se reitera, no se detalla ninguna alteración ni ninguna modificación en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la parte querellante y aquí parte apelante María Purificación, los hechos relatados en tal escrito de querella no pueden ser constitutivos del mencionado delito de acoso, de acecho o de hostigamiento del citado precepto penal.

SEXTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o sobre el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y acusación particular María Purificación relativa a que los hechos descritos o narrados en el escrito de querella pueden ser constitutivos de la presunta comisión por parte de las dos personas investigadas Jacinta y Estefanía de un delito contra la integridad moral del artículo 173 y apartado primero del código penal, sobre el concepto y contenido del delito contra la integridad moral tiene establecido la jurisprudencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha veintiuno del mes de junio del año 2.016 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) que "1.- El artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del título VII del libro II del código penal, como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad física, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( sentencias del tribunal supremo 1.061/2.009 de veintinueve del mes de octubre, 629/2.008 de diez del mes de octubre, 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre y 38/2.007 de treinta y uno del mes de enero). Se trata de un tipo delictivo (dice la sentencia del tribunal supremo 889/2005 de treinta del mes de junio) de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto que supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o del que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola ( sentencia del tribunal supremo 889/2.005 de treinta del mes de junio).

La integridad moral, por ello, es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto ( sentencia del tribunal supremo 1.218/2.014 de dos del mes de noviembre).

Según el tribunal constitucional, las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución española (torturas, penas o tratos inhumanos) son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una mimas escala que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien lo sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente ( sentencias del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril y 213/2.005 de veinticinco del mes de febrero).

Por ello se puede hablar de un valor humano, con autonomía propia independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto o, si se prefiere, podría hablarse de la incolumidad personal o de su inviolabilidad ( sentencias del tribunal supremo 1.208/2.004 de dos del mes de noviembre y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

2.- En cuanto a qué debe entenderse como trato degradante, de conformidad con el tribunal europea de derechos humanos, es el que pueda crear en la victima sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral ( sentencias del tribunal supremo 1.122/1.998 de veintinueve del mes de septiembre y 457/2.003 de catorce del mes de noviembre).

3.- Y respecto a la exigencia de conducta única o repetida, la jurisprudencia ha puesto el acento, de acuerdo con el tipo, en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integra las notas que vertebran el tipo o bien una conducta mantenida en el tipo ( sentencias del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero y 629/2.008 de diez del mes de octubre).

En efecto el núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante" que en cierta opinión doctrinal parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito, a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello" ( sentencias del tribunal supremo 819/2.002 de ocho del mes de mayo, 1.564/2.002 de siete del mes de octubre y 1.061/2.009 de veintiséis del mes de octubre).

En el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia que se ha transcrito en el motivo anterior, resultan de manera evidente los elementos del delito a que se ha hecho referencia y en modo alguno el delito de detención ilegal subsume al delito contra la integridad moral; el delito de detención ilegal lleva aparejado el delito contra la integridad moral, pues es obvio que se puede privar de libertad a una persona sin necesidad de someterle al trato que recibió, siendo doctrina consolidada que, "la distinta naturaleza del bien jurídico protegido, así como la mecánica comisiva en uno y otro delito, avalan la autonomía propia de cada una de estas figuras delictivas, que, de concurrir, deben sancionarse separadamente como concurso real. La doctrina de esta sala ( sentencias del tribunal supremo de veintiséis del mes de diciembre del año 2.004 y las números 1.218/2.004, 414/2.007 y 891/2.008) tiene sentado, como expresa el tribunal a quo, que el delito contra la integridad moral del artículo 173 resultará compatible con el delito de detención ilegal, que se consumó en el caso de autos, siempre que el atentado contra la integridad moral suponga un plus respecto del delito de detención ilegal. Ambas figuras delictivas son perfectamente compatibles, desde una perspectiva estrictamente técnico-jurídica, tal como sustenta la sala de lo penal del tribunal supremo, disponiendo que "el derecho a la libertad personal, en efecto, es inherente a la dignidad de la persona; pero tal derecho no engloba todas las facetas de la integridad moral de la persona, inherente igualmente a la dignidad personal ( artículo 10.1 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 1.237/2.011 de once del mes de noviembre). Existen un sinfín de conductas que causan humillación, vejación, sufrimiento físico o psíquico para una persona, plenamente injustificados o absolutamente desproporcionados, igualmente prohibidos por el ordenamiento jurídico ( sentencia del tribunal supremo 101/2.007 de siete del mes de febrero). O como recuerda la sentencias del tribunal supremo 1.315/2.006 de uno del mes de julio, es inexistente un concurso aparente de normas al impedirlo la diversidad de bienes jurídicos protegidos por la detención ilegal (libertad deambulatoria) y el delito de trato degradante (dignidad humana e integridad moral) y la ausencia de relación de consunción entre el contenido de ilícito y la culpabilidad entre una y otra de dichas infracciones penales al no tratarse de hechos posteriores copenados o de los denominados como "acompañantes característicos"".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiséis del mes de septiembre del año 2.016 (ponente D. Antonio del Moral García) afirma que "sobre la primera cuestión casi basta con remitirse al fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Los golpes en la forma en que se efectúan revelan una dominación que emerge de la situación del golpeado (ebrio, atado) y encierran una clara connotación despectiva y vejatoria que degrada a la víctima, que se ve tratada como desecho. No puede negarse el contenido degradante de la agresión. No es una agresión sin más (un simple encararse para afear la actitud o un zarandeo); es una agresión que cosifica a la víctima, totalmente indefensa y a merced del capricho del agresor. Las referencias jurisprudenciales, encomiablemente sintetizadas en el dictamen del fiscal, refrendan estas apreciaciones.

Dice la sentencia del tribunal supremo 957/2.007 de veintiocho del mes de noviembre que " ... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor".

No cabe la menor duda de que tanto nuestra constitución como el código penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del código penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta, pues, obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( artículo diez de la constitución española) , pero ésta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un estado de derecho. El tribunal constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La sentencia del tribunal constitucional 120/1.990 de veintisiete del mes de junio nos puede servir de paradigma de la posición de dicho tribunal al decir que el artículo quince de la constitución española garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular"; así, pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (artículo quince) y jurídico-penal (artículos 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el tribunal constitucional viene vinculando, como ya hemos señalado, la integridad con la inviolabilidad de la persona ( sentencias del tribunal constitucional 120/1.990, 137/1.990 y 57/1.994) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta sala en sentencia tres del mes de octubre del año 2.001 analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El artículo quince de la constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

La sentencia del tribunal supremo 213/2.005 de veintidós del mes de febrero abunda en esas ideas, aunque analizando el artículo 173 del código penal, lo que exige adaptaciones para la proyección al caso ahora analizado que contempla un atentado no grave siendo así que el artículo 173.1 sólo se refiere al menoscabo grave de la integridad moral: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque".

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso; nos referimos a la nota de la gravedad " ... menoscabando gravemente su integridad moral ... ", nos dice el artículo 173 del código penal; esta exigencia de gravedad deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173, sino sólo los más lesivos; ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los tribunales internacionales y de la jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes ( sentencia del tribunal supremo 294/2.003 de dieciséis del mes de abril):

a.- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b.- La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c.- Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

De la sentencia del tribunal supremo 159/2.011 de veintiocho del mes de febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona y con los conceptos de incolumidad e integridad personal".

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos, significativamente las sentencias dictadas en dieciocho del mes de enero del año 1.978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia (sentencias de veinticinco del mes de abril del año 1.978 (caso Tyrer), de seis del mes de noviembre del año 1.980 (caso Guzzardi), de veinticinco del mes de febrero del año 1.982 (caso Campbell y Cossans), de siete del mes de julio del año 1.989 (caso Soering), de veinte del mes de marzo del año 1.991 (caso Cruz Varas y otros) y de treinta del mes de octubre del año 1.991 (caso Vilvarajah y otros). El tribunal constitucional, por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el artículo quince de la constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes) son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" ( sentencias del tribunal constitucional 137/1.990 y 57/1.994).

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque... ".

La sentencia del tribunal supremo 19/2.015 de veintidós del mes de enero en línea con las anteriores reza así: "El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

De este modo, integra el delito del artículo 175 del código penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público, abusando de su cargo, que, aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el artículo 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas; si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el artículo 177 del código penal. En idéntico sentido sentencia del tribunal supremo 1.246/2.009 de treinta del mes de noviembre.

La sentencia del tribunal supremo 403/2.014 de trece del mes de mayo es un buen referente: hay atentado a la integridad moral en la agresión a detenidos esposados sin capacidad de respuesta.

No puede extremarse la parificación con el catálogo de conductas que sin carácter de numerus clausus se recogen en el artículo 174 (tortura), que acaba además con una cláusula abierta: atentar de cualquier otro modo contra la integridad moral. La disección que hace el recurrente extrayendo los actos agresivos (dos patadas, un manotazo y otros golpes menores) de su concreto contexto y concretas circunstancias no es de recibo. Por supuesto que dos patadas, un manotazo y otros golpes menores sin más no constituyen per se un atentado a la integridad moral. Pero en el marco en que se producen esos hechos (quién es el agresor, quién la víctima, actitud de aquélla, situación de ésta, forma de las patadas), sí que encierran ese contenido afectante no sólo a la integridad física, sino también a la integridad moral, incidiendo en el propio sentimiento de auto-estima: quien es agredido así se siente tratado como un objeto inerte".

SÉPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto y los requisitos del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 173.1 del código penal al presente supuesto objeto de recurso de apelación consistentes sucintamente en un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico y que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima, es lo cierto que en los hechos narrados en el escrito de querella no se aprecia ni la ejecución de actos de claro e inequívoco contenido vejatorio para la parte presuntamente perjudicada y querellante María Purificación ni la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico por dicha parte procesal ni que los comportamientos realizados por cualquiera de las dos partes querelladas tanto Jacinta como Estefanía sean degradantes o humillantes con una especial incidencia en el concepto de dignidad de la mencionada parte presuntamente perjudicada y querellante.

Es lo cierto que en el escrito de querella se describen y se detallan múltiples actos persistentes y reiterados cometidos tanto por la querellada Jacinta como por la querellada Estefanía y que tal vez, en su caso, tales actos o tales hechos narrados en el escrito de querella puedan ser constitutivos de un presunto delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves con publicidad previsto y penado en los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal; ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que no estamos, a la vista de loe hechos narrados en el escrito de querella, ante tratamientos inhumanos o degradantes cometidos por parte de particulares, ni que haya utilizado la parte querellada una situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de la parte querellante y presuntamente perjudicada, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

El delito contra la integridad moral es algo más y distinto que los delitos de calumnias o de injurias, esto es, es algo más y distinto que los delitos contra el honor; por ello, dado que en el escrito de querella se narran unos diferentes actos o hechos persistentes y reiterados en el tiempo que tal vez puedan ser constitutivos de un delito continuado contra el honor, pero no se narran actos o hechos qua puedan ser constitutivos de un delito contra la integridad moral, procede en este punto también la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

OCTAVO.-Por último se afirma por la acusación particular María Purificación que los hechos objeto del escrito de querella pueden ser constitutivos bien de un delito de calumnias previsto y penado en los artículos 205 y siguientes del código penal o bien de un delito de injurias graves hechas con publicidad entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Sobre la necesidad de haber presentado acto de conciliación para la persecución de un presunto delito de calumnias de los artículos 205 y siguientes del código penal o de un presunto delito de injurias graves entre particulares de los artículos 208 y siguientes del mismo cuerpo legal es constante la doctrina jurisprudencial en el sentido de que es preceptiva la presentación de la certificación de haberse celebrado acto de conciliación conforme al artículo 804 del real decreto de catorce del mes de septiembre del año 1.882 por el que se aprueba la ley de enjuiciamiento criminal.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León afirma que "en otro caso, y si no se compartiera tal entendimiento de las cosas y si el apelante considerara que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de injurias graves o de calumnia, el sobreseimiento y el archivo provisional debería mantenerse igualmente al no haber dado el apelante cumplimiento a los requisitos de procedibilidad para la persecución de aquella clase de delitos como son la previa conciliación y la interposición de querella a que se refieren los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal y 215 del código penal".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha nueve del mes de enero del año 2.019 afirma que, "pasando a continuación a analizar la cuestión de fondo, en cuando a que los hechos denunciados, entre otros tipos penales, son constitutivos de presuntos delitos de calumnia y de injurias, cabe indicar que con respecto a éstos se requiere la interposición de querella, según establece el artículo 215.1 del código penal, en cuanto que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida o de su representante legal. Y, a su vez, conforme a los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitos de calumnias e injurias inferidas a particulares, haya mediado o no publicidad, es necesario la presentación de la certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación, entre querellante y querellado, lo que integra un requisito de procedibilidad que ha sido considerado no obstante como subsanable.

De modo que la iniciación del proceso por delito de injurias y calumnias entre particulares se encuentra supeditado por un lado a la presentación de querella y por otra parte a la celebración o intento de celebración del acto de conciliación entre querellante y querellado, según los artículos 278 y 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, que imponen la obligación de acompañar con la querella la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, sin que, como dice el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, pueda admitirse querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

Esta segunda exigencia se configura en la ley como un requisito de procedibilidad, por lo que, si no se acredita su cumplimiento antes de la presentación de la querella, no es posible iniciar el proceso, pudiendo plantearse el juzgado la insuficiencia de la certificación y en general el cumplimiento del requisito bien a instancia de parte o incluso de oficio.

Pero en virtud de ello, en lo que respecta al presenta caso, ni tan siquiera se ha presentado la correspondiente querella, con respecto a los delitos de calumnia e injuria pretendidos por la parte recurrente".

Por su parte su parte el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de León de fecha cinco del mes de julio del año 2.024 en su fundamento de derecho primero afirma que "los hechos objeto de denuncian podrían ser constitutivos de un delito de calumnia del artículo 205 del código penal, hechos que en todo caso precisarían de una mayor concreción y amplitud. En el presente procedimiento es preciso el cumplimiento de dos requisitos de procedibilidad:

A.- La presentación de la oportuna querella, tal como dispone el artículo 215.1 del código penal.

B.- La presentación de la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre el denunciante y el denunciado, tal como exige el artículo 278 de la ley de enjuiciamiento criminal, respecto de los delitos que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, y el artículo 804 del citado texto procesal que, de manera particular e imperativa, dispone que no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado o de haberlo intentado sin efecto.

La cuestión relativa al concurso o no de los presupuestos procesales que condicionan la válida constitución de la relación jurídica procesal es de derecho necesario y como tal exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase del procedimiento y con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de requisitos de orden público. En este sentido, enseña la sentencia del tribunal constitucional 165/1.996 que, dada la estrecha relación existente entre principio dispositivo e incongruencia, ésta no existe cuando la resolución versa sobre puntos que, de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales por su carácter de orden público ( sentencias del tribunal constitucional 77/1.986, 61/1.989 y 222/1.994).

Ya algunas resoluciones judiciales, al interpretar el artículo 215 del código penal, al exigir necesariamente la interposición de querella de la parte ofendida, habían entendido que se había producido la derogación tácita del artículo 4.1 de la ley 62/1.978, que a su vez había sustituido la exigencia de querella por la mera denuncia y sin necesidad de acto de conciliación cuando se tratase de injurias o calumnias realizadas con publicidad (sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de enero del año 2.001), pero en estos momentos no existe la menor duda de ello pues la disposición derogatoria única de la ley orgánica 38/2.002, cuya entrada en vigor se produjo el veintiocho del mes de abril del año 2.003, derogó expresamente los artículos uno a cinco de la referida ley de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. No hay, por tanto, duda alguna sobre cuál ha sido la voluntad del legislador, quien, con la derogación de tales preceptos, ha hecho desaparecer las especialidades procedimentales existentes en los supuestos de delitos de calumnia e injuria entre particulares con publicidad y ha establecido un sistema único y general sin distinción alguna, reforzando el carácter privado de las figuras estudiadas ( sentencias del tribunal supremo 877/2.011 y de diecinueve del mes de septiembre del año 2.013, entre otras muchas). En el presente procedimiento faltan ambos requisitos, pues las diligencias se abren con la comparecencia que el perjudicado hace en dependencias policiales denunciando los hechos. Falta, por tanto, los requisitos de procedibilidad, como acertadamente señala la instructora. No obstante, la sala considera que esos requisitos son subsanables por lo que procede estimar el recurso y conceder al denunciante un plazo razonable para que presente la oportuna querella y la certificación del acto de conciliación, con expresión detallada de los hechos objeto de la misma y, presentada, se resuelva por la instructora sobre la admisibilidad de la misma a trámite y, si, transcurrido el plazo, no se subsanan tales defectos, lo que procederá será el archivo del procedimiento".

Por último el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veinte del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La razón no reside en la atipicidad de los hechos presuntos denunciados, sino en la ausencia de dos ineludibles condiciones de procedibilidad. La primera, y tal como dispone el artículo 215 del código penal, la necesidad de querella como instrumento para el ejercicio de la acción penal por el perjudicado. La segunda, como previene el artículo 804 de la ley de enjuiciamiento criminal, haberse celebrado, con carácter previo a su presentación, acto de conciliación con el querellado o haberse intentado sin efecto."

En este concreto supuesto la sala segunda de lo penal del tribunal supremo ante la falta de cumplimiento de tales dos requisitos de perseguibilidad no cuerda conceder un plazo para su subsanación, para el caso de que la falta del cumplimiento de tales requisitos fuera subsanable, sino que acuerda directamente la inadmisión del escrito de denuncia.

NOVENO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo como de las audiencias provinciales sobre la necesidad de presentar certificación de haberse celebrado acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto en los delitos tanto de calumnias como de injurias graves con publicidad entre particulares al presente supuesto objeto de recurso de apelación, siendo además la apreciación de tal requisito de perseguibilidad o de procedibilidad aplicable de oficio, es lo cierto que junto con el escrito de querella interpuesto por María Purificación no se acompaña ninguna certificación de haberse celebrado el preceptivo acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto; pero es más, además de lo anterior, es lo cierto que en el escrito de querella en ningún momento se narra o se detalla haberse celebrado o al menos haberse intentado sin efecto tal acto de conciliación.

Por tanto, ante la falta de cumplimiento del presente requisito de perseguibilidad o de procedibilidad por la parte querellante, no puede ser admitido a trámite el escrito de querella ni por la comisión de un presunto delito de calumnias ni por la comisión de un presunto delito de injurias graves con publicidad entre particulares, por lo que en definitiva procede la confirmación también en este punto o pronunciamiento del auto dictado por el juzgado de instrucción.

DÉCIMO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,