Auto Penal 74/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 377/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

El investigado D. Pelayo recurre en apelación contra el auto de 25-10-2025 dictado por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila que, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado 370/2023, acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, frente a D. Pelayo y D. Roman por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal.

Solicita la parte apelante que se revoque el auto y se acuerde el sobreseimiento LIBRE y archivo de las actuaciones, conforme los arts. 24 CE, 283,3º LOPJ, y 141 y 779,1, 4º LECrim. Se argumenta que no se concretan los motivos por los que se incoa el procedimiento abreviado y no se determinan con precisión los hechos punibles, lo que le produce indefensión y provoca que deba decretarse su nulidad; el auto parece fundamentarse en la denuncia formulada contra D. Pelayo y D. Roman el 1-6-2023 por la existencia de un paquete de cocaína en el vehículo que es propiedad y conducía D. Roman pero en ella la fuerza actuante corrobora que D. Pelayo muestra un estado de embriaguez y quien por ello había llamado al otro para que lo llevara, ignorando la existencia de la bolsa, y que el bulto estaba debajo del asiento de D. Roman, por lo que no existen datos que permitan imputarle la comisión de delito alguno.

El ministerio fiscal se adhiere al recurso interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

SEGUNDO.- Finalización de la instrucción y requisitos del auto de procedimiento abreviado.

El artículo 779.1 de la LECrim señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. [...]

2.ª Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

3.ª Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

5.ª Si, en cualquier momento anterior, el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801".

Como ya indicó esta sala en su AAP de Ávila de 27-5-2024(nº 144, rec 86/24 ):

"Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte investigada [...], se debe indicar que la exigencia de suficiente justificación o debida justificación de la perpetración o de la comisión del hecho delictivo debe entenderse como aquélla que permite llegar a la convicción provisional de la existencia de un hecho punible, sin que resulten bastantes las sospechas difusas o inconsistentes; la apreciación de tal justificación debe ser el resultado lógico de la consideración de hechos concretos susceptibles de incardinarse en una figura penal.

La doctrina del tribunal constitucional recaída en torno al auto de procesamiento ( sentencias 37/1.989 de quince del mes de febrero , 66/1.989 de diecisiete del mes de abril , 135/1.989 de diecinueve del mes de julio , 218/1.989 de veintiuno del mes de diciembre y 70/1.990 de cinco del mes de abril) enseña que los indicios racionales van ligados al concepto de la probabilidad, de manera que, para incoar un procedimiento pernal ordinario o sumario, se precisa la posibilidad de comisión de un delito, para dictar un auto de procesamiento, se precisa la probabilidad tanto de su comisión como de la participación de una persona determinada y, para la condena, se precisa ya la certeza, con exclusión de toda duda; en relación con el procesamiento se precisa la necesidad de que concurra algún indicio de criminalidad que sea racional, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica la necesidad de sustentarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito.

Esta doctrina es plenamente aplicable al ámbito del procedimiento abreviado (en este sentido, entre otros, auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Madrid de cuatro del mes de noviembre del año 2.005).

Al respecto, conviene señalar que la ley debe posibilitar que el juez instructor valore si las diligencias de investigación practicadas realmente determinan la existencia o no de tales indicios racionales de criminalidad, indicios racionales que son los que en el procedimiento ordinario se exigen para el auto de procesamiento ( artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal ), al objeto de evitar que alguien pueda ser sometido a un proceso penal por delito (pena de banquillo) sin que antes se permita al juez llevar a cabo dicha valoración (en este sentido, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 424/1.997 de cinco del mes de mayo).

Incluso, cuando en el propio relato de hechos contenido en la denuncia o en la querella inicial no aparece suficientemente constatada la comisión de la infracción penal objeto de la misma, lo procedente es el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sin necesidad de iniciar la instrucción penal (en este sentido, por ejemplo, autos de la sección segunda de la audiencia provincial de Córdoba de tres del mes de marzo del año 2.014 y de la sección tercera de la audiencia provincial de Sevilla de dieciocho del mes de junio del año 2.015).

Finalmente destacar que en este sentido el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.013 afirma que "estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el artículo 153.1 del código penal . Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( artículo 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el artículo 637.1 bien el contemplado por el artículo 641.1, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del artículo 779.1.1 evoca el artículo 641.1, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (artículo 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral, no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (artículo 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del artículo 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (artículo 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el artículo 779.1.4. No obstante, ese filtro duplicado no sólo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el instructor o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( artículos 780 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal ).

Interesa este excurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma del año 2.002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre), ha resaltado esa función de la resolución del artículo 775.1.4 y, por contraste, de su reverso (el sobreseimiento). Sólo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no sólo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del artículo 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Sólo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que sólo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no sólo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y, por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Igualmente, en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

Es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

TERCERO.- Indicios de autoría en el caso de autos.

Visto lo interesado por la única acusación constituida en la causa, en aplicación del principio acusatorio ha de acogerse el recurso en cuanto a que no existen indicios bastantes para imputar los hechos investigados a D. Pelayo, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

En consecuencia, en lo referente a D. Pelayo y en lo términos solicitados por el ministerio fiscal, concurre el supuesto de los arts. 641,2º y 779.1,1ª de la LECrim que señalan que si estimare que el hecho puede ser constitutivo de delito, pero no hubiere autor conocido o no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

CUARTO.- Sobreseimiento provisional y sobreseimiento libre.

Además de la revocación de continuarse contra D. Pelayo por el procedimiento abreviado, interesa tal recurrente que se acuerde su sobreseimiento libre

Establece la ley de enjuiciamiento criminal (LECrim):

Artículo 637.

Procederá el sobreseimiento libre:

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Artículo 641.

Procederá el sobreseimiento provisional:

1.º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Es decir, la diferencia esencial entre ambos estriba en que procede el sobreseimiento libre del art. 637 cuando, en relación al hechoque hubiere dado lugar a la formación de la causa, exista certeza de que no se cometió o de que no es constitutivo de delito, o, el supuesto más excepcional, cuando el autor esté exento de responsabilidad criminal. Y procede el sobreseimiento provisional cuando, siendo de relevancia penal el hecho, este no aparezca debidamente justificado y sea altamente improbable una condena penal y cuando el autor no esté determinado.

Como expresábamos en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 1-7-2024(nº 195, RT 160/24 ):

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ), por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra ley de enjuiciamiento criminal. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los artículos 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del artículo 637 y el de sobreseimiento provisional del artículo 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material). Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal , no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados. Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal procederá el sobreseimiento provisional, cuando resulte de la instrucción o investigación haberse cometido un delito o un delito leve y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o a determinadas personas bien como autores, bien como cómplices o bien como encubridores. En ese precepto procesal se indica que procederá el sobreseimiento provisional cuando no haya motivos suficientes para acusar a una determinada persona, aun cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal si, después de practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos o del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, no se puede determinar quién es el autor o la autora de los mismos.

En definitiva, cuando la instrucción no permite determinar un pronóstico razonable de participación subjetiva en el hecho justiciable, debe acordarse el sobreseimiento provisional del artículo 641 y artículo segundo de la ley de enjuiciamiento criminal , en razón de que resulta inútil, desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego, la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen".

Y la constitucionalidad del sobreseimiento provisional porque no conculca el art. 24 CE, se analiza específicamente en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 11-6-2024(nº 166, RT 114/24 ) que expresa:

"Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha seis del mes de mayo del año 1.983, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro en el sentido de que, "si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho, ha de procederse al sobreseimiento libre del número primero del artículo 637 de la ley de enjuiciamiento criminal ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 de la referida ley de enjuiciamiento criminal ". [...]

El sobreseimiento provisional no conculca el principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE , como claramente lo pone de manifiesto constante jurisprudencia del TC, contenida en reiteradas sentencias como las de 6 de mayo de 1983 o la 11 de noviembre de 1991 . El sobreseído provisional ha de ser tenido en cuenta como inocente a todos los efectos, en tanto no se revoque el auto por el que se declaró el sobreseimiento provisional.

En contraposición con el sobreseimiento provisional, el sobreseimiento libre debe acordarse cuando existe una absoluta ausencia de indicios de la comisión del delito ( art. 637.1º LECrim ), o cuando concurre la atipicidad de la conducta ( art. 637.2 LECrim ). Por ello, la procedencia del sobreseimiento provisional es una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre), pero sin expectativas de obtener datos inculpatorios ( STC 196/1988, de 24 de octubre )".

De lo obrante en la causa, el sobreseimiento ha de ser provisional porque sí existe algún indicio contra D. Pelayo, pues en su declaración a presencia judicial el 1-6-2023 el otro investigado D. Roman dice que fue él quien le pidió que le contactara con un conocido y quien compró la droga, y también consta que pocas horas antes de ser parados por la guardia civil en la cuenta de D. Pelayo se realizó un reintegro de 800 € (ac. 40), lo que impide que se acuerde el sobreseimiento libre; aunque no sean indicios bastantes para que el ministerio fiscal haya formulado en su contra acusación provisional, que sólo formula contra D. Roman interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim respecto de D. Pelayo.

Declarándose de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

El investigado D. Pelayo recurre en apelación contra el auto de 25-10-2025 dictado por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila que, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado 370/2023, acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, frente a D. Pelayo y D. Roman por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal.

Solicita la parte apelante que se revoque el auto y se acuerde el sobreseimiento LIBRE y archivo de las actuaciones, conforme los arts. 24 CE, 283,3º LOPJ, y 141 y 779,1, 4º LECrim. Se argumenta que no se concretan los motivos por los que se incoa el procedimiento abreviado y no se determinan con precisión los hechos punibles, lo que le produce indefensión y provoca que deba decretarse su nulidad; el auto parece fundamentarse en la denuncia formulada contra D. Pelayo y D. Roman el 1-6-2023 por la existencia de un paquete de cocaína en el vehículo que es propiedad y conducía D. Roman pero en ella la fuerza actuante corrobora que D. Pelayo muestra un estado de embriaguez y quien por ello había llamado al otro para que lo llevara, ignorando la existencia de la bolsa, y que el bulto estaba debajo del asiento de D. Roman, por lo que no existen datos que permitan imputarle la comisión de delito alguno.

El ministerio fiscal se adhiere al recurso interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

SEGUNDO.- Finalización de la instrucción y requisitos del auto de procedimiento abreviado.

El artículo 779.1 de la LECrim señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. [...]

2.ª Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

3.ª Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

5.ª Si, en cualquier momento anterior, el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801".

Como ya indicó esta sala en su AAP de Ávila de 27-5-2024(nº 144, rec 86/24 ):

"Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte investigada [...], se debe indicar que la exigencia de suficiente justificación o debida justificación de la perpetración o de la comisión del hecho delictivo debe entenderse como aquélla que permite llegar a la convicción provisional de la existencia de un hecho punible, sin que resulten bastantes las sospechas difusas o inconsistentes; la apreciación de tal justificación debe ser el resultado lógico de la consideración de hechos concretos susceptibles de incardinarse en una figura penal.

La doctrina del tribunal constitucional recaída en torno al auto de procesamiento ( sentencias 37/1.989 de quince del mes de febrero , 66/1.989 de diecisiete del mes de abril , 135/1.989 de diecinueve del mes de julio , 218/1.989 de veintiuno del mes de diciembre y 70/1.990 de cinco del mes de abril) enseña que los indicios racionales van ligados al concepto de la probabilidad, de manera que, para incoar un procedimiento pernal ordinario o sumario, se precisa la posibilidad de comisión de un delito, para dictar un auto de procesamiento, se precisa la probabilidad tanto de su comisión como de la participación de una persona determinada y, para la condena, se precisa ya la certeza, con exclusión de toda duda; en relación con el procesamiento se precisa la necesidad de que concurra algún indicio de criminalidad que sea racional, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica la necesidad de sustentarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito.

Esta doctrina es plenamente aplicable al ámbito del procedimiento abreviado (en este sentido, entre otros, auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Madrid de cuatro del mes de noviembre del año 2.005).

Al respecto, conviene señalar que la ley debe posibilitar que el juez instructor valore si las diligencias de investigación practicadas realmente determinan la existencia o no de tales indicios racionales de criminalidad, indicios racionales que son los que en el procedimiento ordinario se exigen para el auto de procesamiento ( artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal ), al objeto de evitar que alguien pueda ser sometido a un proceso penal por delito (pena de banquillo) sin que antes se permita al juez llevar a cabo dicha valoración (en este sentido, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 424/1.997 de cinco del mes de mayo).

Incluso, cuando en el propio relato de hechos contenido en la denuncia o en la querella inicial no aparece suficientemente constatada la comisión de la infracción penal objeto de la misma, lo procedente es el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sin necesidad de iniciar la instrucción penal (en este sentido, por ejemplo, autos de la sección segunda de la audiencia provincial de Córdoba de tres del mes de marzo del año 2.014 y de la sección tercera de la audiencia provincial de Sevilla de dieciocho del mes de junio del año 2.015).

Finalmente destacar que en este sentido el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.013 afirma que "estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el artículo 153.1 del código penal . Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( artículo 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el artículo 637.1 bien el contemplado por el artículo 641.1, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del artículo 779.1.1 evoca el artículo 641.1, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (artículo 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral, no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (artículo 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del artículo 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (artículo 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el artículo 779.1.4. No obstante, ese filtro duplicado no sólo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el instructor o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( artículos 780 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal ).

Interesa este excurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma del año 2.002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre), ha resaltado esa función de la resolución del artículo 775.1.4 y, por contraste, de su reverso (el sobreseimiento). Sólo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no sólo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del artículo 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Sólo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que sólo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no sólo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y, por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Igualmente, en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

Es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

TERCERO.- Indicios de autoría en el caso de autos.

Visto lo interesado por la única acusación constituida en la causa, en aplicación del principio acusatorio ha de acogerse el recurso en cuanto a que no existen indicios bastantes para imputar los hechos investigados a D. Pelayo, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

En consecuencia, en lo referente a D. Pelayo y en lo términos solicitados por el ministerio fiscal, concurre el supuesto de los arts. 641,2º y 779.1,1ª de la LECrim que señalan que si estimare que el hecho puede ser constitutivo de delito, pero no hubiere autor conocido o no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

CUARTO.- Sobreseimiento provisional y sobreseimiento libre.

Además de la revocación de continuarse contra D. Pelayo por el procedimiento abreviado, interesa tal recurrente que se acuerde su sobreseimiento libre

Establece la ley de enjuiciamiento criminal (LECrim):

Artículo 637.

Procederá el sobreseimiento libre:

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Artículo 641.

Procederá el sobreseimiento provisional:

1.º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Es decir, la diferencia esencial entre ambos estriba en que procede el sobreseimiento libre del art. 637 cuando, en relación al hechoque hubiere dado lugar a la formación de la causa, exista certeza de que no se cometió o de que no es constitutivo de delito, o, el supuesto más excepcional, cuando el autor esté exento de responsabilidad criminal. Y procede el sobreseimiento provisional cuando, siendo de relevancia penal el hecho, este no aparezca debidamente justificado y sea altamente improbable una condena penal y cuando el autor no esté determinado.

Como expresábamos en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 1-7-2024(nº 195, RT 160/24 ):

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ), por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra ley de enjuiciamiento criminal. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los artículos 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del artículo 637 y el de sobreseimiento provisional del artículo 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material). Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal , no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados. Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal procederá el sobreseimiento provisional, cuando resulte de la instrucción o investigación haberse cometido un delito o un delito leve y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o a determinadas personas bien como autores, bien como cómplices o bien como encubridores. En ese precepto procesal se indica que procederá el sobreseimiento provisional cuando no haya motivos suficientes para acusar a una determinada persona, aun cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal si, después de practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos o del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, no se puede determinar quién es el autor o la autora de los mismos.

En definitiva, cuando la instrucción no permite determinar un pronóstico razonable de participación subjetiva en el hecho justiciable, debe acordarse el sobreseimiento provisional del artículo 641 y artículo segundo de la ley de enjuiciamiento criminal , en razón de que resulta inútil, desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego, la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen".

Y la constitucionalidad del sobreseimiento provisional porque no conculca el art. 24 CE, se analiza específicamente en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 11-6-2024(nº 166, RT 114/24 ) que expresa:

"Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha seis del mes de mayo del año 1.983, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro en el sentido de que, "si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho, ha de procederse al sobreseimiento libre del número primero del artículo 637 de la ley de enjuiciamiento criminal ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 de la referida ley de enjuiciamiento criminal ". [...]

El sobreseimiento provisional no conculca el principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE , como claramente lo pone de manifiesto constante jurisprudencia del TC, contenida en reiteradas sentencias como las de 6 de mayo de 1983 o la 11 de noviembre de 1991 . El sobreseído provisional ha de ser tenido en cuenta como inocente a todos los efectos, en tanto no se revoque el auto por el que se declaró el sobreseimiento provisional.

En contraposición con el sobreseimiento provisional, el sobreseimiento libre debe acordarse cuando existe una absoluta ausencia de indicios de la comisión del delito ( art. 637.1º LECrim ), o cuando concurre la atipicidad de la conducta ( art. 637.2 LECrim ). Por ello, la procedencia del sobreseimiento provisional es una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre), pero sin expectativas de obtener datos inculpatorios ( STC 196/1988, de 24 de octubre )".

De lo obrante en la causa, el sobreseimiento ha de ser provisional porque sí existe algún indicio contra D. Pelayo, pues en su declaración a presencia judicial el 1-6-2023 el otro investigado D. Roman dice que fue él quien le pidió que le contactara con un conocido y quien compró la droga, y también consta que pocas horas antes de ser parados por la guardia civil en la cuenta de D. Pelayo se realizó un reintegro de 800 € (ac. 40), lo que impide que se acuerde el sobreseimiento libre; aunque no sean indicios bastantes para que el ministerio fiscal haya formulado en su contra acusación provisional, que sólo formula contra D. Roman interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim respecto de D. Pelayo.

Declarándose de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

El investigado D. Pelayo recurre en apelación contra el auto de 25-10-2025 dictado por el entonces juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Ávila que, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado 370/2023, acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, frente a D. Pelayo y D. Roman por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal.

Solicita la parte apelante que se revoque el auto y se acuerde el sobreseimiento LIBRE y archivo de las actuaciones, conforme los arts. 24 CE, 283,3º LOPJ, y 141 y 779,1, 4º LECrim. Se argumenta que no se concretan los motivos por los que se incoa el procedimiento abreviado y no se determinan con precisión los hechos punibles, lo que le produce indefensión y provoca que deba decretarse su nulidad; el auto parece fundamentarse en la denuncia formulada contra D. Pelayo y D. Roman el 1-6-2023 por la existencia de un paquete de cocaína en el vehículo que es propiedad y conducía D. Roman pero en ella la fuerza actuante corrobora que D. Pelayo muestra un estado de embriaguez y quien por ello había llamado al otro para que lo llevara, ignorando la existencia de la bolsa, y que el bulto estaba debajo del asiento de D. Roman, por lo que no existen datos que permitan imputarle la comisión de delito alguno.

El ministerio fiscal se adhiere al recurso interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

SEGUNDO.- Finalización de la instrucción y requisitos del auto de procedimiento abreviado.

El artículo 779.1 de la LECrim señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. [...]

2.ª Si reputare falta el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al Juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento.

3.ª Si el hecho estuviese atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad penal, se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que inicie los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.

5.ª Si, en cualquier momento anterior, el investigado asistido de su abogado hubiere reconocido los hechos a presencia judicial, y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las actuaciones por los trámites previstos en los artículos 800 y 801".

Como ya indicó esta sala en su AAP de Ávila de 27-5-2024(nº 144, rec 86/24 ):

"Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte investigada [...], se debe indicar que la exigencia de suficiente justificación o debida justificación de la perpetración o de la comisión del hecho delictivo debe entenderse como aquélla que permite llegar a la convicción provisional de la existencia de un hecho punible, sin que resulten bastantes las sospechas difusas o inconsistentes; la apreciación de tal justificación debe ser el resultado lógico de la consideración de hechos concretos susceptibles de incardinarse en una figura penal.

La doctrina del tribunal constitucional recaída en torno al auto de procesamiento ( sentencias 37/1.989 de quince del mes de febrero , 66/1.989 de diecisiete del mes de abril , 135/1.989 de diecinueve del mes de julio , 218/1.989 de veintiuno del mes de diciembre y 70/1.990 de cinco del mes de abril) enseña que los indicios racionales van ligados al concepto de la probabilidad, de manera que, para incoar un procedimiento pernal ordinario o sumario, se precisa la posibilidad de comisión de un delito, para dictar un auto de procesamiento, se precisa la probabilidad tanto de su comisión como de la participación de una persona determinada y, para la condena, se precisa ya la certeza, con exclusión de toda duda; en relación con el procesamiento se precisa la necesidad de que concurra algún indicio de criminalidad que sea racional, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica la necesidad de sustentarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito.

Esta doctrina es plenamente aplicable al ámbito del procedimiento abreviado (en este sentido, entre otros, auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Madrid de cuatro del mes de noviembre del año 2.005).

Al respecto, conviene señalar que la ley debe posibilitar que el juez instructor valore si las diligencias de investigación practicadas realmente determinan la existencia o no de tales indicios racionales de criminalidad, indicios racionales que son los que en el procedimiento ordinario se exigen para el auto de procesamiento ( artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal ), al objeto de evitar que alguien pueda ser sometido a un proceso penal por delito (pena de banquillo) sin que antes se permita al juez llevar a cabo dicha valoración (en este sentido, sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 424/1.997 de cinco del mes de mayo).

Incluso, cuando en el propio relato de hechos contenido en la denuncia o en la querella inicial no aparece suficientemente constatada la comisión de la infracción penal objeto de la misma, lo procedente es el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sin necesidad de iniciar la instrucción penal (en este sentido, por ejemplo, autos de la sección segunda de la audiencia provincial de Córdoba de tres del mes de marzo del año 2.014 y de la sección tercera de la audiencia provincial de Sevilla de dieciocho del mes de junio del año 2.015).

Finalmente destacar que en este sentido el auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.013 afirma que "estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el artículo 153.1 del código penal . Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( artículo 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el artículo 637.1 bien el contemplado por el artículo 641.1, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del artículo 779.1.1 evoca el artículo 641.1, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (artículo 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral, no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (artículo 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del artículo 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (artículo 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el artículo 779.1.4. No obstante, ese filtro duplicado no sólo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el instructor o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( artículos 780 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal ).

Interesa este excurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma del año 2.002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre), ha resaltado esa función de la resolución del artículo 775.1.4 y, por contraste, de su reverso (el sobreseimiento). Sólo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no sólo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del artículo 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el artículo 384 de la ley de enjuiciamiento criminal . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Sólo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que sólo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no sólo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y, por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Igualmente, en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

Es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

TERCERO.- Indicios de autoría en el caso de autos.

Visto lo interesado por la única acusación constituida en la causa, en aplicación del principio acusatorio ha de acogerse el recurso en cuanto a que no existen indicios bastantes para imputar los hechos investigados a D. Pelayo, al no haber resultado acreditada su participación en los presentes hechos.

En consecuencia, en lo referente a D. Pelayo y en lo términos solicitados por el ministerio fiscal, concurre el supuesto de los arts. 641,2º y 779.1,1ª de la LECrim que señalan que si estimare que el hecho puede ser constitutivo de delito, pero no hubiere autor conocido o no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.

CUARTO.- Sobreseimiento provisional y sobreseimiento libre.

Además de la revocación de continuarse contra D. Pelayo por el procedimiento abreviado, interesa tal recurrente que se acuerde su sobreseimiento libre

Establece la ley de enjuiciamiento criminal (LECrim):

Artículo 637.

Procederá el sobreseimiento libre:

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Artículo 641.

Procederá el sobreseimiento provisional:

1.º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

2.º Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Es decir, la diferencia esencial entre ambos estriba en que procede el sobreseimiento libre del art. 637 cuando, en relación al hechoque hubiere dado lugar a la formación de la causa, exista certeza de que no se cometió o de que no es constitutivo de delito, o, el supuesto más excepcional, cuando el autor esté exento de responsabilidad criminal. Y procede el sobreseimiento provisional cuando, siendo de relevancia penal el hecho, este no aparezca debidamente justificado y sea altamente improbable una condena penal y cuando el autor no esté determinado.

Como expresábamos en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 1-7-2024(nº 195, RT 160/24 ):

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ), por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra ley de enjuiciamiento criminal. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los artículos 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional, al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del artículo 637 y el de sobreseimiento provisional del artículo 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material). Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal , no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados. Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal procederá el sobreseimiento provisional, cuando resulte de la instrucción o investigación haberse cometido un delito o un delito leve y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o a determinadas personas bien como autores, bien como cómplices o bien como encubridores. En ese precepto procesal se indica que procederá el sobreseimiento provisional cuando no haya motivos suficientes para acusar a una determinada persona, aun cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal si, después de practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos o del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo, no se puede determinar quién es el autor o la autora de los mismos.

En definitiva, cuando la instrucción no permite determinar un pronóstico razonable de participación subjetiva en el hecho justiciable, debe acordarse el sobreseimiento provisional del artículo 641 y artículo segundo de la ley de enjuiciamiento criminal , en razón de que resulta inútil, desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego, la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen".

Y la constitucionalidad del sobreseimiento provisional porque no conculca el art. 24 CE, se analiza específicamente en nuestro auto de la audiencia provincial de Ávila de 11-6-2024(nº 166, RT 114/24 ) que expresa:

"Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha seis del mes de mayo del año 1.983, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro en el sentido de que, "si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho, ha de procederse al sobreseimiento libre del número primero del artículo 637 de la ley de enjuiciamiento criminal ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 de la referida ley de enjuiciamiento criminal ". [...]

El sobreseimiento provisional no conculca el principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE , como claramente lo pone de manifiesto constante jurisprudencia del TC, contenida en reiteradas sentencias como las de 6 de mayo de 1983 o la 11 de noviembre de 1991 . El sobreseído provisional ha de ser tenido en cuenta como inocente a todos los efectos, en tanto no se revoque el auto por el que se declaró el sobreseimiento provisional.

En contraposición con el sobreseimiento provisional, el sobreseimiento libre debe acordarse cuando existe una absoluta ausencia de indicios de la comisión del delito ( art. 637.1º LECrim ), o cuando concurre la atipicidad de la conducta ( art. 637.2 LECrim ). Por ello, la procedencia del sobreseimiento provisional es una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre), pero sin expectativas de obtener datos inculpatorios ( STC 196/1988, de 24 de octubre )".

De lo obrante en la causa, el sobreseimiento ha de ser provisional porque sí existe algún indicio contra D. Pelayo, pues en su declaración a presencia judicial el 1-6-2023 el otro investigado D. Roman dice que fue él quien le pidió que le contactara con un conocido y quien compró la droga, y también consta que pocas horas antes de ser parados por la guardia civil en la cuenta de D. Pelayo se realizó un reintegro de 800 € (ac. 40), lo que impide que se acuerde el sobreseimiento libre; aunque no sean indicios bastantes para que el ministerio fiscal haya formulado en su contra acusación provisional, que sólo formula contra D. Roman interesando el sobreseimiento provisional conforme el art. 641,2º LECrim respecto de D. Pelayo.

Declarándose de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,