PRIMERO.- Delimitación del recurso.
Por auto de 5-3-2024 se acordó denegar a D. Juan Pedro la suspensión de la ejecución o la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad, de la responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad que se imponía al mismo por auto de 29-1-2024 (acontecimiento 137) de 90 días de prisión y 15 días de localización, tras haberse dictado sentencia de conformidad por un delito de lesiones y otro delito de lesiones leves, a las penas de 6 meses y 1 mes de multa, con cuota diaria de 3 € y la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en ambos casos, y auto liquidatorio de responsabilidad civil, acordando el pago de la responsabilidad civil -solidariamente con otra condenada en parte- de 3.613 € (ac. 1 y 43). El recurso de reforma interpuesto por D. Juan Pedro contra tal resolución se denegó por auto de 1-4-2024, habiéndose interpuesto también recurso de apelación.
Se interesa por el recurrente en el suplico la suspensión-sustitución de la pena de responsabilidad personal subsidiaria acordándose la sustitución de la misma por trabajos en beneficio de la comunidad, si bien en su fundamentación indica que tal sustitución de la ejecución de la pena se interesa con carácter subsidiario.
Se argumenta por el recurrente que se han ingresado en pago de la responsabilidad civil impuesta las cantidades que constan en la medida de sus posibilidades, pues trabaja exclusivamente a tiempo parcial percibiendo 680,34 € mensuales y una única nómina, no teniendo otro tipo de ingresos, por lo que no ha existido voluntad contraria al cumplimiento de la sentencia. En caso de entrar en prisión perdería el precario trabajo que tiene en la actualidad haciéndole imposible materialmente cumplir con la indemnización impuesta. Al percibir unos 600 € mensuales netos está detrayendo cada mes 50 € para el pago de la indemnización, que aunque no es la cuantía establecida en la sentencia sí es la que le es posible en función de sus ingresos.
La condena no es por un delito contra el patrimonio sino de lesiones.
Se halla viviendo con su madre que es pensionista y cobra una suma inferior al SMI y con la que comparte los gastos de vivienda y alimentación, y no existen bienes que pudieran embargarse para el pago de la indemnización restante, siendo una prueba diabólica exigírsele la prueba negativa de la imposibilidad de llevar a cabo el pago de la indemnización en los términos impuestos.
El ministerio fiscal se opone al recurso por entender que la resolución recurrida es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de lo obrante en autos, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.
La acusación particular de D. Ángel Jesús y Dña. Zaira se opone al recurso, insistiendo en que No es cierto que cumplan con la pena impuesta, puesto que no abona la exigua cantidad que fue fijada en concepto de pago aplazado de responsabilidad civil, abusando de la buena fe de tal parte que en su momento prestaron su conformidad con rebajas inauditas en las penas, por el simple hecho de que el penado se comprometía a abonar una cantidad mínima que no ha respetado.
Se hacen propios los argumentos de las resoluciones recurridas pues la falta de cumplimiento del esfuerzo mínimo que tiene que hacer el penado en relación con el daño causado demuestra un importante desprecio por las víctimas del delito pese a las ya excesivas oportunidades que se la han dado, al ni siquiera acercarse en sus pagos a las cantidades a las que venía obligado, limitándose a ingresar una exigua suma de 50 euros mensuales, que no alcanza los mínimos admitidos comúnmente. Teniendo en cuenta que vive con su familia y que tiene ingresos, solo debía hacer un poco de esfuerzo para colmar las expectativas que surgieron cuando se aceptó un acuerdo de conformidad que no puede saldarse con una total ausencia de esfuerzo reparatorio, al realizar pagos mínimos, para así salir totalmente indemne, desde todos los puntos de vista (económico y penal) por su comportamiento agresivo e ilícito.
SEGUNDO.- Doctrina constitucional.
Con carácter previo debe recordarse que ni en la ejecución de las penas como tampoco en la suspensión de la misma, puede acudirse a automatismos, siendo la ejecución de la pena el normal sistema de cumplimiento de las consecuencias del delito y su suspensión un beneficio excepcional que por ello debe ajustarse plenamente a las prevenciones legales.
Además, es especialmente importante que entre los requisitos previos a ser cumplidos recogidos en el art. 80 CP, resulta un requisito esencial el pago de las responsabilidades civiles consecuencia del delito, al establecer la ley que:
"2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: [...]
3ª. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento."
Es decir, a falta de pago de la responsabilidad civil, debe existir un compromiso de satisfacer la misma de acuerdo a la capacidad económica del penado.
El AAP de Ávila, Penal sección 1 del 01 de julio de 2021( ROJ: AAP AV 149/2021 - ECLI:ES:APAV:2021:149A ) analiza la finalidad de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y en particular el supuesto de padecerse enfermedad grave, y expresa:
"SEGUNDO.- La reforma operada en el código penal por la ley orgánica 1/2015 ha modificado sensiblemente la regulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Más allá de la decisión de prescindir terminológicamente del concepto de peligrosidad, concreta la finalidad de esta figura, esencial para la interpretación teleológica de la norma, en la determinación de cuándo es necesaria la "ejecución de la pena" (cumplimiento en régimen penitenciario), de tal manera que la valoración judicial deberá referirse a "cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos" ( artículo 80 apartado primero y párrafo primero del código penal ).
Ello significa que toda la regulación de la suspensión, incluida la relativa a los requisitos y presupuestos exigibles para su aplicación, ha de ser analizada en relación a aquella finalidad. Si a ello añadimos que el párrafo segundo del mismo apartado obliga al juez a valorar en la resolución "las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas" y que el requisito de ser delincuente primario se ha matizado (no ha de valorarse la comisión anterior de un delito que no sea relevante para hacer el pronóstico de reincidencia futura), debe concluirse que el legislador ha optado por un sistema que ha de huir de automatismos en las decisiones y ha de buscar la respuesta individualizada".
Igualmente, la SAP de Ávila, Penal sección 1 del 29 de febrero de 2024( ROJ: SAP AV 57/2024 - ECLI:ES:APAV:2024:57) indica:
"La suspensión sigue siendo una decisión facultativa del Juez o Tribunal y la suspensión ordinaria exige que el reo haya delinquido por primera vez, lo que aquí no es el caso, y la suspensión excepcional requiere, para poder suspender la ejecución de la pena, además de que ésta sea inferior a dos años de prisión, que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo hecho para reparar el daño causado, así lo aconsejen. Y en la causa no se ha constatado nada que permita considerar que sus circunstancias personales, su conducta u otras circunstancias externas permitan inferir que su actitud haya cambiado, sobre todo teniendo en cuenta la proximidad temporal en la comisión de los delitos por los que viene condenado, por todo ello, no cabe sino desestimar el recurso"
La vigente doctrina jurisprudencial indica que el derecho fundamental a la libertad, y el consecuente canon reforzado de motivación, exige que en las resoluciones judiciales que deciden sobre la suspensión de la ejecución de la pena, sobre medidas alternativas a la prisión o sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional o los permisos de salida, no pueden condicionarse al pago de la responsabilidad civil cuando es imposible ese pago.
La doctrina constitucional relativa al papel que la capacidad económica del sujeto desempeña en este marco, excluyó que la suspensión de la ejecución pueda subordinarse de forma absoluta al pago de la indemnización por responsabilidad civil, debiéndose atender como dato decisivo a la voluntad de no cumplimiento de quien pueda hacerlo; insistiendo el tribunal constitucional en que la incapacidad de pago sigue siendo un criterio tomado en cuenta por el legislador penal, exigiendo que la motivación de las resoluciones judiciales alcance a justificar la concurrencia del presupuesto de que el impago es injustificado, exigiendo al reo la asunción por su parte de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, y exigiéndosele en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.
Así, la STC, Constitucional sección 1 del 07 de marzo de 2022( ROJ: STC 32/2022 - ECLI:ES:TC:2022:32) expresa:
"4. Motivación de las decisiones de revocación de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad.
Este tribunal ha afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, como entiende que ocurre con las resoluciones judiciales que deciden sobre medidas alternativas a la prisión o sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional, sobre los permisos de salida o sobre la suspensión de la ejecución de la pena. En concreto, por lo que atañe a las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad regulada en los artículos 80 y siguientes del Código penal ,se considera que "si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo" ( STC 320/2006, de 15 de noviembre ,FJ 4, con numerosas referencias ulteriores). Tal afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC 25/2000, 31 de enero , FFJJ 2, 3 y 7 ,y 57/2007, de 12 de marzo ,FJ 2).
El deber reforzado de motivación se traduce en materia de suspensión en dos pautas:
(i) "en sentido negativo, se ha rechazado reiteradamente que la simple referencia al carácter discrecional de la decisión del órgano judicial constituya motivación suficiente del ejercicio de dicha facultad";
(ii) "en sentido positivo, se ha especificado que el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad" ( STC 320/2006 ,FJ 4).
Ciertamente la doctrina anterior sobre motivación reforzada no alude de forma expresa a la revocación de la suspensión prevista en el actual art. 86 CP ,pero sin duda es extrapolable a ella, en tanto esa institución se integra en el diseño legal de la institución (sección primera "De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad" del capítulo III "De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional") como elemento estructural de esa forma sustitutiva y la decisión al respecto afecta a la libertad personal del sujeto, pues determina el modo de cumplimiento hasta el punto de determinar el ingreso en prisión.
En particular, las decisiones sobre revocación asentadas en la falta de pago de la responsabilidad civil que aquí interesan deben tener presente la doctrina constitucional relativa al papel que la capacidad económica del sujeto desempeña en este marco. Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ese papel en la configuración actual de la figura de la suspensión, fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el ATC 3/2018, de 21 de febrero , que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al art. 80.2.3 desde la perspectiva del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ).El auto enlaza con la doctrina vertida en la STC 14/1988, de 4 de febrero ,y el ATC 259/2000, de 13 de noviembre ,donde se excluyó que la suspensión de la ejecución pueda subordinarse de forma absoluta al pago de la indemnización por responsabilidad civil (FJ 2 y FJ 3, respectivamente), debiéndose atender a la voluntad de no cumplimiento de quien pueda hacerlo como dato decisivo ( ATC 259/2000 ,FJ 3). En consonancia con estas resoluciones, el ATC 3/2018 descarta la infracción del art. 14 CE del nuevo diseño de la suspensión introducido por la Ley Orgánica 1/2015 situando precisamente en el momento de la revocación el juicio sobre la capacidad económica del penado . De conformidad con lo expresado por el legislador (preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, IV), concluimos allí que la nueva regulación trata "de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil. Las razones por las que la indemnización no resulta, finalmente, satisfecha se valoran, por ello, como el legislador advierte expresamente en el preámbulo y materializa normativamente en el citado artículo 86.1 d) CP ,en el momento en que el plazo conferido expira sin que se haya pagado. [...] la regulación cuestionada se limita a arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Si ese resarcimiento no llega a producirse por razón de la precaria situación económica del reo, la suspensión no se verá en ningún caso revocada" (FJ 7).
Ese entendimiento, que sitúa en la revocación el momento de examinar si la falta de abono de la responsabilidad civil se debe a la imposibilidad material, condujo a rechazar que la previsión legal vulnere el derecho a la igualdad por impedir el acceso a la suspensión de los condenados que carecen de capacidad económica frente a los que disponen de ella.
De acuerdo con lo expuesto, ni la suspensión ni la revocación pueden condicionarse al pago de la responsabilidad civil cuando es imposible ese pago. En especial, la motivación de las decisiones judiciales que revocan una suspensión deben tener presente esta regla en su examen de la concurrencia de los presupuestos legales de tal consecuencia, que a su vez la reflejan [ art. 86.1 d) CP :"salvo que careciera de capacidad económica para ello"], junto con la ponderación de los bienes y derechos en conflicto de conformidad con los fines constitucionalmente fijados de las penas privativas de libertad y la orientación a la reeducación y reinserción social inherente a la figura de la suspensión como alternativa a los efectos contrarios de las penas privativas de libertad cortas.
5. Incumplimiento de las exigencias constitucionales de motivación de la decisión de revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad A la luz de la doctrina referida este tribunal considera que la motivación ofrecida por las resoluciones impugnadas, sin previa audiencia del condenado, no colma las exigencias reforzadas que impone el art. 24.1 CE en relación con el art. 17 CE cuando de la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad se trata. Como quedó consignado con mayor detalle en los antecedentes, el inicial auto de 15 de octubre de 2019 que acordó la revocación se limita a fundar la decisión en el incumplimiento de la condición de abonar la responsabilidad civil. El auto desestimatorio de la reforma de 5 de noviembre de 2019 apela al derecho a la reparación de la víctima y a la asunción torticera del compromiso de pago por el condenado, sin que existiera voluntad de cumplir, lo que infiere de la absoluta falta de pago sin haber acreditado un cambio de circunstancias, supuesto al que limita la aplicación de la referencia del art. 86.4 CP "salvo que careciera de capacidad económica para ello". Por último, el auto desestimatorio del recurso de apelación de 28 de enero de 2020 insiste en que el incumplimiento total del plan de pago por el condenado revela una voluntad de burlar la decisión judicial de rebajarle la pena con esa condición y apunta, además, que no consta que su situación haya devenido en indigencia. Ninguno de esos argumentos colma la exigencia constitucional de motivación conforme con los arts. 24.1 y 17 CE ,que en estos supuestos exige atender a la capacidad económica del sujeto.
a) Vincular sin solución de continuidad la revocación con el impago de la responsabilidad civil no solo desconoce la previsión del art. 86.4 CP ,que, como subraya el Ministerio Fiscal, no anuda automáticamente esa consecuencia al incumplimiento del compromiso de pago, sino que exige comprobar la paralela capacidad económica para satisfacerla. Obvia también que esa salvedad legal sostiene la compatibilidad con el derecho a la igualdad ( art. 14 CE )de la vinculación de la figura de la suspensión con la satisfacción de las indemnizaciones por la responsabilidad civil derivada del delito característica del diseño de esta forma sustitutiva de cumplimiento.
b) El derecho a la reparación de la víctima y, en general, los planteamientos victimológicos que incorpora el régimen de la suspensión y que puedan haber impulsado la reforma, por más que puedan explicar la nueva regulación y orientar la interpretación de la misma, encuentran su límite en la prohibición de condicionarla al pago de la responsabilidad civil cuando no hay capacidad de cumplimiento, como, hay que insistir, viene poniendo de relieve este tribunal de la mano de las sucesivas regulaciones de la suspensión, siempre atentas a la premisa de la obligación civil que constituye la posibilidad de pago.
c) El argumento fundamental empleado por los órganos judiciales apela a la existencia de un compromiso inicial que se ha incumplido absolutamente, de donde se infiere que, dado que no ha acreditado un cambio de circunstancias, ese compromiso se asumió torticeramente y nunca hubo voluntad de cumplir ni un mínimo interés por reparar el daño causado. Según el criterio del juzgado, además, al contraer el compromiso asumió que disponía de recursos suficientes para cumplirlo, por lo que interpreta que la salvedad legal del art. 86.1 d) CP solo se aplica si el impedimento económico es posterior al compromiso de pago.
Dos son los problemas que presenta esta lógica.
(i) Empezando por la interpretación del art. 86.1 d) CP efectuada por el juzgado encargado de la ejecutoria y por más que efectivamente pueda no haber un cambio de circunstancias ya que el penado siempre careció de poder de pago, debe tenerse presente que la cancelación de la suspensión se vincula legalmente al incumplimiento cuando es posible hacer frente al pago comprometido.
(ii) De otro lado y con carácter general, este razonamiento incorpora una regla interpretativa contraria al entendimiento constitucional del sistema actual de suspensión expuesto en el ATC 3/2018 ,FJ7. Como hemos recogido en el anterior fundamento jurídico, la incapacidad de pago sigue siendo un criterio tomado en cuenta por el legislador penal, si bien, frente al modelo anterior, ha desplazado su consideración del momento inicial en que se decide sobre la suspensión al momento de resolver sobre su revocación en caso de impago. Es entonces cuando, como indica el art. 86.1 d) CP ,el juez debe valorar si el incumplimiento del compromiso asumido inicialmente por el penado responde a una voluntad renuente al cumplimiento de la obligación de pago o es fruto de una situación no buscada de insuficiencia de medios económicos y, por tanto, de la imposibilidad material de pago de las responsabilidades civiles.
Cuando los órganos judiciales razonan como se ha dicho están justificando la revocación en la subsistencia de capacidad económica, cuya concurrencia, a su vez, se infiere de la asunción inicial del compromiso de pago. Este automatismo, sin previa audiencia al condenado, no resulta conforme con el canon de motivación reforzada que exige el tribunal en la adopción de este tipo de decisiones, dado el carácter basal de la efectiva capacidad para hacer frente a la responsabilidad civil como elemento que evita que la ejecución de la pena sirva para forzar los pagos de una persona de insuficiente solvencia ( ATC 259/2000 ,FJ 3) y permite la funcionalidad de esta forma sustitutiva de la ejecución de la pena privativa de libertad en casos de insolvencia ( ATC 3/2018 ,FJ 7). Cabe esperar por ello del juez un razonamiento con el máximo detalle que en función de las circunstancias del caso sea posible sobre la capacidad económica real del condenado que niega tenerla o haberla perdido. Frente a esa exigencia, inferir una capacidad de cumplimiento al resolver sobre una revocación por impago de la responsabilidad civil de la inicial asunción del compromiso de pago como se hace en las resoluciones que ahora enjuiciamos desdibuja el papel que esa comprobación tiene en el sistema de suspensión. Aunque no sea irrazonable considerar un indicio de la capacidad económica la asunción por el condenado de un concreto plan de pagos al tiempo de acordar la suspensión, ese indicio resulta insuficiente cuando se trata de verificar la existencia efectiva de dicho poder de pago como condición para revocar. Ciertamente, el art. 80.2.3 CP exige al penado "asumir el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica", pero el plan de pago pudo asumirse, por ejemplo, en una confianza razonable de venir a mejor fortuna o de recibir ayuda externa -de la familia o de los amigos- para hacer frente a la deuda, confianza que luego se ha visto defraudada. Se trata de un indicio no concluyente de la real capacidad económica del sujeto incumplidor que alega carecer de ella, como es el caso, si no viene acompañado de otros que apuntalen la conclusión sobre la efectiva solvencia. A la postre, conformarse con una motivación que pivota fundamentalmente sobre ese indicio frente a lo alegado en contra por el condenado conduce a la ausencia de un examen de la efectiva capacidad económica del sujeto, como ha ocurrido en el asunto de fondo, de modo que la revocación se apoya en una presunción de capacidad y no en la concurrencia de la misma como exige el art. 86.1 d) CP y el entendimiento constitucional de la suspensión.
Para terminar y en conexión con el primer motivo de la demanda, debe recordarse aquí que el art. 86.4 CP dispone que el órgano judicial "podrá acordar la realización de las diligencias de comprobación que fueran necesarias y acordar la celebración de una vista oral cuando lo considere necesario para resolver". A fin de que la decisión del juez pueda tomar en consideración las circunstancias del caso, más allá de los hechos alegados o de los elementos aportados por el condenado y más allá también de las averiguaciones patrimoniales que pueda acordar el tribunal, la audiencia personal del penado permite a este poner de relieve sus circunstancias personales para su debida ponderación por el órgano judicial. Más cuando se le imputa una suerte de compromiso inicial fraudulento a partir del acto de asumir el plan de pago, voluntad o intención sobre la que debe darse al penado oportunidad de explicarse. Pero el recurrente no ha sido oído personalmente antes de revocar la suspensión, momento más oportuno para hacer valer sus circunstancias personales, y en el recurso de reforma, si bien alegó su incapacidad económica animando al órgano judicial a investigar su patrimonio, no se respondió a tal impulso, limitándose el órgano judicial a derivar de su inicial compromiso de pago la imposibilidad de aplicar la salvedad de imposibilidad de pago del art. 86.1 d) CP .En suma, se ha revocado la suspensión de la pena de prisión por haber incumplido totalmente la condición de atender a la responsabilidad civil, sin que la fundamentación de las resoluciones impugnadas alcance a justificar la concurrencia del presupuesto de la revocación, el impago injustificado, ni reflejen haber tenido en cuenta las circunstancias de solvencia del sujeto como impone la exigencia constitucional de que la motivación sea concordante con los supuestos en que la Constitución permite la afectación del valor superior de la libertad, aquí, la necesidad de evitar privaciones de libertad por impago de la responsabilidad civil discriminatorias. [...] han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la libertad y el derecho al proceso debido del recurrente ( art. 24.1 CE en relación con los arts. 17 y 24.2 CE )".
Como ha expresado recientemente esta audiencia provincial de Ávila, en su auto nº 113/2024, de 18-4 (RT 52/2024):
"La aplicación de la anterior doctrina del tribunal constitucional sobre la revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad por falta de cumplimiento de los compromisos adquiridos para el pago de la responsabilidad civil a la cual también ha sido condenado al presente supuesto objeto de recurso de apelación obliga a esta audiencia provincial a una variación radical de su jurisprudencia sobre esta materia hasta el extremo de que prácticamente todo lo que se ha afirmado anteriormente en las diferentes resoluciones sobre la materia tiene que dejar de ser aplicado".
TERCERO.- Suspensión de la ejecución de la pena de privación de libertad en el caso de autos.
De la doctrina constitucional antes expresada, el mero incumplimiento del pago de la responsabilidad civil y que el penado hubiera prestado su conformidad en la sentencia, no es bastante para denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pues debe motivarse en particular, tanto para la suspensión como para la revocación de esta, y atendiendo a la concreta capacidad económica del condenado, que el impago es porque el condenado no quiere realizarlo y no porque no puede, siendo el compromiso de pago asumido en la sentencia sólo un indicio no concluyente de tenerse una capacidad eventual de pago.
Como antes se indicaba, la regla general para la suspensión de la ejecución de la pena exige el pago de la responsabilidad civil y, en su defecto, el compromiso de satisfacer la misma de acuerdo a la capacidad económica del penado.
En consecuencia y a falta de tal pago, sí es deber del penado el acreditar que tal compromiso -y cumplimiento del mismo- es acorde a su capacidad económica.
En las resoluciones recurridas se razona el juez de lo penal de forma extensa y detallada la importancia de el parecer de la víctima, conforme los arts. 80 y ss CP, siendo especialmente relevante el cambio de actitud en el penado para la concesión de los beneficios en la ejecución de la pena para alcanzar la pretendida reinserción, así como la necesidad de valorar tanto la capacidad económica del penado como los derechos de resarcimiento de la víctima y la importancia de restaurarse el orden jurídico perturbado por la comisión del delito y evitar la percepción de total impunidad en la ejecución de penas. Y se razona que los pagos realizados de 50 € mensuales resultan inferiores, incluso, a la cuota mínima diaria fijada en el art. 53 CP e inferior a la propia cuota diaria fijada en la sentencia y no evidencian un esfuerzo suficiente ni relevante en el cumplimiento de la condena civil, insistiendo en que el compromiso de pago asumido en la sentencia debe ser cumplido con escrúpulo ni las funciones de prevención general positiva y negativa anudadas a la misma. E insiste en que no se ha acreditado que no se paga porque no se puede, incluso agotando otras posibilidades de pago como la financiación externa, no siendo para ello bastante la mera declaración de insolvencia, máxime cuando la suma a ser abonada como responsabilidad civil resulta inferior a la propia cuota diaria fijada en las penas de multa respecto a personas en la más absoluta indigencia, y que la cuota diaria de la sentencia fue rebajada al mínimo legal precisamente para facilitar en todo lo posible el pago de la condena civil.
Argumenta el recurrente que se ha abonado la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades, pues trabaja exclusivamente a tiempo parcial percibiendo 680,34 € mensuales y se halla viviendo con su madre que es pensionista y cobra una suma inferior al SMI, y con la que comparte los gastos de vivienda y alimentación; los ingresos de su madre ascenderían a casi 700 € mensuales según la documental del propio recurrente (ac. 86).
Resulta relevante destacar que en la sentencia de conformidad (ac. 1) dictada el 31-5-2022, el penado asumió el compromiso de abonar como responsabilidad civil 150 € mensuales, y para entonces ya estaba ingresando una suma similar a la indicada por el recurrente, pues la baja en el subsidio de desempleo fue el 7-6-2021 por colocación por cuenta ajena conforme la averiguación patrimonial (ac. 136); sin embargo, tal compromiso nunca se ha cumplido, limitándose el pago a unos 50 € mensuales, aunque el último que consta en las actuaciones se remonta al 25-6-2024 (ac. 104,229,234,239 y 244).
Por otra parte, aunque en su escrito de 23-5-2023 (ac. 92) y ante los sucesivos requerimientos de pago completo el propio D. Juan Pedro propuso pagar 100 € mensuales que doblaría al tener pagas extra, tal abono mayor se limitó a unos pocos meses en 2023, sin que el recurrente explique ahora porqué sí pudo aumentar entonces la cuantía pero no lo cumple ahora.
En consecuencia, y dando por buenos tales ingresos netos, no se ha acreditado por el recurrente que, como alega, los ingresos de 50 € mensuales se ajusten a su capacidad económica y al mismo tiempo, como exige la ley y la doctrina constitucional, acrediten que por parte del reo se está asumiendo su deber de resarcir a la víctima realizando un cierto esfuerzo y en la medida de sus posibilidades,pues descontado tal pago estaría ingresando netos unos 630 € de cuyo destino nada ha alegado ni acreditado, pues ni tan siquiera se ha realizado una somera enumeración de los gastos concretos soportados, ni se acredita que los gastos de vivienda sean de pago de hipoteca o de alquiler, prueba esta de la que sí tiene la carga y no resulta diabólica, al ser de un hecho positivo de cuáles son esos concretos gastos que le impiden abonar 150 € mensuales y vivir con los 630 € restantes, además de que en cualquier caso los gastos de vivienda se reducen a la mitad porque son compartidos con su madre.
La argumentación de que en caso de entrar en prisión perdería el trabajo que tiene en la actualidad, pues es ajena a los presupuestos legales para la cuestión debatida y la propia víctima se opone al recurso, asumiendo las consecuencias que procedan.
Y que la condena no es por un delito contra el patrimonio sino de lesiones no es sino un lapsus del auto recurrido sin transcendencia alguna para la cuestión debatida
En consecuencia, no acredita el recurrente el cumplimiento de la condición para la suspensión de la ejecución de la pena de tener satisfechas las responsabilidades civiles o el compromiso de abonarlas en la interpretación constitucional de que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil y las resoluciones dictadas a quo son plenamente ajustadas a derecho,pues ha de concluirse que la falta de pago de la responsabilidad civil tiene su origen en una voluntad obstativa al cumplimiento, y procede desestimar el recurso.
CUARTO.- Sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la comunidad.
Se interesa por el recurrente de forma subsidiaria la sustitución de la pena privativa de libertad por la de trabajos en beneficio de la comunidad, pero tal solicitud debe denegarse de plano porque ya no existe tal posibilidad de sustitución de la ejecución de la pena, pues aunque se hallaba recogida en los arts. 88 y 89 CP, tras la reforma operada por ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha quedado suprimido el art. 88 CP y la sustitución por expulsión del art. 89 CP se limita a los ciudadanos extranjeros.
Así, como recoge el auto de 1-7-2024 de esta audiencia provincial de Ávila(ejecutoria 8/2024 ):
"En cuanto a la petición de sustitución de la pena impuesta por la de trabajos en beneficio de la comunidad o multa, las posibilidades establecidas en el Código Penal para la sustitución de las penas privativas de libertad se encontraban recogidas en los Arts. 88 y 89 Cp , [...]
Excepcionalmente, podían los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedían de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevaría a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.
Pues bien, tal posibilidad fue suprimida por la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 1/ 2.015, de 30 de marzo, que derogó el contenido íntegro del Art. 88 y confirió una nueva redacción al Art. 89 Cp , restringiendo la posibilidad de sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad por la de expulsión del territorio nacional a los ciudadanos extranjeros, no siendo éste el caso, por lo que, conforme informa el Ministerio Fiscal, no es posible la sustitución directa de la pena por expulsión del territorio nacional al no ser una posibilidad legalmente contemplada por cuanto el peticionario ostenta la nacionalidad española".
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado en su integridad.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.
