PRIMERO.- Delimitación del recurso.
El denunciante D. Carlos Alberto , recurre en apelación contra el auto de 25-11-2024 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila en su procedimiento de diligencias previas/procedimiento abreviado nº 424/2018, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional, que fundamenta los arts. 641,1 y 779,1,1ª LECr y en que no aparece justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa, porque de las diligencias practicadas no se infiere que se den los elementos del delito de estafa, al haberse cumplido parte del acuerdo.
Se interesa por la parte apelante revocar el sobreseimiento y continuar el procedimiento y la continuación de la instrucción.
Alega que sí existe apariencia de delito porque el denunciante realizó una inversión económica y se quedó sin negocio y sin dinero, al haber abonado la reforma del local, la renta y suministros y las indemnizaciones de los trabajadores, siendo ajeno a la calificación de los hechos el que el denunciante no haya interesado en la vía civil el cumplimiento del acuerdo.
El dinero no pudo recuperarse con el traspaso del negocio porque el denunciado ocultaba que existía una importante deuda con el dueño del local que debía afrontar si quería continuar el negocio.
El engaño se evidencia en que el denunciado dio apariencia de tener todo preparado para el funcionamiento del bar pero ni estaba al corriente de pago del local ni realizó el traspaso de las licencias administrativas a su nombre, lo que impedía seguir con el funcionamiento del local; además, desapareció en cuanto recibió el dinero. El engaño se concreta en simular la creación de una futura sociedad al 50% que generó en el denunciante error creándose unas falsas expectativas de negocio que le creó un daño patrimonial, existiendo ánimo del denunciado en obtener un enriquecimiento, y no se le ha dado a D. Carlos Alberto la posibilidad de seguir explotando el negocio.
Se opone al recurso el ministerio fiscal, conforme a los argumentos del auto recurrido y los expuestos en su escrito de 21-10-2024. El investigado se opuso al recurso de apelación, con iguales argumentos.
SEGUNDO.- Jurisp rudencia sobre el procedimiento penal y sobre el delito de estafa.
El art. 24 CE y el proclamado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al proceso, no supone un derecho absoluto a cuantos procedimientos interese la parte ni tampoco un derecho indiscutido a que se incoe y tramite un procedimiento penal completo, pues ni el art. 24 CE garantiza un derecho absoluto a la incoación y terminación mediante sentencia de un procedimiento penal sino solamente, a una respuesta motivada del órgano judicial, ni tampoco determina que sea obligatorio el practicar diligencias de investigación ante cualquier denuncia o querella, siendo esta materia tratada no en tal norma superior sino en la ley de enjuiciamiento criminal.
Sobre la incoaciónde un procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación o el sobreseimiento en la fase intermedia, expresa nuestro el AAP Ávila, Penal sección 1 de 5-7-2024(nº 201, rec. RT 159/24 ):
"Respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el Art 779.1,1ª Lcrim, según reiterada doctrina, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 24 C .E., ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).
Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de marzo de 2005 que: "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".
Igualmente, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 26 de abril de 2023( ROJ: AAP AV 107/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:107A):
"para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".
En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011 , 193/2.011 y 26/2.019 ).
De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.
Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996 ).
De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.
La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.
En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. [...]
Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.
De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más".
Tales requisitos de que la querella o denuncia supongan una calificación jurídica inicial de ilícito criminal y que se ofrezca algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, han de ponerse en relación con los requisitos necesarios para que concurra el delito que se dice cometido.
En cuanto al delito de estafa, es tablece el código penal que:
Artículo 248.
Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. [...]
Como indicábamos en nuestro AAP de Ávila de 7-2-2024(nº 42/24 , RT 326/24) sobre los requisitos que han de concurrir para el delito de estafa:
"los elementos que estructuran el delito de estafa no son otros sino los de:
A.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
B.- Que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción.
C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.
D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.
E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010 , de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011, de veintiséis del mes de julio , y 465/2.012 , de uno del mes de junio).
Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000 , de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000 , de cinco del mes de junio, 628/2.005, de trece del mes de mayo , y 977/2.009 , de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor y a las circunstancias que rodean al hecho.
Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que "los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:
1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".
En cuanto al engaño bastante, indica la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918) que hay engaño bastante cuando se abusa de la confianza que debe imperar en las relaciones mercantiles, que no impone a la víctima la carga de desconfiar sistemáticamente de todo profesional presumiendo que es un posible defraudador, no acogiéndose el razonamiento revictimizador del condenado recurrente, e insistiendo en que la doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar al extremo de privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.
Y recuerda su doctrina anterior, expresando:
"la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:
"En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. [...]
Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.
El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").
La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )".[...]"".
TERCERO.- Caso de autos.
Se sustenta la denuncia en la existencia de un contrato de 18-12-2015 por el que el denunciante D. Carlos Alberto adquiría la mitad del negocio de hostelería del que el investigado D. Luis María era gerente por el que abonó 20.000 €, que conllevaba la realización de obras de reforma en el local y la constitución de una sociedad limitada de la que ambos serían dueños por mitad y administradores para explotar el citado negocio (acontecimiento 2) del expediente electrónico), alegándose en la denuncia de 14-11-2018 (ac. 1) que el denunciado había cerrado alegando problemas cuando tras la ejecución de las obras apenas llevaba el negocio abierto dos meses, y que el denunciante no pudo seguir al no haberse constituido la sociedad.
Se alega en el recurso que hay delito porque el denunciante realizó una inversión económica y se quedó sin negocio y sin dinero, al haber abonado la reforma del local, la renta y suministros y las indemnizaciones de los trabajadores, que el denunciado ocultaba que existía una importante deuda con el dueño del local que debía afrontar si quería continuar el negocio y que no realizó el traspaso de las licencias administrativas a su nombre, indicándose que el engaño se concreta en simular la creación de una futura sociedad al 50% existiendo ánimo del denunciado en obtener un enriquecimiento.
En primer lugar debe recordarse que, como antes se ha puesto de manifiesto, lo que perfecciona el delito de estafa, distinguiéndose así del incumplimiento civil de las obligaciones que a diario se resuelven en la jurisdicción civil, es la existencia de un engaño previo bastante doloso y con ánimo de lucro por parte del autor del delito.
Pero no concreta sin embargo el recurrente, como tampoco lo hizo en su denuncia, en qué hecho se sustenta para concluir que el engaño que menciona fue precedente al momento de la perfección del contrato ni cómo fuera este bastante para ocasionar en él el error por el que habría adelantado el precio, no indicándose tampoco de dónde se infiere el dolo y ánimo de lucro en el denunciado.
Así, es especialmente destacable, como ya realiza el auto recurrido siguiendo en ello el previo informe del ministerio fiscal, que tras la perfección del contrato de 18-12-2015 sí comenzó la normal ejecución de este por parte del denunciado D. Luis María, pues se habló con el dueño del local, se comunicaron y realizaron las obras de reforma del local pactadas y se abrió el bar, lo que admite el denunciante y se corrobora por las testificales del dueño del local y los trabajadores del bar, y lo aportado sobre las redes sociales en febrero, marzo y abril de 2016 (ac. 268). Y debe recordarse que es precisamente del incumplimiento total y absoluto de lo pactado sin realizar tampoco ningún acto preparatorio encaminado al cumplimiento del contrato de donde jurisprudencialmente se infiere el engaño precedente, pues es de tal pasividad en el cumplimiento de las obligaciones asumidas de la puede extraerse que tal voluntad incumplidora y de engaño ya existía desde el momento de la contratación, es decir, era antecedente, causante y bastante, un incumplimiento planificado y suficiente para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal.
En consecuencia, de la ejecución inicial de lo pactado debe inferirse que en este caso el engaño precedente ha de descartarse.
Por otra parte, alega el recurrente que existía un importante deuda con el dueño del local. Sin embargo, no hay prueba alguna de que esta deuda existiera a la fecha de perfección del contrato -cuando en este se afirma e su cláusula 7ª que el local se halla al corriente de pago-. Así, cierto es que los dueños del local revelan en su declaración cierta irregularidad en el pago de la renta, pues ella alega que estaba pagaba así, así, y él indica que pagaba cuando le daba la gana; sin embargo, ninguno de ellos afirma que existiera deuda a la fecha del contrato, y los impagos referidos se concretan en el final de la relación arrendaticia, siendo igualmente de tales fechas finales, entre enero y junio de 2016 los pagos de la renta por el denunciante (ac. 65) -es decir, cuando el conflicto y la voluntad de cierre del local ya había surgido entre los contratantes-, pero no con carácter previo a la perfección del contrato.
Alega el recurrente que D. Luis María desapareció en cuanto recibió el dinero, pero lo anterior acredita que no es cierto, pues el contrato y la extracción de efectivo por el denunciante (acs. 2 y 65) son indicios de que el dinero se abonó a la fecha del contrato el 18-12-2015, pero el denunciado habría desaparecido meses después tras realizar las obras de reforma y poner en marcha el negocio, alegando la trabajadora Dª Carla que D. Luis María reunió a los trabajadores y les explicó que cerraba porque no se sentía bien siendo entonces cuando se esfumó incluso del otro local -ajeno al pacto con el denunciante- que continuó sólo con su hermano.
Se alega que el engaño se concreta en simular la creación de una futura sociedad al 50% que no creó ni realizó el traspaso de las licencias administrativas a su nombre, lo que alega el recurrente le impidió continuar a él con el negocio, pero la coherencia hubiera exigido que al finalizar las obras él hubiera requerido al denunciado para constituir notarialmente la sociedad prevista en la cláusula 4ª del contrato, pero no consta tal requerimiento ni el de traspaso de las licencias que, por otra parte, en el contrato se pactó en su cláusula 6ª que seguirían a nombre del denunciado para ahorrar costes. Y esta ausencia de requerimiento extrajudicial para el cumplimiento del contrato sí es relevante porque afirma el recurrente que él sí quería continuar el negocio pero no pudo -por las deudas y ausencia de licencia-, lo que ha de relacionarse con la declaración del denunciado de que le dijo al denunciante que por sus problemas no podía llevar los dos locales y que lo llevara él estando allí, ocasionando el cierre que D. Carlos Alberto no quiso, ni tampoco traspasar, lo que corrobora el dueño del bar que indica que D. Luis María sí quería traspasar el negocio.
Además, en el contrato no se concreta quién habría de gestionar el bar, pues D. Carlos Alberto no consta como socio inversor o capitalista sino que ambos serían administradores de la sociedad que explotaría el bar; y la propia previsión del contrato en su cláusula 8ª del derecho de adquisición preferente si uno de los partícipes dejaba la sociedad no permite presumir que hubiera un compromiso personal de actividad a medio ni largo plazo.
Y desde luego son indiferentes al delito de estafa, y deberá el acreedor ejercitar las acciones civiles que considere, los argumentos del recurrente de que realizó una inversión económica y se quedó sin negocio y sin dinero, al haber abonado la reforma del local, la renta y suministros y las indemnizaciones de los trabajadores, y haber cerrado el denunciando el bar.
De todo lo anterior, ni existen indicios racionales de existir engaño antecedente, causante y bastante, ni consta quién habría de regentar o gestionar el local abierto, por lo que la jurisdicción civil es la idónea para resolver qué obligaciones asumió cada contratante y cuáles se incumplieron sin justa causa, y el recurso debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida de sobreseimiento provisional, declarando de oficio las costas causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
