Auto Penal 254/2025 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 151/2025 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por considerar, en síntesis, que habiéndose pronunciado la jurisdicción civil condenado a la devolución de una cantidad de dinero al demandante, resolución que ha sido recurrida por el demandado por considerar que únicamente debe reintegrar 18.543'18 euros, es evidente que la jurisdicción civil aprecia un incumplimiento contractual por el demandado, y considera que la cuestión debe resolverse ante la jurisdicción civil, sin que el reconocimiento parcial de hechos permita incoar una querella por apropiación indebida respecto de la cantidad que el deudor civil admite deber, ni es indicio de comisión de un delito de apropiación el hecho de que instada la ejecución no se hayan encontrado bienes suficientes, considerando que solo en el caso de que se entienda que ha habido una ocultación de los mismos con ánimo de defraudar a los acreedores, se podría plantear la posible comisión de un delito de insolvencia punible , sin que hasta este momento procesal existan indicios en ese sentido, que en su caso , además , debería ser objeto de nueva querella o denuncia (salvo que sea el propio órgano judicial el que deduzca testimonio al respecto).

Se alega por el recurrente que en primer término la vulnerabilidad del denunciante, en razón de su edad, y de la confianza depositada en la constructora, afirmando que mediante engaño ha conseguido estafar o apropiarse del dinero entregado para la construcción, considerando en segundo lugar que el denunciando administrador de la empresa se ha apropiado del dinero, puesto que la empresa no tiene bienes a su nombre, habiendo reconocido que debía entregar más de 18.000 euros. Señala finalmente, que abusando de la confianza del denunciante, y con el ánimo de obtener sin querer ejecutar lo necesario, hizo solicitudes de dinero, con la única intención de que no quedaran registradas, reconociendo que de los 99.000 euros entregados, 18.543'81 no los ha destinado a la obra, y no los devuelve. Apuntaba seguidamente a la jurisprudencia y solicitaba resolución por la que, acordándose la revocación del Auto impugnado, proceda fallar que continúe la fase de instrucción, con la realización de toma de declaración al investigado, y posteriormente con la Apertura a Juicio Oral.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos señalados y atendida la denuncia y la documental que se acompaña (seuo no constan los documentos referidos por el recurrente) la Sala no advierten motivos para modificar la conclusión alcanzada en la instancia, debiendo solventarse la cuestión en el ámbito civil.

Con respecto a la presunta estafa, debemos recordar en primer término que la estafa exige el engaño como elemento esencial del que depende el resto de requisitos, el cual debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 186/2013, de 6 de marzo y 763/2016, de 13 de octubre).

Trasladando estas consideraciones a los denominados negocios jurídicos criminalizados, tal y como ya dijo esta Sala en Auto nº 475/2023, de 8 de noviembre, "hemos de recordar que para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado perseguible desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, siendo lo habitual precisamente lo contrario, pues la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Diremos para concluir, recordando lo afirmado igualmente en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo, S. T. S. 249/2017 de 5 de abril y 550/2016 de 22 de junio entre otras muchas, que en el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo.

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obligó y, como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, siendo por tal razón por lo que el T. S. ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, pues el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño ya que sólo si el autor ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. De esta forma, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde principio que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe y por ello la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual."

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, realizado un acopio de materiales (aunque luego retirados al iniciarse el conflicto) y acometidas obras que en atención a la denuncia alcanzarían al menos la suma de 45.974'97, como apuntábamos, no se advierten motivos para modificar la conclusión alcanzada, habida cuenta que concurren elementos de los que pueda inferirse la existencia del preceptivo engaño previo a la contratación.

TERCERO.-Y con respecto a la apropiación indebida que se fundamenta a criterio de la parte apelante en el reconocimiento de la realidad de un adeudo de 18.543'81 euros, debemos recordar en primer término la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de abril de dos mil veintiuno, en la que se establece:

"En esta norma, el art. 253 CP , se castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Señala la sentencia de esta Sala 300/2020, de 11 de junio , que la jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

Si bien precisa, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2 ; 50/2000, de 6-6 ; 165/2003, de 10-2 ; 1020/2006, de 5-10 ; 914/2007, de 16-11 ; 738/2016, de 5-10 ; 701/2017, de 25-10 ; 222/2018, de 10-5 ; 385/2018, de 25-7 ).

En autos, el contratista se compromete a realizar la reforma del baño, es decir a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para su consecución conforme un presupuesto aceptado a cambio de un precio cierto; lo que nos conduce a la figura del arrendamiento de obra. No se trata, como indica la sentencia de apelación que recibiera el dinero en calidad de depósito, ni siquiera, aun a pesar de alguna argumentación valorativa de la sentencia de instancia, que recibiera esa cantidad de dinero como adelanto para compra de materiales, pues el relato histórico declarado probado, al que debemos atenernos, expresamente reseña que recibió... la cantidad de 600 euros a cuenta del precio convenido. Por otra parte congruente con el recibí del dinero: a cuenta de la obra que voy a realizar.

Quizás convenga precisar la diferencia con las cantidades entregadas para la construcción de viviendas, donde la jurisprudencia ( STS 537/2014, de 24 de junio ) ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP " ( STS núm. 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS núm. 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida".

La obligación de destino de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas en construcción, viene establecida normativamente; y de ahí la configuración típica de esa conducta, donde la norma determina la naturaleza de las relaciones entre promotora y comparador, pero el incumplimiento de la norma administrativa, no determina por sí sola el típico penal: y así la hubo de precisarse ( SSTS núm. 175/2019, de 2 de abril con cita de la núm. 406/2017, de 5 de junio ), que cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente, tal como disponía la Ley 57/1968 y mantuvo la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE ), sino que, lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés.

Pero en autos, estamos pues ante un contrato de arrendamiento de obra, figura contractual inidónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. Sólo si se tratara de arrendamiento de obra sobre bien mueble y el objeto de apropiación fuere la propia cosa más allá de lo que autoriza el derecho de retención ( art. 1600 CC ); o fuere arrendamiento de obra con aportación de materiales por parte del comitente y el contratista se apoderare de los mismos.

Es decir, el dinero se entregó como pago del precio y el contratista lo recibió a título dominical; en pago parcial anticipado de la reforma a realizar. Conforme a la declaración de los hechos probados, no se recibió en calidad de depósito o administración, no había -en el momento de su recepción y en atención al título de entrega- obligación de devolución; ni resultaba configurado como un patrimonio separado predeterminado exclusivamente a una finalidad concreta, que posibilitar su consideración como modalidad de distracción.

Otrora cuestión es que, civilmente, en atención al incumplimiento, enriquecimiento sin causa, u cualquier otra causa, medie la obligación de devolución de un precio recibido por una obra no realizada.

Este criterio integra una pacífica doctrina jurisprudencial; y así la sentencia de 27 de octubre de 1986 , citada por la 525/2016, de 16 de junio :

"En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus" entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

TERCERO.- De igual forma la STS 33/2007, de 1 de febrero : En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro. El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.C .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Abunda en esta idea la STS 378/2013 de 12 de abril , que en supuesto igualmente similar, precisaba: se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable, pero nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente". Así argumentaba:

(...) los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente

También la STS 525/2016, de 16 de junio , que recopila todas la anteriores, a su vez reitera:

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)... La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP (en la actualidad, el 253).

Del mismo modo, el ATS de 21 de septiembre de 2017, rec. 687/2017 , recuerda que por imperativo de legalidad, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; pero no es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia. Por tanto, concluye, acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aún cuando su cuantía final sea controvertida, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración, sino que los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

Por último, más recientemente dictamos la sentencia núm. 285/2020, de 4 de junio , donde los hechos probados relatan la celebración del contrato de ejecución de obra en una vivienda, donde se establecía como precio de la ejecución y materiales de construcción (puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada) un precio total de 50.000 euros; y entregados 35.000, el contratista sólo invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 € y no había devuelto el resto del dinero percibido con antelación; donde igualmente se concluye por esta Sala que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), donde las diferencias entre las partes deben ser dirimidas en vía civil.".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto objeto de las presentes actuaciones, debemos concluir con la Juez a quo, en la inexistencia de indicios de la comisión del delito de apropiación indebida, por cuanto, aun establecido como forma de pago un 15% inicial para acopio de materiales, y el resto en certificaciones mensuales descontando dicho acopio, nos encontramos con un contrato de arrendamiento de obra a precio alzado en conjunto donde contratista aporta trabajo y materiales, y por el comitente se habría entregado un precio anticipado en pleno dominio, de modo que no existe un título hábil para generar el delito de apropiación indebida, debiendo recordar también que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva no supone, que quien ejercita la acción penal tenga un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase de instrucción, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que cabe tanto la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, como su tramitación de acuerdo con las previsiones de la LECrim ( AATC. 740/86, 64/87, 419/87, 464/87 y SSTC. nº 1/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994, 111/1995 y 138/1997). De este modo, cuando los hechos descritos en la denuncia o querella carezcan de ilicitud penal, el derecho de acceso a la jurisdicción "no conlleva el de apertura de una instrucción" ( STC 111/1995). Solo en aquellos supuestos en que los hechos revistan "ab initio" carácter delictivo, se reconoce como facultad integrante del citado derecho fundamental un "ius ut procedatur", en virtud del cual deben practicarse las diligencias de investigación encaminadas, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y de la identidad de las personas que pudiesen haber participado; más practicadas esas diligencias esenciales, el Juez de Instrucción puede acordar la terminación anticipada del procedimiento penal, archivando o sobreseyendo libre o provisionalmente la causa de conformidad con lo establecido en los arts. 637, 641, o en su caso, 779.1.1º LECrim, explicando, eso sí, los motivos y razones de su decisión ( SSTC. 31/96, 217/94 y 37/93). Y recordaremos también finalmente que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada; siendo reiterada doctrina jurisprudencial que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente, por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. En este sentido, se ha de tener presente que el sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es factible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando "no aparezca suficientemente justificada su perpetración" (artículo 779.1.1º) lo que se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del "hecho", sin que la parte acusadora ostente un derecho a una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado.

En atención a lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución recurrida, declarando no obstante de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación