Auto Penal 274/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 178/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.Resumen de antecedentes del recurso de apelación. Con fecha 21 de junio de 2022 se dictó Auto por el que se dispuso la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado por un presunto delito continuado de falsedad documental, figurando como investigados Emiliano, Exprosan Arquitectura SLU; Delta ingeniería y Arquitectura SL, cuyo representante legal es Natanael; Técnicos en Calibración y Montaje SA cuyos representantes legales son Felipe y Lian; Fonclitub SL cuyo administrador es Jimmy; Construcciones y Estructuras Erma SL cuyos administradores son Yamil y Andrés; Brand Instalaciones Comerciales SL, siendo socio y administrador Ariel; Watercolors Consultoría SL, siendo su administradora actual Rosa y el anterior Misael; Austin; Grupo Cinco Obras SL, siendo su administradora Damari y Pedro. Por otra parte, se acuerda el sobreseimiento provisional respecto de Anvatelco SL y su administrador Darien. Se indica, en resumen, que presuntamente Emiliano, el 12 de febrero de 2015, constituyó la sociedad Exprosan Arquitectura SLU, figurando como socio y administrador único. El acusado, si bien no había presentado declaraciones por el impuesto sobre el Valor Añadido, relativas a los periodos de 2015 a 2018, ni tampoco sobre el impuesto sobre sociedades relativos a los periodos de 2015 a 2017, orquestó en connivencia con el resto de acusados, un plan organizado de prestación de servicios ficticios en el sector de la construcción y de la gestión comercial, con el fin de que Exprosan Arquitectura SLU emitiera facturas que pese a tener una apariencia formal, no respondían a operaciones realmente efectuadas (ac 153).

Contra dicha resolución se interpusieron los siguientes recursos de reforma y subsidiario de apelación:

1. Por la representación procesal de Felipe, Lian y la mercantil Técnicos en Calibración y Montaje SA (ac 153). El Abogado del Estado (ac 160) y el Ministerio fiscal (ac 164) impugnaron el recurso interpuesto. La reforma fue desestimada por auto de 12 de abril de 2023 (ac 190), realizando alegaciones la parte recurrente (ac 198).

2. Por la representación procesal de Jimmy y Fonclitub (ac 156). El Abogado del Estado (ac 176) y el Ministerio fiscal (ac 181) impugnaron el recurso interpuesto. La reforma fue desestimada por auto de 12 de abril de 2023 (ac 190), realizando alegaciones la parte recurrente (ac 195). El Abogado del Estado se opuso al recurso (ac 203).

3. Por la representación procesal de Delta Ingeniería y Arquitectura (ac 157). El Abogado del Estado (ac 174) y el Ministerio fiscal (ac 187) impugnaron el recurso interpuesto. La reforma fue desestimada por auto de 12 de abril de 2023 (ac 190), realizando alegaciones la parte recurrente (ac 199). El Abogado del Estado se opuso al recurso (ac 205).

4. Por la representación procesal de Brand Instalaciones Comerciales, SL y de su administrador único Ariel y de Watercolors Consultoría SL y Rosa (ac 158). El Abogado del Estado (ac 172) y el Ministerio fiscal (ac 183) impugnaron el recurso interpuesto. La reforma fue desestimada por auto de 12 de abril de 2023 (ac 190), realizando alegaciones la parte recurrente (ac 197). El Abogado del Estado se opuso al recurso (ac 204).

Por otra parte, se interpusieron recursos de apelación directa:

1. Por la representación procesal de Austin (ac 155). El Abogado del Estado (ac 173) y el Ministerio fiscal (ac 185) impugnaron el recurso interpuesto.

2. Por la representación procesal de Grupo Cinco Obras SL, y Damari (ac 161). El Abogado del Estado (ac 171) y el Ministerio fiscal (ac 186) impugnaron el recurso interpuesto.

SEGUNDO.Con carácter previo a entrar a resolver cada uno de los recursos interpuestos, como hace el auto que resuelve el recurso de reforma de 12 de abril de 2023, debemos recordar que para dictar la resolución recurrida (acuerda la continuación de la causa por los tramites del procedimiento abreviado) basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles, y en este sentido el ATS de 9 de Febrero de 2001 establece: "si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado -o bien a la vista del atestado en los supuestos del art. 789-3 de la LECrim -, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4 º y 790.1 de la LECrim (actual art 779 Lecrim ), debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la LECrim (de la preparación del juicio oral)".También el ATS de 20 de Febrero de 2001 establece: "Tiene igualmente declarado esta Sala que en dicha resolución deben recogerse los hechos objetos de imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple «principio de probabilidad»".

Así pues, en la fase en que se encuentra el procedimiento, la decisión de archivarlo que insta la parte recurrente, sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr, cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva y la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

TERCERO.Recurso de apelación interpuesto por Felipe, Lian y la mercantil Técnicos en Calibración y Montaje SA.

(i).Por los recurrentes se insiste, en primer lugar, en que se han vulnerado las normas del procedimiento al acordar la continuación de las actuaciones por el procedimiento abreviado sin haber resuelto su petición de sobreseimiento provisional de la causa previamente presentada.

Como señala muy acertadamente la Juez a quo, y como se ha indicado, el Juez de instrucción hace una aplicación estricta de las normas del procedimiento pues, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias de investigación realizadas para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, conforme al art. 779 de la Lecrim debía adoptar una de las cinco resoluciones establecidas en dicho artículo, siendo las mismas excluyentes, de forma que, al haber acordado la continuación de las diligencias por los tramites del procedimiento abreviado establecida en el apartado 4, al considerar que contra los referidos investigados había indicios de su participación en un delito continuado de falsedad documental, recogiendo en dicha decisión los hechos que les imputaba así como los indicios y las diligencias de investigación en los que se basaba, estaba excluyendo expresamente el sobreseimiento de la causa respecto de los mismos, siendo aquella argumentación la misma que lleva a descartar el sobreseimiento provisional respecto a los recurrentes. Así pues, si hubo un pronunciamiento respecto de su petición de sobreseimiento al acordar seguir por los tramites del procedimiento abreviado, realizado en el momento procesal oportuno y en el trámite que correspondía atendiendo al estado de las diligencias, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

(ii).En segundo lugar, los recurrentes alegan falta de motivación necesaria del auto recurrido y falta de indicios de la comisión de los hechos imputados, lo que les causa indefensión. Consideran que el auto recurrido no valora sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, en las que explicaron que todas y cada una de las facturas que ellos abonaron tenían su correspondencia en un servicio prestado por Emiliano, explicando en qué consistía dicho servicio, como lo habían acordado y habiéndose justificado su pago vía transferencia, siendo ello anotado en la contabilidad, por lo que resulta acreditado que su actuación fue totalmente legal y no realizaron falsificación alguna de ninguna factura, ni colaboraron con nadie para que falsificara ninguna factura. Añaden, que tampoco se valora que los recurrentes llegaron a un acuerdo con la AEAT, asumiendo los errores que pudieron cometer administrativamente, regularizando con dicho organismo la situación, lo que no implica que asumieran la comisión de un delito.

Como muy acertadamente señala el auto recurrido y reproduce el auto que resuelve el recurso de reforma, a los que nos debemos remitir íntegramente en este punto, los indicios en los que se basa el auto es en la existencia de unas facturas emitidas por la entidad Exprosan con el concepto de gestión comercial de clientes, que obran en las actuaciones, y, si bien indicó a través de un escrito remitido el 29 de marzo de 2019, ante el requerimiento efectuado por la Agencia Tributaria, que no se suscribieron contratos entre las partes y que dichas facturas se correspondían con la gestión comercial de clientes para instalaciones eléctricas y de control propias de los servicios que TCM ofrece y seguimiento técnico-comercial de los servicios realizados, reconoció en el acta A01 nº NUM001 relativa al Impuesto sobre Sociedades de los años 2014/2015, que era improcedente el gasto de las facturas deducidas y recibidas de Exprosan Arquitectura SLU por importe de 124.215,00 € del año 2015; y el acta A01 nº NUM002 relativa al IVA de los períodos del 1 T/2014 al 4 T/2015, que había hecho una indebida deducción de IVA soportado en el año 2015 por las facturas deducidas y recibidas de Exprosan Arquitectura SLU, procediendo a regular su situación con la Agencia Tributaria. Dicho reconocimiento constituye un indicio, a los efectos de la fase procesal en la que nos encontramos, de que los servicios que constaban como concepto en las facturas, no fueron prestados en la realidad, es decir, de un presunto delito de falsedad en documento mercantil.

El auto recurrido sí valora las declaraciones de los investigados en fase de instrucción, a diferencia de lo que se indica. Es cierto que los investigados señalan que todas las facturas responden a servicios prestados a Emiliano, pero, siendo diligencias de investigación eminentemente subjetivas que no vienen corroboradas por ningún dato objetivo, pues no aportaron ninguna documentación justificativa de estos supuestos encargos o gestiones comerciales que constan como conceptos en las facturas remitidas por Exprosan durante los años 2015 y 2016, y no acreditaron documentalmente los contratos ni la labor realizada en la investigación llevada a cabo por la Agencia Tributaria ni en fase de instrucción, las mismas no son suficientes para desvirtuar la irregularidades en la facturación detectada por la Agencia Tributaria, debiendo valorarse dichas declaraciones y su credibilidad por el Tribunal enjuiciador, en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, siempre que se formule acusación por los mismos, por lo que debe, con carácter general, procederse a la incoación del procedimiento abreviado.

Los acuerdos realizados con la Agencia Tributaria asumiendo los errores que pudieron cometer administrativamente, regularizando con dicho organismo la situación, pudieran, en su caso, ser valorados al individualizar la pena en el supuesto de que se proceda a la apertura del juicio oral y al dictado de una sentencia condenatoria, pero ello no desvirtúa los indicios concurrentes y que se recogen en el auto recurrido.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.Recurso de apelación de Jimmy y la entidad Fonclitub SL.

(i).En primer lugar, se alega por los recurrentes insuficiencia de motivación del auto recurrido de forma individualizada respecto de la prescripción del delito en relación con los recurrentes. Señalan que, siguiéndose las diligencias penales porque presuntamente Emiliano, Administrador Único de la sociedad Exprosan Arquitectura, S.L.U habría venido emitiendo facturas que presuntamente no respondían a bienes o servicios efectivamente realizados, pudiendo ser dicha actuación constitutiva de un delito de falsedad documental continuado del artículo 392, en relación a los arts 390 y 393 del Código Penal, y que dichas facturas se repercutían respecto de bienes y servicios relativos a los ejercicios tributarios del año 2016, y siendo la última factura de marzo de 2016, la fecha para la autoliquidación trimestral finalizó el 20 de abril de 2016, por lo que debía computarse el plazo de prescripción de los cinco años desde dicha fecha, habiendo transcurrido al citarle como investigado, lo que se produjo el 6 de septiembre de 2021.

Debe tenerse en cuenta que los recurrentes parten de un error, pues consideran que la última factura emitida por la entidad Exprosna Arquitectura S.L.U. a la entidad Fonclitub S.L fue de marzo cuando no es así. Como muy acertadamente señala el auto que resuelve el recurso de reforma, según el Informe de la AEAT, así como de la relación de facturas incluidas en el mismo (pg 27 del informe detallado delito no LVD que forma parte del ac 2), la última factura emitida por Exprosna Arquitectura S.L.U. a la entidad Fonclitub S.L. fue la factura nº NUM003, de fecha 30 de septiembre de 2016, por importe total de 2.377,65 euros; así pues, desde esta fecha deben computarse los cinco años para considerar prescrito el delito, y el auto de incoación de las presentes actuaciones se dictó el 6 de septiembre de 2021, acordándose en el mismo la toma de declaración de Jimmy como administrador único de Fonclitub, como investigado, por lo que se interrumpió entonces el plazo de la prescripción y el delito no estaría prescrito. El recurrente no debe olvidar que nos encontramos ante la presunta comisión de un presunto delito de falsedad documental y no de un delito contra la Hacienda Pública y que el art. 132.2 del CP señala que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito."

Pero es que, además, consta que los recurrentes fueron citados para declarar como investigados el 22 de septiembre de 2021 (ac 44), antes de haber transcurrido el plazo de los cinco años establecido para la prescripción, no siendo de aplicación al presente supuesto la Jurisprudencia alegada.

El motivo del recurso debe, pues, ser desestimado.

(ii).En segundo lugar, la parte recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues debía haberse procedido al sobreseimiento de las actuaciones pues no hay indicios de la comisión de ninguna conducta delictiva contra la misma, pues se ha limitado a mantener relaciones comerciales con el Sr. Emiliano, como colaborador externo de la empresa, siendo en todo momento desconocedor e ignorante de las irregularidades que a nivel tributario aquél estaba cometiendo, y, según su declaración, desconocía todo lo relativo a la presunta falsedad de las facturas emitidas por el Sr. Emiliano a través de la mercantil Exprosan Arquitectura, S.L.U.

Nada nuevo se dice respecto a este punto en las alegaciones realizadas al recurso de apelación, debiendo confirmar lo ya indicado en el auto recurrido, así como en el auto que resuelve el recurso de reforma. Los indicios en los que se basa están contenidos en el informe elaborado por la Agencia Tributaria según el cual resulta que la entidad Exprosan emitió unas facturas a la entidad Fonclitub SL durante los años 2015 y 2016, con el concepto conexión con el cliente, constando las mismas como prueba documental, y respecto a las que el administrador de la primera reconoce que cobró solo parte de las facturas emitidas a Fonclitub SL, cobros que fueron a veces en efectivo y en otras ocasiones con ingreso en cuenta bancaria, contando una sola transferencia por importe de 1.000 euros del 12 de agosto de 2015; que otra parte no fueron cobradas, sin que conste que se hayan reclamado al receptor de la facturas; y siete de las facturas expedidas en el año 2015 se emitieron incluso con anterioridad a la fecha de constitución de la entidad Exprosan.

Es cierto que el investigado señala que esas facturas responden a servicios realizados pues hacía la gestión de venta de productos eléctricos a Emiliano, pagándole una comisión, pero, siendo dicha declaración eminentemente subjetiva que no viene corroborada por ningún dato objetivo, pues no aportó ninguna documentación justificativa de estos supuestos pedidos de material ni de los clientes captados, o de las gestiones comerciales realizadas, ni en fase de instrucción ni a la Agencia Tributaria, habiendo sido requerido por esta última, a diferencia de lo que indica, a través de la dirección electrónica habilitada con fecha 29/03/2019, y a través de su hijo Freddy, con NIF: NUM004, siendo cosa distinta que el mismo no se quisiera dar por requerido y no atendiera a dicho requerimiento, no pudiendo alegar ahora indefensión. En consecuencia, dicha declaración no es suficiente para desvirtuar las irregularidades en la facturación detectada por la Agencia Tributaria y anteriormente expuestas, que constituyen indicios de que las facturas emitidas a Fonclitud no respondían a servicios reales, es decir, de un presunto delito de falsedad en documento mercantil.

Así pues, la determinación de si las facturas emitidas respondían o no a la comisión por captación de clientes depende de que se dé o no verisimilitud a las declaraciones prestadas por el investigado, considerando que siendo diligencias de investigación de marcado carácter personal, no es este el momento procesal oportuno para realizar una valoración de estas, debiendo serlo, en su caso, por el Tribunal de enjuiciamiento.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.Recurso de apelación interpuesto por Delta Ingeniería y Arquitectura SL, siendo su administrador Natanael.

Se alega falta de motivación del auto recurrido y ausencia de indicios pues el auto recurrido se limita a transcribir el informe elaborado por la Agencia Tributaria, sin que haya realizado ninguna diligencia de comprobación de lo allí indicado, basándose en meras sospechas y no indicios, habiéndose mostrado colaboradores con la Agencia Tributaria, regularizando su situación, por lo que solicita se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones.

(i).En primer lugar, es de destacar que el auto recurrido está motivado pues recoge una descripción detallada de los hechos denunciados, así como de las diligencias de investigación en las que se basa para llegar a la conclusión de la existencia de indicios de la comisión por los investigados de los hechos delictivos que se les imputan. Hechos que, por otra parte, son perfectamente conocidos por ellos al haberles recibido previamente declaración sobre los mismos en calidad de investigados y haber girado la instrucción sobre ellos, en la que han tenido una activa participación su defensa.

(ii).En segundo lugar, como se recoge en el auto recurrido y en el que resuelve el recurso de reforma, los indicios se extraen del informe de la AEAT, elaborado tras una investigación de la documental unida como anexo, en la que consta que Delta remitió el 17 de junio de 2019 un escrito como contestación al requerimiento realizado por la Agencia Tributaria dado que constaba como receptor de facturas de la entidad Exprosan, en la que reconoció que las facturas recibidas de Exprosan Arquitecturas SLU durante los años 2016, 2017 y 2018, en la que consta como concepto "mano de obra y electricidad, albañilería y fontanería en locales comerciales"no se correspondían con servicios o trabajos realizados pues la primera no había prestado ningún servicio a la segunda, y, a pesar de ello había cumplimentado el modelo 347, sirviendo esas imputaciones y los pagos recibidos para abonar parte de los salarios a los trabajadores, procediendo a regularizar su situación con la Agencia Tributaria, presentando autoliquidaciones del Iva y del Impuesto sobre Sociedades eliminando la deducción de las cuotas de IVA y del gasto no deducibles. Pero es que, además, dicho comunicado añade algo más sobre la mecánica con la que actuaban, pues indica que la mitad de la cuota de IVA pagada a Exprosan se la quedaba esta entidad, mientras el resto de los pagos efectuados a esta sociedad retornaban en efectivo a la Sociedad Delta. Esos datos objetivos no se discuten y constituyen indicios de la comisión de un presunto delito de falsedad en documento mercantil de forma continuado al no responder las facturas a una operación real, y el hecho de que el legal representante de la entidad Delta, Natanael, no declarase en instrucción, amparándose en el derecho que tiene reconoció, no altera la entidad de los indicios, que se consideran en este momento procesal suficientes.

(iii).Y en tercer lugar, los acuerdos realizados con la Agencia Tributaria asumiendo los errores que pudieron cometer administrativamente, regularizando con dicho organismo la situación, pudieran, en su caso, ser valorados al individualizar la pena en el supuesto de que se proceda a la apertura del juicio oral y al dictado de una sentencia condenatoria, pero ello no desvirtúa los indicios concurrentes y que se recogen en el auto recurrido.

Como se ha dicho al resolver los recursos anteriores, la determinación de si las facturas emitidas respondían o no a servicios prestados depende de las pruebas a realizar, en su caso, en el acto del juicio oral, siendo en ese momento procesal donde el Sr. Natanael podrá explicar la causa de dichas facturas.

Por todo ello debe concluirse que el auto está suficientemente motivado y existen indicios de la comisión del delito que se imputa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.Recurso de apelación interpuesto por la entidad "Brand Instalaciones Comerciales, S.L.", y de su administrador único, Ariel; y por la entidad "Watercolors Consultoría, S.L.", y su administradora Rosa.

(i).En primer lugar, se alega falta de motivación del auto recurrido pues se limita a transcribir el informe elaborado por la Agencia Tributaria, sin realizar diligencias de investigación o comprobación de su contenido.

Como ya se ha dicho en relación con el recurso anterior, es de destacar que el auto recurrido recoge una descripción detallada de los hechos denunciados, así como de las diligencias de investigación en las que se basa para llegar a la conclusión de la existencia de indicios de la comisión por los investigados de los hechos delictivos que se le imputan. Hechos que, por otra parte, son perfectamente conocidos por ellos al haberles recibido previamente declaración sobre los mismos en calidad de investigados y haber girado la instrucción sobre ellos, en la que han tenido una activa participación su defensa.

El motivo debe ser desestimado.

(ii).En segundo lugar, respecto a la entidad Brand Instalaciones Comerciales, S.L." y a su administrador Ariel se alega que no hay indicios de la participación en el delito imputado, solicitando se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Debemos indicar como premisa que según la documental aportada por los investigados, Misael fue el administrador único de la entidad Brand desde el momento de la constitución, el 19 de enero de 2015, ejerciendo dicho cargo hasta la reunión de 29 de septiembre de 2016, en la que cesa, siendo nombrado a partir de dicha fecha Ariel. Sin embargo, no consta que se haya denunciado al Sr. Natanael ni se sigan las actuaciones contra él como investigado en su condición de antiguo administrador de la entidad Brand.

Sentado lo anterior, el auto recurrido se basa en el informe pericial elaborado por la AT en base a la prueba documental anexionada al mismo, entre la que se encuentra la hoja Excel aportada por la entidad, las facturas aportadas igualmente por la misma y el contrato suscrito entre la entidad Brand y Exprosan, el 1 de diciembre de 2015, en virtud del cual esta última le iba a prestar unos servicios de captación de clientes y negocio a cambio del abono de una comisión, constando también parte de dicha documentación en el acontecimiento 99. Del examen detallado de dicha documentación, de toda ella, por lo que no es cierto que el Juez instructor no valore dichos documentos, la Agencia Tributaria determina que consta la emisión de facturas por la entidad Exproban a la entidad recurrente durante los años 2015, 2016, 2017 y enero de 2018 por la captación de clientes y negocios cuando no existe evidencia alguna de que el obligado tributario -la entidad recurrente- hubiera incurrido en gastos por compra de bienes o adquisiciones para desarrollar esos proyectos; cuando ya desde el inicio de la actividad con fecha 02/02/2015, la recurrente venía teniendo relación comercial con esos clientes, que se dicen captados por la entidad Extropan y por lo que se facturó un importe en concepto de comisión, como Mobiliario Comercial Griñon SL. siendo este su principal proveedor; y porque se facturó por negocios por los que se habría facturado con anterioridad. Ello constituye indicio, en este momento procesal en que nos encontramos, de que el servicio por el que se facturó no fue realizado realmente por la entidad Exprosan, conforme concluye dicho informe.

Se alega que el hecho de que sus datos fiscales aparezcan en las facturas emitidas por Exprosan no implica que la entidad recurrente haya intervenido en su emisión o que hayan sido dadas por ella pues los mismos pueden haberse obtenido de cualquier otra forma. Pero dicha alegación en nada desvirtúa los indicios existentes pues la entidad recurrente no niega la existencia de esas relaciones comerciales entre ambas entidades y la emisión de la entidad Exprosan de las facturas a nombre de Brand y que esta las abonó.

Por último, se alega que el hecho de haber llegado a un acuerdo con la AEAT no implica reconocer que las facturas no respondían a la prestación de un servicio sino para evitar un conflicto con la AEAT que hubiera impedido a la empresa seguir funcionando, habiendo suscrito, en su caso, las actas del acuerdo por su asesor fiscal, pero ello, al constituir una valoración personal, debe ser objeto de apreciación por parte del órgano enjuiciador, en su caso. Al igual que lo deben ser todas las alegaciones realizadas en el recurso en cuanto si es necesario o no una gran infraestructura para la realización de una actividad o si la AT puede exigir o no que el obligado tributario indique las gestiones realizadas por un tercero para obtener clientes o servicios, pues son valoraciones que no corresponden realizar en este momento procesal pues excede de la naturaleza del auto que acuerda la continuación de las diligencias por el procedimiento abreviado.

De todo lo anterior en su conjunto considerado, al tiempo del dictado de la resolución recurrida, aparecen indicios suficientes, no pruebas, para dictar la resolución de transformación a procedimiento abreviado, siendo por ello ajustada a derecho dicha resolución en relación con la entidad Brand Instalaciones Comerciales, S.L." y su administrador Ariel.

(iii).En tercer lugar, se alega que respecto de "Watercolors Consultoría, S.L." y de su administradora Rosa que no hay indicios de la participación en el delito imputado.

Es cierto, como señala la parte recurrente, que Misael y Rosa no son matrimonio pues consta en la escritura aporta de compraventa de participaciones de la entidad Hornet Design SL que ambos están casados, siendo el marido de ella otra persona distinta (ac 158.2).

Rectificado lo anterior, del informe emitido por la Agencia Tributaria, tras el examen de la documentación obrante, resulta que la entidad Watercolors Consultoría, S.L se constituyó el 27 de abril de 2017 con el objeto social de consultoría en general, siendo su primer administrador Misael, vendiendo la totalidad de las participaciones que tenía en Watercolors a Rosa por escritura de 10 de octubre de 2017, cesando en ese día como administrador de dicha entidad, asumiendo dicha condición la Sra. Rosa, quien consta también como única empleada. Resulta que la entidad Brand es la única receptora de la facturación expedida por Watercolors Consultoría SL en los años 2017/2018, y esta recibe únicamente facturas de Exprosan Arquitectura SLU por servicios de terceros, a excepción de notario y registrador desde el 17 de abril de 2018 hasta el 14 de diciembre de 2018.

Se alega por la parte recurrente que la facturación realizada a la entidad Brand fue la comisión cobrada por los trabajos obtenidos por Brand como consecuencia de sus gestiones realizadas para recabar información sobre los concursos en los que podía licitar la empresa Volumen SA, así como al asesorarle en el modo de presentar el estudio o proyecto, con los presupuestos más adecuados, resultando acreditadas las relaciones entre la entidad Brand y Watercolors.

Ahora bien, no realiza ninguna alegación en cuanto a las facturas abonadas a la entidad Exprosan y que fueron emitidas por esta entidad, ni se consta que se aportara ninguna documentación justificativa de esos supuestos encargos o gestiones comerciales que constan como conceptos en las facturas remitidas por Exprosan durante el año 2018, y no acreditaron documentalmente los contratos ni labor realizada en la investigación llevada a cabo por la Agencia Tributaria ni en fase de instrucción. El informe concluye que las facturas emitidas por Exprosan no se correspondían con servicios o trabajos realizados pues la primera no había prestado ningún servicio a la segunda, y a pesar de ello había cumplimentado el modelo 347, procediendo a regularizar su situación con la Agencia Tributaria, presentando autoliquidaciones del Iva y del Impuesto sobre Sociedades eliminando la deducción de las cuotas de IVA y del gasto no deducibles. Esos datos objetivos no se discuten y constituyen indicios de la comisión de un presunto delito de falsedad en documento mercantil de forma continuado al no responder las facturas a una operación real, y el hecho de que la legal representante de la entidad Watercolors, la Sra. Rosa, no declarase en instrucción, amparándose en el derecho que tiene reconoció, no altera la entidad de los indicios, que se consideran en este momento procesal suficientes.

Como se ha dicho al resolver los recursos anteriores, la determinación de si las facturas emitidas respondían o no a servicios prestados depende de las pruebas a realizar, en su caso, en el acto del juicio oral, siendo en ese momento procesal donde la Sra. Rosa podrá explicar la causa de dichas facturas.

Por todo ello debe concluirse que el auto está suficientemente motivado, y existen indicios de la comisión del delito que se imputa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

(iv).Por último, en el recurso se alega que se habría vulnerado el principio de "non bis in idem", por lo que procedería la nulidad de pleno derecho del procedimiento y del auto recurrido.

Se indica, que los recurrentes llegaron a acuerdos de conformidad con la AEAT y abonaron no solo los impuestos correspondientes, sino también las sanciones que se les impusieron por dicho organismo. Por tanto, ya fueron sancionados en vía administrativa, no pudiendo ser sancionados ahora por vía penal pues ello constituye una infracción del art. 25 de la Constitución.

Como señala muy acertadamente el auto dictado resolviendo el recurso de reforma, dicha alegación debe ser desestimada pues la presente causa se sigue por un presunto delito de falsedad en documento mercantil, no por un delito contra la Hacienda Pública.

Es sabido que el principio non bis in idem tiene una doble dimensión: a) la material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto "en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento", y que "tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada; y b) la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento", y que tiene como primera concreción "la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal (entre otras, STC núm. 188/2005 de 7 julio)". En aquellos supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento en los que la tramitación previa del procedimiento administrativo haya concluido en una sanción firme y ejecutada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -vid. SSTC 2/2003, 334/2005- y, a su estela, la del Tribunal Supremo -vid. SSTS 487/2007, de 29 de mayo, 806/2007, de 18 de octubre y la más reciente, 477/2020, de 28 de septiembre- ha establecido la obligación de descontar de la sanción penal que se imponga, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo, evitando todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, "ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada". Por tanto, no se plantea problema alguno, teniendo en cuenta la preponderancia del proceso penal sobre cualquier otro y la posibilidad de modular los eventuales efectos negativos de la duplicidad de procedimientos.

Trasladando lo expresado al presente supuesto, es claro que no existe identidad entre los hechos que sirvieron de base a los procedimientos administrativos reseñados por la parte y los que aquí se siguen en la presente causa. Aquellos versan estrictamente sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias por las entidades, en tanto que el presente tiene por objeto no presuntos delitos fiscales, sino la presunta falsedad de facturas al no responder las mismas a una operación real.

Por todo ello ha de rechazarse la pretendida vulneración del principio de legalidad en la vertiente del non bis in idem.

SEPTIMO.Recurso de apelación de la entidad Grupo Cinco Obras S.L. y Damari, en su condición de administradora única.

El auto recurrido continua las diligencias del procedimiento abreviado respecto a la entidad GRUPO CINCO OBRAS SL, su administradora Damari, así como contra Pedro, entonces su marido quien también trabajaba con ella en la empresa

Se alega por la parte recurrente falta de motivación en cuanto a los hechos del auto recurrido y en cuanto a los comportamientos presuntamente delictivos realizados por la Sra. Damari, siendo el Sr. Pedro quien se encargaba de las gestiones con la entidad Exprosa, en concreto con el Sr. Emiliano, sin que ella tuviera ninguna relación con dicha empresa. Se indica que no se han valorado las declaraciones de los investigados, la Sra Damari y el Sr. Pedro, pudiendo inferirse de las mismas que era él quien actuaba como administrador de hecho de la entidad. Señala que ella carece de estudios y desempeño en la entidad funciones administrativas, figurando como administradora de la entidad desde el 2011 porque así se lo pidió su exmarido.

Según la declaración de Pedro y del ex marido de Damari de la que se separó en el 2010-2011, empezaron los contactos con Exprosan en el año 2015, y no existen contratos pues se realizaban contratos verbales con Emiliano. Consta en el informe de la AEAT que la entidad Grupo Cinco Obras fue requerida en fecha 18/03/2019, aportando facturas que constan en el citado informe, un total de 11 facturas, aportando además sólo justificante de pago de las primeras seis facturas, faltando los 5 restantes. No se aportó información sobre el lugar dónde los servicios se prestaron, ni la maquinaria utilizada a pesar de haberse realizado numerosas perforaciones facturando a la entidad Grupo 5 Obras SL en el año 2015, 24.543,64 euros y en el año 2018, 75.765,85 euros, salvo en relación a una obra, en el Regajo (Segorbe) en la provincia de Castellón, adjuntando documentación de la maquinaria utilizada (HILTI sistema de perforación con diamante), sin que la entidad Exprosan conste como propietaria o arrendataria de la misma ni tiene justificante de gasto alguno por los trabajos que supuestamente se refieren la facturas, el trabajo que se habría realizado en Segorbe y que después facturó a la entidad Grupo Cinco Obras y por la que abonó una cantidad. Esos datos objetivos no se discuten y constituyen indicios de la comisión de un presunto delito de falsedad en documento mercantil de forma continuada al no responder las facturas presuntamente a una operación real.

Como se ha dicho al resolver los recursos anteriores, la determinación de si las facturas emitidas respondían o no a servicios prestados depende de las pruebas a realizar, en su caso, en el acto del juicio oral, siendo en ese momento procesal donde la Sra. Damari, podrá explicar su función y actuación dentro de la empresa como administradora y del conocimiento que tenía de la facturación recibida.

Por todo ello debe concluirse que el auto está suficientemente motivado, y existen indicios de la comisión del delito que se imputa, por lo que el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.Recurso de apelación de Austin.

Por último, el procedimiento también se sigue contra Austin, indicándose en el auto recurrido, en base al Informe de la Agencia Tributaria, que el mismo habría sido el receptor de facturas emitidas por la entidad Exprosan durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018 que presuntamente serían falsas pues no responderían a gestiones o trabajos realizados, no habiéndose aportado por el investigado justificación de ello.

Contra dicho pronunciamiento se alza el investigado alegando que procede el sobreseimiento de las actuaciones respecto a él pues el único indicio existente es el hecho del incumplimiento del límite de pagos en efectivo por importe superior a 2.500,00 €, establecido en el artículo 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, lo que no es constitutivo de delito.

Siendo ello cierto, debe indicarse que ese no es el único indicio en el que se basa el auto recurrido. Resulta que el recurrente no niega que mantuvo contactos a partir de 2015 con Exprosan, encomendándole la gestión comercial al socio y administrador único de dicha entidad, Emiliano, sin que firmaran ningún contrato ni fijaran la comisión que debía abonarse en cada caso por las supuestas actuaciones de intermediación. De la documentación aportada al proceso, no existe información sobre qué gestiones en concreto habría realizado Exprosan y que motivarían cada una de las facturas recibidas, y tampoco sobre la forma en la que se determinó el precio de las gestiones que se facturaron, siendo el recurrente a quien le correspondía dar explicaciones sobre los servicios recibidos y que habría abonado a la entidad Exprosan, a diferencia de lo que se indica en el recurso. Igualmente, tampoco consta el pago de dichas facturas pues se aportaron a la Agencia Tributaria recibos de pago firmados por el mismo administrador, por los importes de las facturas, importes que no se ingresan en las cuentas bancarias ni del obligado tributario ni tampoco del administrador.

Esos datos objetivos no se discuten y constituyen indicios de la comisión de un presunto delito de falsedad en documento mercantil de forma continuado al no responder las facturas a una operación real, y el hecho de que la legal representante de la entidad Watercolors, la Sra. Rosa, no declarase en instrucción, amparándose en el derecho que tiene reconoció, no altera la entidad de los indicios, que se consideran en este momento procesal suficientes.

Como se ha dicho al resolver los recursos anteriores, la determinación de si las facturas emitidas respondían o no a servicios prestados depende de las pruebas a realizar, en su caso, en el acto del juicio oral, siendo en ese momento procesal donde el Sr. Austin podrá explicar la causa de dichas facturas.

Por todo ello debe concluirse que el auto está suficientemente motivado, y existen indicios de la comisión del delito que se imputa, por lo que el recurso debe ser desestimado.

NOVENO.Costas procesales. Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no existir méritos para su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,