Auto Penal 44/2026 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 372/2025 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte condenada Carmelo contra el auto de fecha seis del mes de noviembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el procedimiento de ejecución penal o ejecutoria registrado con el número 305/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha diecinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba autorizar la expulsión fuera del territorio nacional del mencionado condenado solicitada por la brigada provincial de extranjería y de fronteras de la comisaría provincial de policía de Ávila por la presente causa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la presente cuestión objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del penado Carmelo, se debe indicar que existen hasta tres soluciones jurisprudenciales cuando se trata de resolver sobre si procede o no procede la autorización o la falta de oposición del tribunal sentenciador cuando se trata de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de ciudadanos extranjeros que ya no son investigados sino que son penados.

En primer lugar existe jurisprudencia en el sentido de que, cuando estamos en presencia de ciudadanos extranjeros ya sentenciados y con condena penal firme, no cabe ya autorizar o no oponerse a la solicitud de ejecución de una orden de expulsión decretada por la autoridad administrativa o gubernativa sino que lo único que cabe es la expulsión sustitutiva del artículo 89 del código penal, la cual en la actualidad no está prevista sino para los penados a penas privativas de libertad superiores a un año de prisión; se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Barcelona de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.018 que afirma que "procede estimar el recurso sometido a la valoración del tribunal ya que la decisión de autorizar la expulsión del ciudadano extranjero ..., autorización solicitada al amparo del párrafo séptimo del artículo 57 de la ley orgánica 8/2.000 de veintidós del mes de diciembre, que reformó la ley orgánica 4/2.000, modificada a su vez por ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y posteriormente por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, no resulta, en opinión del tribunal, ajustada a derecho.

La normativa reseñada contempla la posibilidad de que, cuando un extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, el juez pueda autorizar, previa audiencia del ministerio fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento criminal, o su expulsión, si ésta resultare procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos precedentes del articulado, previa sustanciación del correspondiente procedimiento sancionador.

Ciertamente ... resultó inculpado y a la sazón acusado de ser autor de un delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis años pues en otro caso la competencia para conocer del mismo no habría correspondido a los juzgados de lo penal, habiéndose además sustanciado procedimiento administrativo sancionador en orden a proceder a su expulsión del territorio nacional. Así las cosas, concurrirían en principio los presupuestos precisos para que el juez pudiese autorizar dicha expulsión; pero medió un hecho que imposibilita a juicio del tribunal adoptar dicha medida con base en el articulado de la ley orgánica 8/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cual es que la autoridad judicial había dictado ya sentencia con anterioridad a emitir el auto por el que autorizaba la expulsión de ... con base en la mencionada legislación, tal y como por otro lado ya tuvo ocasión de exponer este órgano de apelación en auto de veintiséis del mes de noviembre del año 2.003 en que se analizó un supuesto prácticamente idéntico al actual.

En efecto, el auto dictado en el procedimiento abreviado número 489/2.017 seguido ante el juzgado de lo penal número 28 de Barcelona, por el que el magistrado-juez de dicho órgano judicial autorizó la expulsión de ... , es de siete del mes de mayo del año 2.018, fecha en la que se había celebrado ya juicio oral enjuiciando la conducta delictiva atribuida al mencionado acusado, para el que se dictó sentencia condenatoria de diecisiete del mes de abril del año 2.018 como se hizo constar en aquél.

Una vez dictada sentencia en la que a un extranjero se le impone una pena privativa de libertad, la posibilidad de acordar su expulsión del territorio nacional se regirá por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal, en cuyo apartado primero se contempla la sustitución de penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero, si bien excepcionalmente, cuando resulte necesario, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional, debiendo en todo caso sustituirse el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Al tribunal no le pasa desapercibido que del testimonio elevado al mismo no se infiere la naturaleza de la pena que se impuso a ... , mas nula relevancia tendrá ello para la resolución del recurso ya que, si hubiera sido no privativa de libertad o pena de prisión no superior al año, con mayor motivo avalaría ello la decisión que se dará a la impugnación. Por otro lado, no se desconoce igualmente que en la fecha en que el juzgador de lo penal dictó el auto autorizando la expulsión de ... , aún no había adquirido firmeza la sentencia condenatoria dictada para el mismo, lo que en términos legales impedía considerarle penado, condición que se precisaría para poder acudir al mecanismo de expulsión contemplado en el artículo 89.1 del código penal. Ahora bien, entiende el tribunal que ello no es obstáculo insalvable para acudir a dicho mecanismo ya atendiendo a que el apartado tercero de la norma indica que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la pena de prisión siempre que ello resulte posible; de mediar tal posibilidad, el juzgador de instancia debió acordar en dicha resolución la sustitución de la pena por la expulsión si a ello hubiere lugar en derecho, a salvo el supuesto de que considerase necesario que se ejecutase parte de ella, sin perjuicio, claro está, de que la medida no se hiciera efectiva mientras no alcanzase firmeza la resolución.

Parece fuera de toda duda que, cuando la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España concede al juez la facultad de autorizar la expulsión del territorio nacional de un extranjero que esté procesado o inculpado en procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, lo que está contemplando no es sino la posibilidad de sustituir el enjuiciamiento de la conducta delictiva atribuida al extranjero y, por consiguiente, la posible declaración de responsabilidad criminal del mismo, por su expulsión del territorio nacional. Siendo ello así, habrá de concluirse que no puede entenderse ajustada a derecho la aplicación de la citada normativa cuando ya se ha operado el enjuiciamiento de los hechos delictivos imputados al extranjero y se ha dictado sentencia por el juez o tribunal, por más que la misma aun no haya devenido firme. En este caso, celebrado el juicio oral y dictada sentencia, al juez sólo le será factible acordar la sustitución de la pena de prisión, si hubiera sido superior a un año, por la expulsión del territorio nacional, ya en la misma sentencia sin perjuicio de que la materialización de dicha expulsión no pudiera llevarse a término hasta que resultase firme, ya en auto ulterior tras haberse declarado la firmeza de la misma, si no hubiese resultado posible resolver en ella sobre la sustitución, con audiencia previa en este caso del ministerio fiscal y demás partes.

Una interpretación contraria a la expuesta podría dar lugar a un efecto pernicioso, de no estimarse el recurso ahora analizado, ya que, si, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia que en la instancia le condenó como autor de un delito, dicho recurso fuese desestimado, adquiriendo firmeza dicha resolución, de ser avalada la adecuación a derecho de la actuación judicial por la que, tras haber dictado la indicada sentencia, acordó autorizar la expulsión de ... con arreglo a la legislación sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, resultaría que dicha persona habría sufrido, por un lado, una expulsión acordada en un procedimiento administrativo sancionador y que, al ser autorizada por el juez, vendría a dejar sin efecto el enjuiciamiento en el procedimiento penal de los hechos delictivos que se le imputaban y, por otro, se encontraría con una sentencia firme en la que se declara su responsabilidad criminal imponiéndole una pena, que podría ser incluso de prisión, sin que ésta hubiese sido sustituida por la expulsión a través del procedimiento legalmente habilitado, cual es el contemplado en el artículo 89 del código penal.

Consecuencia de todo lo que viene razonado será la estimación del recurso analizado y la consiguiente revocación del auto por el que se autorizó la expulsión de ... con arreglo al artículo 57.7 de la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, sin perjuicio, claro está, de que, si adquiriese firmeza la sentencia condenatoria dictada respecto al mismo, el juzgador pudiese acudir al mecanismo de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional previsto en el artículo 89.1 del código penal si se dieran los presupuestos legales para ello".

En igual e idéntico sentido se puede citar el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha tres del mes de mayo del año 2.018 el cual afirma que, "sin embargo, creemos no era posible conceder esa autorización que el juzgado autorizó, porque por un lado ya hemos dicho que el artículo 89 del código penal no es aplicable y por otro porque el único precepto que hubiera podido dar eventualmente lugar a expresa autorización, el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, antes transcrito, no es aplicable al supuesto en el que nos encontramos.

Efectivamente, basta una lectura del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 para advertir que el mismo se refiere tan sólo a "procesados" o "imputados", pero no a "condenados", de forma que no es posible con base en dicho precepto autorizar la expulsión administrativa de una persona condenada por sentencia firme, salvo que la ejecución de esa condena resultase incompatible con la expulsión.

Este contenido literal del artículo 57 de la citada ley, que concretamente se refiere a imputado y procesado, permite interpretar que el legislador de forma específica no incluye la situación procesal de condenado o penado.

En el caso que nos ocupa, la situación procesal de ... era la de condenado a una pena de tres meses de prisión, que no puede simultanearse con la expulsión; la sentencia que le condenó era firme y fue dictada con posterioridad a haberse acordado su expulsión, desconociendo la sala los motivos por los que no se solicitó la autorización de expulsión por parte de la policía al juzgado de instrucción o al juzgado de lo penal, antes de que se dictase por este último sentencia firme.

Sea como fuere, cuando llegó la petición de la brigada de extranjería, ... estaba ya condenado por sentencia firme y, en consecuencia, no concurrían los presupuestos previstos en el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, que sólo se refiere a imputados y procesados. No obstante, con base en la existencia de la orden administrativa de expulsión que le fue remitida y dada la petición de la brigada de extranjería, el juzgado de lo penal acordó autorizar esa expulsión.

Sin embargo, nosotros creemos que tanto por una interpretación literal del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, como sistemática del mismo, concretamente en relación con el contenido del artículo 89 del código penal, la conclusión no puede ser otra que el legislador considera ajustada la posibilidad de autorizar la expulsión de las personas irregulares en nuestro territorio, mientras no conste condena contra los mismos por unos hechos. Tras la condena, no tiene cabida la expulsión del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000. Si la sentencia se está ejecutando, el juzgado no puede autorizar la expulsión, pues la sentencia debe seguir cumpliéndose en sus propios términos en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 794 y 803.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin perjuicio de que, una vez cumplida la pena, se considere por la autoridad administrativa la oportunidad de llevar a efecto la medida de expulsión.

En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Tarragona de veinticuatro del mes de enero del año 2.017 o el auto de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de seis del mes de julio del año 2.011, que dice así: "en el presente momento procesal nos encontramos, no con un apelante que esté pendiente de enjuiciamiento, sino con un penado con sentencia firme que se encuentra suspendida.

La ley orgánica 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social antes citada nada regula para el caso de que el extranjero ya haya sido condenado en un procedimiento.

El artículo 89 del código penal tampoco está pensado para el caso de que exista un decreto de expulsión dictado por autoridad administrativa por la situación irregular de una persona en España, ya que, lo que en dicho precepto se regula, es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, teniendo tal sustitución la consideración de un beneficio para el penado, aunque en ocasiones no se tenga por tal por el reo, y no un sanción administrativa, como se regula en la mencionada ley ante citada.

Entendemos que la autorización deberá estudiarse con el prisma de que ambas sanciones la administrativa y la penal sean o no compatibles o, en otras palabras, autorizará la expulsión administrativa cuando dicha sanción no sea incompatible con la sanción penal.

Es claro que el juez que está ejecutando una pena, tiene interés en tener al penado a su disposición y no podrá consentir la expulsión si por ejemplo está cumpliendo o está por cumplir una pena privativa de libertad, pues el cumplimiento de dicha pena es incompatible con la expulsión, a menos que estemos en un supuesto del artículo 89 del código penal, pero que deberá acordarse dice el artículo en sentencia o en fase de ejecución, como está diciendo la jurisprudencia, para garantizar el derecho a ser oído el justiciable, pero antes de que se acuerde otro tipo de beneficio como puede ser la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad".

En segundo lugar en el sentido de que el tribunal sentenciador debe pronunciarse sobre si concede o no concede la autorización para la expulsión del ciudadano extranjero o, dicho de otro modo, si se opone o si no se opone a la expulsión y que sí que cabe autorizar tal expulsión o al menos no oponerse se puede citar el auto de la sección vigesimosexta de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.019 que afirma que "de las actuaciones remitidas se desprende que por decreto de veintiocho del mes de junio del año 2.018 de la delegación del gobierno de Madrid, notificado al interesado el trece del mes de agosto del año 2.018, se dispuso la expulsión de territorio nacional de ... , solicitándose autorización del juzgado de lo penal número 34 de Madrid para llevarla a cabo en relación a la causa seguida en el mismo respecto al citado ... .

El auto impugnado se limita a participar que no existe inconveniente en que se pueda proceder a su expulsión, lo que se debe poner en relación con la causa seguida en el órgano judicial en la que el apelante ha sido condenado como autor de un delito de maltrato del artículo 153. 1 del código penal a la pena de siete meses de prisión en sentencia que ha sido confirmada en apelación por esta sección en sentencia del día de la fecha.

Teniendo en cuenta que el artículo 57.8 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social determina que, cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad y que la condena del penado en esta causa no tiene nada que ver con los citados delitos, no se aprecian circunstancias que deban llevar a informar negativamente la petición solicitada, porque sea prioritario el cumplimiento de la pena impuesta.

Por otra parte no compete a la juzgadora pronunciarse sobre el fondo de la expulsión, acordada a nivel administrativo, cuya revisión y control jurisdiccional corresponde al ámbito contencioso-administrativo, en el que en su caso se deberá solicitar la suspensión de su ejecución y/o combatir la expulsión a través de las circunstancia alegadas en el recurso, siendo cometido de aquella el de analizar si la expulsión anunciada podría tener una incidencia negativa en la causa de la que conoce el juzgado y, dada la naturaleza del delito por el que ha sido condenado el recurrente, que, como se ha apuntado, no está entre aquellos en que el legislador ordena el cumplimiento de la pena antes de poder procederse a la expulsión, ninguna afectación relevante se produciría porque no se ejecutara la pena impuesta".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "impugna el apelante el auto por el que el juzgado de lo penal número uno de Alcalá de Henares desestima su recurso de reforma contra la anterior resolución del mismo órgano judicial por el que autorizaba su expulsión del territorio nacional, alegando que tiene dos hijos, quienes viven en situación legal en España, en prueba de su arraigo, suficiente como para no autorizar su expulsión del territorio nacional.

Dada la motivación del recurso, debemos comenzar señalando que el objeto de la resolución impugnada no es la de adoptar decisión alguna respecto del contenido de la sentencia que se ejecuta, ni resuelve, como no puede ser de otra forma, habida cuenta del ámbito y jurisdicción en que el auto impugnado se inscribe, sobre la procedencia o no de la expulsión del penado en la presente causa, acordada en vía administrativa y, por ende, susceptible de recurso y revisión en el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, y no en este procedimiento.

Del propio modo, ni afecta, en ningún caso, a los derechos fundamentales del penado, ni ha de tener en consideración sus circunstancias familiares, personales o de posible arraigo en España, puesto que se limita a resolver si, a tenor del contenido del procedimiento que ante el juzgado de lo penal a quo se sigue, resulta necesaria su continuación o, por el contrario, el mismo no debe erigirse en un obstáculo para que las autoridades administrativas competentes, cuyas decisiones deberán, en cuanto a expulsión acordada, ser objeto de revisión y control jurisdiccional en el ámbito contencioso-administrativo, conforme a lo ya señalado, puedan llevar a efectivo cumplimiento la expulsión de quien aparece penado en la causa, en el caso de que la misma resulte procedente.

Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su actual redacción dada por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, que dispone que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta (actual delito leve) para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará (la ejecución de la expulsión) salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

Y el párrafo último del artículo 57.7 de la ley orgánica dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal.

El objetivo, por tanto, debe ser el de que la eventual ejecución de una pena de prisión de duración no superior a los límites indicados en el precepto orgánico referido, de una pena no privativa de libertad o de la pena impuesta por un delito leve no se torne en obstáculo para la ejecución de una posible expulsión gubernativa, que es lo que sucede en el presente caso, en el que el penado ... ha sido condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del código penal, y de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del código penal, por los que fue condenado a una pena de setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada por tiempo de un año y nueve meses.

El recurso debe, pues, desestimarse".

Igualmente el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Murcia de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.018 afirma que "el recurso de apelación debe ser desestimado.

Analizado el testimonio remitido, resulta que en el presente caso la expulsión viene decretada por la administración (resolución de la delegación del gobierno de la región de Murcia de once del mes de abril del año 2.018, no constando estar recurrida o no notificada al interesado) y el juzgado de lo penal no hace otra cosa más que, al amparo de lo dispuesto en el artículo en el artículo 57 y apartado séptimo de la ley orgánica 4/2.000, en su redacción dada por la ley orgánica 8/2.000, modificada por la ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, autorizar ex post facto, y previa audiencia del fiscal, su salida del territorio español.

Cierto es que a ... le consta pendiente ante el juzgado de lo penal número seis de Murcia el cumplimiento de una pena de cuarenta y dos días de trabajos en beneficio de la comunidad, junto con la prohibición de tenencia y porte de armas por un plazo de dieciséis meses, más la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por idéntico plazo (ejecutoria número 92/2.018).

Ahora bien, en el presente caso, aun cuando el juzgado emplea de manera inadecuada en la parte dispositiva el término de "autorizar", en realidad, y de los propios razonamientos jurídicos, resulta que no hace otra cosa más que expresar que no existe impedimento, a la vista del procedimiento penal, para la expulsión acordada en vía administrativa, tras valorar de forma negativa la existencia de obstáculos y habida cuenta de que el procedimiento que se seguía contra el recurrente es de los que puedan dar lugar a la autorización ahora recurrida.

En consecuencia, procede ratificar la medida acordada por el juzgado de lo penal, aun cuando no conste la previa audiencia del ahora recurrente, porque a diferencia de la expulsión acordada en un procedimiento penal al amparo del artículo 89 del código penal, en el que sí se hace precisa la audiencia al condenado para la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad por la expulsión, lo cierto es que en los casos de expulsión administrativa no se hace precisa tal audiencia, porque el artículo 57.7 de la ley reguladora sólo exige la audiencia al ministerio fiscal y, en todo caso, no consta que la resolución de expulsión dictada por la delegación del gobierno de la región de Murcia en fecha de once del mes de abril del año 2.018 no sea firme ni que no se haya notificado al interesado, por lo que cabe deducir que el recurrente tenía previo conocimiento.

Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado, declarando improcedente lo solicitado por el recurrente".

En tercer lugar en el sentido de que, dado que estamos en presencia de una penado y no ya de un investigado, no es necesaria ninguna autorización o falta de oposición del tribunal sentenciador se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Cáceres de fecha diecisiete del mes de julio del año 2.019 que afirma que "lo cierto es que la brigada de extranjería y de fronteras, en el estado en que se encuentra el proceso penal seguido contra la apelante, ya no precisa de autorización judicial para proceder a la expulsión acordada respecto de ... . La autorización se interesó en la creencia de que su situación era todavía la de investigada, y por tal motivo se dirigió al juzgado de instrucción que conoció de las diligencias urgentes de juicio rápido, pero esa necesidad de autorización judicial viene prevista en el citado artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 únicamente para el momento anterior al dictado de una sentencia firme, rigiéndose la expulsión de un extranjero ya condenado, aparte de por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal como forma de sustitución de la pena impuesta, que no es el caso que nos ocupa, por las reglas generales relativas a las causas de expulsión de la ley orgánica 4/2.000 ( artículo 57.1: la realización de "conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta ley orgánica", causa de expulsión a las que el artículo 57.2 añade "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"), sin que la ley orgánica 4/2.000 prevea expresamente para este caso de expedientes administrativos de expulsión seguidos frente a extranjeros condenados la necesidad de recabar autorización judicial.

Desde esa óptica debe entenderse la providencia del juzgado de lo penal de veinticinco del mes de abril del año 2.019, que resulta una decisión plenamente ajustada a derecho: No ha lugar a conceder autorización para la expulsión puesto que dicha expulsión no precisa de autorización del juzgado de lo penal.

Las cuestiones que plantea en el recurso la defensa de la condenada, y que tienen que ver con la procedencia o improcedencia de la decisión administrativa, resultan ajenas a esta jurisdicción penal y habrán de hacerse valer, en su caso, mediante la impugnación de la decisión administrativa de expulsión ante la jurisdicción contencioso administrativa".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimonovena de la audiencia provincial de Madrid de fecha cinco del mes de marzo del año 2.018 afirma que "la defensa de ... interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veintidós del mes de diciembre del año 2017, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la citada representación procesal contra el auto de fecha diecisiete del mes de noviembre del año 2.017, que autorizaba la expulsión de ... .

En el recurso se alega, como único motivo, que los hechos objeto del presente procedimiento no revisten una gravedad tal que puedan justificar la autorización de expulsión, así como que ... tiene arraigo en España.

No parece comprender la recurrente que lo que motiva la expulsión de ... no es el hecho por el que se sigue esta causa, sino una resolución administrativa en la que se decreta su expulsión y que el auto que se dictó en el mes de noviembre del año 2.017 se limitaba a autorizar la expulsión en cuanto de la presente causa no se derivaban motivos para impedirla. No es que se acuerde la expulsión de ... en este procedimiento, sino que simplemente se decide que no concurre en el mismo circunstancia excepcional alguna que aconseje impedir la ejecución de la resolución administrativa.

El artículo 57.7.a de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero, según la redacción dada al mismo en virtud de la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, establece que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

El artículo 57.8 de la misma ley establece que, "cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad".

Puesto que en el caso de ... ya ha recaído sentencia firme condenatoria, actualmente no nos hallamos ante ninguno de los supuestos en los que es necesario obtener autorización del juez penal para llevar a cabo la expulsión administrativa, pues el mencionado extranjero ya no está imputado ni procesado en este procedimiento, habiendo alcanzado la condición de penado.

De ello se desprende que la expulsión puede llevarse a cabo sin la autorización del órgano en el que se siga la ejecutoria contra ... , por lo que el recurso de apelación ya perdió su objeto cuando se dictó la sentencia firme en esta causa.

Por lo anterior el recurso no va a prosperar".

De tales tres soluciones jurisprudenciales este tribunal colegiado ha optado conforme al auto de fecha once del mes de febrero del año 2.020 por la segunda de ellas no solamente por ser la mayoritaria dentro de la jurisprudencia de las audiencias provinciales sino por considerar que el tribunal sentenciador debe manifestar si procede el cumplimiento de la condena penal antes de la ejecución de la expulsión administrativa del ciudadano extranjero o si no existe inconveniente o motivo de oposición alguno por parte del tribunal sentenciador para la ejecución de la expulsión administrativa de tal ciudadano extranjero sin necesidad del cumplimiento previo de la pena. Además de ello carecería de sentido exigir siempre y en todo caso con carácter previo el cumplimiento de la pena a la que ha sido condenado aunque no sea privativa de libertad o, aun siéndolo, si tal pena privativa de libertad es inferior a un año de prisión para posteriormente y, una vez extinguida por cumplimiento la condena penal, proceder a la ejecución de la orden administrativa de expulsión pues en tal caso los ciudadanos extranjeros no delincuentes sí que podrían ser expulsados fuera del territorio nacional a su país de origen sin problema alguno mientras que los ciudadanos extranjeros delincuentes con penas privativas de libertad inferiores a un año de prisión o con penas de distinta naturaleza y por tanto más peligrosos para el estado español no podrían ser expulsados.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, se debe indicar que en supuestos como el presente ni el juez de instrucción ni el juez de lo penal ordena la expulsión del ciudadano extranjero fuera del territorio nacional sino que se limita a autorizar, esto es, a manifestar que por parte del órgano judicial no existe inconveniente para que se proceda a la expulsión de dicho ciudadano extranjero en cumplimiento del decreto correspondiente dictado por la autoridad administrativa competente, que entra en colisión con la continuación del procedimiento penal o contra la continuación del procedimiento de ejecución penal, de modo que el único control que la ley reserva al juez de instrucción o al juez de lo penal es comprobar simplemente si existe resolución administrativa de expulsión, si ésta cumple la exigencias legales, así como si corresponde conceder la autorización dada la entidad y naturaleza del procedimiento en curso, todo ello sin perjuicio del control de que sea susceptible la resolución de expulsión ante la jurisdicción competente, que es la jurisdicción contencioso administrativa, donde, ésta vez sí, podrá el apelante hacer valer sus circunstancias personales y familiares o la proporcionalidad misma de la medida de expulsión.

En este sentido la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero afirma que el papel del juez penal en estos casos es, en cierto modo, análogo al del juez que conoce en sede de procedimiento de "habeas corpus" de la situación del extranjero que va a ser expulsado. La doctrina de este tribunal ha señalado que, en estos casos, el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión corresponde a los tribunales contencioso-administrativos, pero el juez penal debe velar prima facie por los derechos del ciudadano extranjero, revisando, aunque de manera provisional, el presupuesto material que justifica la actuación administrativa para la que se pide su intervención (sentencias del tribunal constitucional 12/1.994 de diecisiete del mes de enero, 21/1.996 de doce del mes de febrero, 66/1.996 de dieciséis del mes de abril y 174/1.999 de veintisiete del mes de septiembre).

En efecto la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero en su fundamento de derecho tercero establece que, "descartada la existencia de óbices procesales, resulta procedente entrar a examinar las quejas planteadas por el recurrente, para lo cual es conveniente precisar que la demanda parte de una premisa incorrecta, cual es la de calificar como sanción a la resolución judicial impugnada, que autoriza la expulsión del recurrente del territorio español. La autorización del juzgado de instrucción no sustituye a la resolución administrativa, de suerte que la medida de expulsión sigue siendo una decisión que corresponde a la administración y constituye una sanción administrativa, sujeta a control jurisdiccional.

En efecto, este tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 94/1.993 de veintidós del mes de marzo y 116/1.993 de veintinueve del mes de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( sentencias del tribunal constitucional 140/1.990 de veinte del mes de septiembre, 96/1.995 de diecinueve del mes de junio y 182/1.996 de doce del mes de noviembre).

Sin embargo, en el presente caso no nos hallamos todavía ante una orden de expulsión, sino ante una resolución judicial que resulta necesaria para que la administración pueda llevar a efecto la expulsión de un extranjero "encartado", de conformidad con el primer párrafo del artículo 21.2 de la ley orgánica 7/1.985 de uno del mes de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de modo que, si la administración decreta finalmente la expulsión, ésta surta efectos inmediatos, al no resultar necesario esperar a la celebración del juicio penal. Tal autorización de expulsión, por tanto, no puede ser calificada como una "sanción" sustitutiva de la sanción penal, a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero "condenado" (prevista en el segundo párrafo de dicho artículo, que ha de entenderse modificado por el artículo 89.1 del nuevo código penal) , medida que tampoco es una pena, sino "una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el estado persigue con ello" ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio, fundamento de derecho segundo), y sin que el extranjero ostente derecho alguno a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión prevista en el artículo 21.2, segundo párrafo, de la ley orgánica 7/1.985 ( sentencia del tribunal constitucional 203/1.997 de veinticinco del mes de noviembre y auto del tribunal constitucional 33/1.997 de diez del mes de febrero), ni viceversa; es decir, tampoco tiene derecho a que, en lugar del expediente de expulsión, se siga el procedimiento judicial hasta su terminación por sentencia.

En primer lugar, el párrafo primero del artículo 21.2 contempla el supuesto de que el juez penal autorice la expulsión del extranjero encartado en un procedimiento penal por delitos menos graves (castigados con penas inferiores a seis años), cuando esté incurso en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 26.1 de la misma ley y ponderando las circunstancias del caso. En este procedimiento, pues, se sustituye la tramitación del proceso penal hasta su conclusión por la autorización judicial de expulsión, que habilita a la autoridad gubernativa para decretar dicha expulsión".

Finalmente indicar que el auto de la audiencia provincial de Burgos de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.019 establece que "de modo que la autorización de expulsión que nos ocupa es una previsión acordada por el legislador en el ejercicio de sus competencias para los extranjeros procesados o investigados, es decir, encausados que no hayan sido aún condenados. Con ello, el estado renuncia a continuar con el procedimiento legalmente establecido para el ejercicio del ius puniendi, poniendo final a dicho procedimiento, sin dictar sentencia condenatoria o absolutoria del encausado. El mandato legal es de autorización judicial de la expulsión en los supuestos contemplados en el precepto, salvo que se aprecien circunstancias que justifiquen su denegación. Se ha venido interpretando en la doctrina y en la jurisprudencia menor que tales circunstancias tendrían que hacer referencia a la conveniencia de la prosecución de la causa penal, por razones de prevención general o especial, de efectividad del ius puniendi del estado, de evitar fomentar la comisión de ilícitos penales como vía de obstaculizar la ejecución de una autorización administrativa de expulsión o por razones de protección de los derechos de los perjudicados".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de enero del año 2.023 afirma que "no corresponde a esta jurisdicción la modificación de una decisión adoptada en procedimiento administrativo. Lo único que incumbe a la jurisdicción penal, en su caso, es acordar, previa petición de la administración correspondiente y una vez adoptada resolución administrativa de expulsión o, en su caso, de devolución del extranjero previamente expulsado y con prohibición de entrada, bien mediante el internamiento del extranjero en centro no penitenciario cuando se den las circunstancias previstas para ello en la ley de extranjería y por el tiempo estrictamente necesario para ejecutar la orden de expulsión o, como es el caso, el archivo provisional de un proceso penal previamente incoado, no oponiéndose a la expulsión acordada en vía administrativa, cuando esté decretada por resolución firme la expulsión del territorio nacional, con prohibición de estrada en España por un periodo determinado".

CUARTO.-En aplicación de toda la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar desde ya que procede la confirmación de la resolución objeto de recurso dictada por el juzgado delo penal número uno y único de Ávila por cuanto que:

A.- En primer lugar es necesario destacar y reconocer que en efecto con fecha de treinta y uno del mes de julio del año 2.024 se dictó auto por el mencionado juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el presente procedimiento de ejecución penal o ejecutoria (acontecimiento digital número treinta y dos) en el que se acordaba literalmente "No haber lugar a autorizar la expulsión de Carmelo, natural de Colombia, nacido el día NUM000 de 1.996, hijo de Anton y de Vicenta, y con N.I.E. NUM001, en lo que atañe a la presente causa".

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que conforme al fundamento de derecho tercero de la citada resolución "I.- En el caso de autos, con absoluto respeto a la buena labor desarrollada por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, que solicitan materializar la expulsión 'administrativa', procede en todo caso denegar la autorización solicitada. Como se ha explicado anteriormente, al no encontrarnos en la fase de instrucción, no resulta posible autorizar la expulsión y "dejar imprejuzgada" la causa; al haber recaído una sentencia firme de condena, resulta de obligado cumplimiento el ejecutar la misma ( artículo 117 de la constitución española) .

En el caso de autos, más allá de que la pena resulte liviana, se está abonando la condena civil, de manera que la autorización de la expulsión supondría, sin más, dejar sin solución práctica dicho pronunciamiento de condena, con claro perjuicio para los lesionados, por lo que supondría dejar de ejecutar una sentencia firme de condena fuera del supuesto de hecho del artículo 89 del código penal e incumpliendo lo dispuesto en el artículo 117 de la constitución española.

II.- En conclusión, y a fin de dejar clara la postura del juzgador, a diferencia de la mera expulsión administrativa (al amparo del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), al haberse ya celebrado juicio y dictado sentencia condenatoria, la "única expulsión legalmente prevista" es la prevenida en el artículo 89 del código penal, tras ponderar el interés jurídicamente tutelable entre ejecutar las penas de prisión en España (circunstancia ésta excepcionalmente prevista y sujeta a un canon de proporcionalidad ex artículo 89.4 del código penal) o sustituir el cumplimiento de la pena por la expulsión del territorio nacional (regla común).

Fuera de tales supuestos, la pretendida "autorización para materializar la expulsión administrativa" ha de resultar en todo caso de naturaleza absolutamente excepcional, pues no puede invadirse la función propia del poder judicial por parte de los órganos administrativos, ni dejar de ejecutar (sin más) una sentencia firme de condena. No es que deba ponderarse un posible arraigo del condenado, pues no se está adoptando una decisión "judicial", como sí ocurre en el ámbito de aplicación del artículo 89 del código penal, sino que ha de valorarse (y protegerse) el interés jurídicamente tutelable que subyace al cumplimiento ejecutivo de las sentencias de condena.

En supuestos de penas absolutamente livianas, y sin condenas civiles que satisfacer (de manera que el único interés jurídico a tutelar sea el interés común y general en dotar de efectivo cumplimiento a la sanción penal), quizás pueda adoptarse un criterio de flexibilidad, permitiendo no obstante una cierta injerencia en la labor propia del poder judicial, pero asumiendo también el interés jurídicamente tutelable en el cumplimiento de una resolución administrativa que declara improcedente la estancia en nuestro territorio nacional del extranjero que se encuentra en situación administrativa irregular y que, además, ha sido condenado en sede penal; pero en supuestos en que deba ejecutarse una condena civil (en definitiva, de resarcir al perjudicado de un delito), tal interés ha de tutelarse en todo caso, pues dicha tutela no es sino la esencia misma de la función jurisdiccional, sin que la ejecutividad predicable de una resolución administrativa pueda dejar prácticamente impune una condena penal con la consecuencia, indeseable, de que el perjudicado (el lesionado en su persona o en sus bienes por el hecho delictivo) perciba que la condena civil a su favor no se va a ejecutar por circunstancias ajenas a la propia tutela judicial."

En definitiva, la única razón jurídica en virtud de la cual se acordó la denegación de la autorización para la expulsión del condenado Carmelo era la falta de pago de la responsabilidad civil acordada en la sentencia firme de fecha tres del mes de junio del año 2.024 por cuantía de mil euros a favor de Carlos Miguel y de otros mil euros a favor de Jesús.

Pero en la actualidad tal responsabilidad civil ha sido totalmente satisfecha y en consecuencia tiene necesariamente que dejar de producir efectos jurídicos el citado auto de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.024.

B.- En segundo lugar se debe indicar que se le condenó por los dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal a la pena privativa de libertad por cada uno de ellos de tres meses de prisión (seis meses de prisión en total); la ejecución de tales dos penas privativas de libertad esta en la actualidad suspendida con la condición de no volver a delinquir durante el plazo de sos años empezados a contar desde la fecha de la sentencia firme ya mencionada el día tres del mes de junio del año 2.024; por lo tanto la suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad está condicionada a no volver a delinquir hasta el día tres del mes de junio del año 2.026.

C.- En tercer lugar se debe indicar que todas las cuestiones alegadas por la parte apelante Carmelo relativas a sus circunstancias personales y familiares, a la proporcionalidad misma de la medida de expulsión o a la variación de tales circunstancias desde la fecha de la resolución de la subdelegación del gobierno en Ávila el día treinta del mes de mayo del año 2.023 hasta la actualidad se deberán hacer valer, en su caso, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión acordada por un órgano administrativo, cual es la subdelegación del gobierno en Ávila, corresponde a los tribunales contencioso-administrativos.

D.- En cuarto lugar no se puede negar la existencia de la resolución administrativa dictada por la subdelegación del gobierno en Ávila de fecha treinta del mes de mayo del año 2.023 por la cual se acuerda entre otros extremos la expulsión fuera del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana Carmelo así como la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo de cinco años; tal resolución administrativa de expulsión fuera del territorio nacional es firme al haber sido confirmada por la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha diecinueve del mes de enero del año 2.024 en el recurso registrado con el número 137/2.023, si bien es cierto que la prohibición de entrada a territorio nacional se ha reducido al plazo de dos años.

E.- En quinto lugar no se encuentra ninguna razón jurídica ni tampoco razones bien de prevención general o bien de prevención especial en virtud de las cuales el estado español pueda tener interés en esperar al cumplimiento del plazo de dos años de suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad de tres meses de prisión cada una de ellas el día tres del mes de junio del año 2.026; caso de denegarse la autorización para la expulsión fuera del territorio nacional, resultaría paradójico que cualquier ciudadano extranjero que se encuentre irregularmente en territorio español podría ser expulsado, salvo cuando haya podido cometer algún delito menos grave, esto es, si su conducta en el ámbito penal es correcta, sería expulsado fuera del territorio nacional mientras que, si su conducta es de tal grado incorrecta que es condenado por un delito menos grave, no podría ser expulsado hasta el transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte condenada Carmelo contra el auto de fecha seis del mes de noviembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el procedimiento de ejecución penal o ejecutoria registrado con el número 305/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha diecinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba autorizar la expulsión fuera del territorio nacional del mencionado condenado solicitada por la brigada provincial de extranjería y de fronteras de la comisaría provincial de policía de Ávila por la presente causa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la presente cuestión objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del penado Carmelo, se debe indicar que existen hasta tres soluciones jurisprudenciales cuando se trata de resolver sobre si procede o no procede la autorización o la falta de oposición del tribunal sentenciador cuando se trata de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de ciudadanos extranjeros que ya no son investigados sino que son penados.

En primer lugar existe jurisprudencia en el sentido de que, cuando estamos en presencia de ciudadanos extranjeros ya sentenciados y con condena penal firme, no cabe ya autorizar o no oponerse a la solicitud de ejecución de una orden de expulsión decretada por la autoridad administrativa o gubernativa sino que lo único que cabe es la expulsión sustitutiva del artículo 89 del código penal, la cual en la actualidad no está prevista sino para los penados a penas privativas de libertad superiores a un año de prisión; se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Barcelona de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.018 que afirma que "procede estimar el recurso sometido a la valoración del tribunal ya que la decisión de autorizar la expulsión del ciudadano extranjero ..., autorización solicitada al amparo del párrafo séptimo del artículo 57 de la ley orgánica 8/2.000 de veintidós del mes de diciembre, que reformó la ley orgánica 4/2.000, modificada a su vez por ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y posteriormente por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, no resulta, en opinión del tribunal, ajustada a derecho.

La normativa reseñada contempla la posibilidad de que, cuando un extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, el juez pueda autorizar, previa audiencia del ministerio fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento criminal, o su expulsión, si ésta resultare procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos precedentes del articulado, previa sustanciación del correspondiente procedimiento sancionador.

Ciertamente ... resultó inculpado y a la sazón acusado de ser autor de un delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis años pues en otro caso la competencia para conocer del mismo no habría correspondido a los juzgados de lo penal, habiéndose además sustanciado procedimiento administrativo sancionador en orden a proceder a su expulsión del territorio nacional. Así las cosas, concurrirían en principio los presupuestos precisos para que el juez pudiese autorizar dicha expulsión; pero medió un hecho que imposibilita a juicio del tribunal adoptar dicha medida con base en el articulado de la ley orgánica 8/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cual es que la autoridad judicial había dictado ya sentencia con anterioridad a emitir el auto por el que autorizaba la expulsión de ... con base en la mencionada legislación, tal y como por otro lado ya tuvo ocasión de exponer este órgano de apelación en auto de veintiséis del mes de noviembre del año 2.003 en que se analizó un supuesto prácticamente idéntico al actual.

En efecto, el auto dictado en el procedimiento abreviado número 489/2.017 seguido ante el juzgado de lo penal número 28 de Barcelona, por el que el magistrado-juez de dicho órgano judicial autorizó la expulsión de ... , es de siete del mes de mayo del año 2.018, fecha en la que se había celebrado ya juicio oral enjuiciando la conducta delictiva atribuida al mencionado acusado, para el que se dictó sentencia condenatoria de diecisiete del mes de abril del año 2.018 como se hizo constar en aquél.

Una vez dictada sentencia en la que a un extranjero se le impone una pena privativa de libertad, la posibilidad de acordar su expulsión del territorio nacional se regirá por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal, en cuyo apartado primero se contempla la sustitución de penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero, si bien excepcionalmente, cuando resulte necesario, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional, debiendo en todo caso sustituirse el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Al tribunal no le pasa desapercibido que del testimonio elevado al mismo no se infiere la naturaleza de la pena que se impuso a ... , mas nula relevancia tendrá ello para la resolución del recurso ya que, si hubiera sido no privativa de libertad o pena de prisión no superior al año, con mayor motivo avalaría ello la decisión que se dará a la impugnación. Por otro lado, no se desconoce igualmente que en la fecha en que el juzgador de lo penal dictó el auto autorizando la expulsión de ... , aún no había adquirido firmeza la sentencia condenatoria dictada para el mismo, lo que en términos legales impedía considerarle penado, condición que se precisaría para poder acudir al mecanismo de expulsión contemplado en el artículo 89.1 del código penal. Ahora bien, entiende el tribunal que ello no es obstáculo insalvable para acudir a dicho mecanismo ya atendiendo a que el apartado tercero de la norma indica que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la pena de prisión siempre que ello resulte posible; de mediar tal posibilidad, el juzgador de instancia debió acordar en dicha resolución la sustitución de la pena por la expulsión si a ello hubiere lugar en derecho, a salvo el supuesto de que considerase necesario que se ejecutase parte de ella, sin perjuicio, claro está, de que la medida no se hiciera efectiva mientras no alcanzase firmeza la resolución.

Parece fuera de toda duda que, cuando la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España concede al juez la facultad de autorizar la expulsión del territorio nacional de un extranjero que esté procesado o inculpado en procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, lo que está contemplando no es sino la posibilidad de sustituir el enjuiciamiento de la conducta delictiva atribuida al extranjero y, por consiguiente, la posible declaración de responsabilidad criminal del mismo, por su expulsión del territorio nacional. Siendo ello así, habrá de concluirse que no puede entenderse ajustada a derecho la aplicación de la citada normativa cuando ya se ha operado el enjuiciamiento de los hechos delictivos imputados al extranjero y se ha dictado sentencia por el juez o tribunal, por más que la misma aun no haya devenido firme. En este caso, celebrado el juicio oral y dictada sentencia, al juez sólo le será factible acordar la sustitución de la pena de prisión, si hubiera sido superior a un año, por la expulsión del territorio nacional, ya en la misma sentencia sin perjuicio de que la materialización de dicha expulsión no pudiera llevarse a término hasta que resultase firme, ya en auto ulterior tras haberse declarado la firmeza de la misma, si no hubiese resultado posible resolver en ella sobre la sustitución, con audiencia previa en este caso del ministerio fiscal y demás partes.

Una interpretación contraria a la expuesta podría dar lugar a un efecto pernicioso, de no estimarse el recurso ahora analizado, ya que, si, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia que en la instancia le condenó como autor de un delito, dicho recurso fuese desestimado, adquiriendo firmeza dicha resolución, de ser avalada la adecuación a derecho de la actuación judicial por la que, tras haber dictado la indicada sentencia, acordó autorizar la expulsión de ... con arreglo a la legislación sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, resultaría que dicha persona habría sufrido, por un lado, una expulsión acordada en un procedimiento administrativo sancionador y que, al ser autorizada por el juez, vendría a dejar sin efecto el enjuiciamiento en el procedimiento penal de los hechos delictivos que se le imputaban y, por otro, se encontraría con una sentencia firme en la que se declara su responsabilidad criminal imponiéndole una pena, que podría ser incluso de prisión, sin que ésta hubiese sido sustituida por la expulsión a través del procedimiento legalmente habilitado, cual es el contemplado en el artículo 89 del código penal.

Consecuencia de todo lo que viene razonado será la estimación del recurso analizado y la consiguiente revocación del auto por el que se autorizó la expulsión de ... con arreglo al artículo 57.7 de la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, sin perjuicio, claro está, de que, si adquiriese firmeza la sentencia condenatoria dictada respecto al mismo, el juzgador pudiese acudir al mecanismo de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional previsto en el artículo 89.1 del código penal si se dieran los presupuestos legales para ello".

En igual e idéntico sentido se puede citar el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha tres del mes de mayo del año 2.018 el cual afirma que, "sin embargo, creemos no era posible conceder esa autorización que el juzgado autorizó, porque por un lado ya hemos dicho que el artículo 89 del código penal no es aplicable y por otro porque el único precepto que hubiera podido dar eventualmente lugar a expresa autorización, el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, antes transcrito, no es aplicable al supuesto en el que nos encontramos.

Efectivamente, basta una lectura del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 para advertir que el mismo se refiere tan sólo a "procesados" o "imputados", pero no a "condenados", de forma que no es posible con base en dicho precepto autorizar la expulsión administrativa de una persona condenada por sentencia firme, salvo que la ejecución de esa condena resultase incompatible con la expulsión.

Este contenido literal del artículo 57 de la citada ley, que concretamente se refiere a imputado y procesado, permite interpretar que el legislador de forma específica no incluye la situación procesal de condenado o penado.

En el caso que nos ocupa, la situación procesal de ... era la de condenado a una pena de tres meses de prisión, que no puede simultanearse con la expulsión; la sentencia que le condenó era firme y fue dictada con posterioridad a haberse acordado su expulsión, desconociendo la sala los motivos por los que no se solicitó la autorización de expulsión por parte de la policía al juzgado de instrucción o al juzgado de lo penal, antes de que se dictase por este último sentencia firme.

Sea como fuere, cuando llegó la petición de la brigada de extranjería, ... estaba ya condenado por sentencia firme y, en consecuencia, no concurrían los presupuestos previstos en el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, que sólo se refiere a imputados y procesados. No obstante, con base en la existencia de la orden administrativa de expulsión que le fue remitida y dada la petición de la brigada de extranjería, el juzgado de lo penal acordó autorizar esa expulsión.

Sin embargo, nosotros creemos que tanto por una interpretación literal del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, como sistemática del mismo, concretamente en relación con el contenido del artículo 89 del código penal, la conclusión no puede ser otra que el legislador considera ajustada la posibilidad de autorizar la expulsión de las personas irregulares en nuestro territorio, mientras no conste condena contra los mismos por unos hechos. Tras la condena, no tiene cabida la expulsión del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000. Si la sentencia se está ejecutando, el juzgado no puede autorizar la expulsión, pues la sentencia debe seguir cumpliéndose en sus propios términos en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 794 y 803.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin perjuicio de que, una vez cumplida la pena, se considere por la autoridad administrativa la oportunidad de llevar a efecto la medida de expulsión.

En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Tarragona de veinticuatro del mes de enero del año 2.017 o el auto de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de seis del mes de julio del año 2.011, que dice así: "en el presente momento procesal nos encontramos, no con un apelante que esté pendiente de enjuiciamiento, sino con un penado con sentencia firme que se encuentra suspendida.

La ley orgánica 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social antes citada nada regula para el caso de que el extranjero ya haya sido condenado en un procedimiento.

El artículo 89 del código penal tampoco está pensado para el caso de que exista un decreto de expulsión dictado por autoridad administrativa por la situación irregular de una persona en España, ya que, lo que en dicho precepto se regula, es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, teniendo tal sustitución la consideración de un beneficio para el penado, aunque en ocasiones no se tenga por tal por el reo, y no un sanción administrativa, como se regula en la mencionada ley ante citada.

Entendemos que la autorización deberá estudiarse con el prisma de que ambas sanciones la administrativa y la penal sean o no compatibles o, en otras palabras, autorizará la expulsión administrativa cuando dicha sanción no sea incompatible con la sanción penal.

Es claro que el juez que está ejecutando una pena, tiene interés en tener al penado a su disposición y no podrá consentir la expulsión si por ejemplo está cumpliendo o está por cumplir una pena privativa de libertad, pues el cumplimiento de dicha pena es incompatible con la expulsión, a menos que estemos en un supuesto del artículo 89 del código penal, pero que deberá acordarse dice el artículo en sentencia o en fase de ejecución, como está diciendo la jurisprudencia, para garantizar el derecho a ser oído el justiciable, pero antes de que se acuerde otro tipo de beneficio como puede ser la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad".

En segundo lugar en el sentido de que el tribunal sentenciador debe pronunciarse sobre si concede o no concede la autorización para la expulsión del ciudadano extranjero o, dicho de otro modo, si se opone o si no se opone a la expulsión y que sí que cabe autorizar tal expulsión o al menos no oponerse se puede citar el auto de la sección vigesimosexta de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.019 que afirma que "de las actuaciones remitidas se desprende que por decreto de veintiocho del mes de junio del año 2.018 de la delegación del gobierno de Madrid, notificado al interesado el trece del mes de agosto del año 2.018, se dispuso la expulsión de territorio nacional de ... , solicitándose autorización del juzgado de lo penal número 34 de Madrid para llevarla a cabo en relación a la causa seguida en el mismo respecto al citado ... .

El auto impugnado se limita a participar que no existe inconveniente en que se pueda proceder a su expulsión, lo que se debe poner en relación con la causa seguida en el órgano judicial en la que el apelante ha sido condenado como autor de un delito de maltrato del artículo 153. 1 del código penal a la pena de siete meses de prisión en sentencia que ha sido confirmada en apelación por esta sección en sentencia del día de la fecha.

Teniendo en cuenta que el artículo 57.8 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social determina que, cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad y que la condena del penado en esta causa no tiene nada que ver con los citados delitos, no se aprecian circunstancias que deban llevar a informar negativamente la petición solicitada, porque sea prioritario el cumplimiento de la pena impuesta.

Por otra parte no compete a la juzgadora pronunciarse sobre el fondo de la expulsión, acordada a nivel administrativo, cuya revisión y control jurisdiccional corresponde al ámbito contencioso-administrativo, en el que en su caso se deberá solicitar la suspensión de su ejecución y/o combatir la expulsión a través de las circunstancia alegadas en el recurso, siendo cometido de aquella el de analizar si la expulsión anunciada podría tener una incidencia negativa en la causa de la que conoce el juzgado y, dada la naturaleza del delito por el que ha sido condenado el recurrente, que, como se ha apuntado, no está entre aquellos en que el legislador ordena el cumplimiento de la pena antes de poder procederse a la expulsión, ninguna afectación relevante se produciría porque no se ejecutara la pena impuesta".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "impugna el apelante el auto por el que el juzgado de lo penal número uno de Alcalá de Henares desestima su recurso de reforma contra la anterior resolución del mismo órgano judicial por el que autorizaba su expulsión del territorio nacional, alegando que tiene dos hijos, quienes viven en situación legal en España, en prueba de su arraigo, suficiente como para no autorizar su expulsión del territorio nacional.

Dada la motivación del recurso, debemos comenzar señalando que el objeto de la resolución impugnada no es la de adoptar decisión alguna respecto del contenido de la sentencia que se ejecuta, ni resuelve, como no puede ser de otra forma, habida cuenta del ámbito y jurisdicción en que el auto impugnado se inscribe, sobre la procedencia o no de la expulsión del penado en la presente causa, acordada en vía administrativa y, por ende, susceptible de recurso y revisión en el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, y no en este procedimiento.

Del propio modo, ni afecta, en ningún caso, a los derechos fundamentales del penado, ni ha de tener en consideración sus circunstancias familiares, personales o de posible arraigo en España, puesto que se limita a resolver si, a tenor del contenido del procedimiento que ante el juzgado de lo penal a quo se sigue, resulta necesaria su continuación o, por el contrario, el mismo no debe erigirse en un obstáculo para que las autoridades administrativas competentes, cuyas decisiones deberán, en cuanto a expulsión acordada, ser objeto de revisión y control jurisdiccional en el ámbito contencioso-administrativo, conforme a lo ya señalado, puedan llevar a efectivo cumplimiento la expulsión de quien aparece penado en la causa, en el caso de que la misma resulte procedente.

Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su actual redacción dada por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, que dispone que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta (actual delito leve) para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará (la ejecución de la expulsión) salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

Y el párrafo último del artículo 57.7 de la ley orgánica dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal.

El objetivo, por tanto, debe ser el de que la eventual ejecución de una pena de prisión de duración no superior a los límites indicados en el precepto orgánico referido, de una pena no privativa de libertad o de la pena impuesta por un delito leve no se torne en obstáculo para la ejecución de una posible expulsión gubernativa, que es lo que sucede en el presente caso, en el que el penado ... ha sido condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del código penal, y de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del código penal, por los que fue condenado a una pena de setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada por tiempo de un año y nueve meses.

El recurso debe, pues, desestimarse".

Igualmente el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Murcia de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.018 afirma que "el recurso de apelación debe ser desestimado.

Analizado el testimonio remitido, resulta que en el presente caso la expulsión viene decretada por la administración (resolución de la delegación del gobierno de la región de Murcia de once del mes de abril del año 2.018, no constando estar recurrida o no notificada al interesado) y el juzgado de lo penal no hace otra cosa más que, al amparo de lo dispuesto en el artículo en el artículo 57 y apartado séptimo de la ley orgánica 4/2.000, en su redacción dada por la ley orgánica 8/2.000, modificada por la ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, autorizar ex post facto, y previa audiencia del fiscal, su salida del territorio español.

Cierto es que a ... le consta pendiente ante el juzgado de lo penal número seis de Murcia el cumplimiento de una pena de cuarenta y dos días de trabajos en beneficio de la comunidad, junto con la prohibición de tenencia y porte de armas por un plazo de dieciséis meses, más la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por idéntico plazo (ejecutoria número 92/2.018).

Ahora bien, en el presente caso, aun cuando el juzgado emplea de manera inadecuada en la parte dispositiva el término de "autorizar", en realidad, y de los propios razonamientos jurídicos, resulta que no hace otra cosa más que expresar que no existe impedimento, a la vista del procedimiento penal, para la expulsión acordada en vía administrativa, tras valorar de forma negativa la existencia de obstáculos y habida cuenta de que el procedimiento que se seguía contra el recurrente es de los que puedan dar lugar a la autorización ahora recurrida.

En consecuencia, procede ratificar la medida acordada por el juzgado de lo penal, aun cuando no conste la previa audiencia del ahora recurrente, porque a diferencia de la expulsión acordada en un procedimiento penal al amparo del artículo 89 del código penal, en el que sí se hace precisa la audiencia al condenado para la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad por la expulsión, lo cierto es que en los casos de expulsión administrativa no se hace precisa tal audiencia, porque el artículo 57.7 de la ley reguladora sólo exige la audiencia al ministerio fiscal y, en todo caso, no consta que la resolución de expulsión dictada por la delegación del gobierno de la región de Murcia en fecha de once del mes de abril del año 2.018 no sea firme ni que no se haya notificado al interesado, por lo que cabe deducir que el recurrente tenía previo conocimiento.

Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado, declarando improcedente lo solicitado por el recurrente".

En tercer lugar en el sentido de que, dado que estamos en presencia de una penado y no ya de un investigado, no es necesaria ninguna autorización o falta de oposición del tribunal sentenciador se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Cáceres de fecha diecisiete del mes de julio del año 2.019 que afirma que "lo cierto es que la brigada de extranjería y de fronteras, en el estado en que se encuentra el proceso penal seguido contra la apelante, ya no precisa de autorización judicial para proceder a la expulsión acordada respecto de ... . La autorización se interesó en la creencia de que su situación era todavía la de investigada, y por tal motivo se dirigió al juzgado de instrucción que conoció de las diligencias urgentes de juicio rápido, pero esa necesidad de autorización judicial viene prevista en el citado artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 únicamente para el momento anterior al dictado de una sentencia firme, rigiéndose la expulsión de un extranjero ya condenado, aparte de por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal como forma de sustitución de la pena impuesta, que no es el caso que nos ocupa, por las reglas generales relativas a las causas de expulsión de la ley orgánica 4/2.000 ( artículo 57.1: la realización de "conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta ley orgánica", causa de expulsión a las que el artículo 57.2 añade "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"), sin que la ley orgánica 4/2.000 prevea expresamente para este caso de expedientes administrativos de expulsión seguidos frente a extranjeros condenados la necesidad de recabar autorización judicial.

Desde esa óptica debe entenderse la providencia del juzgado de lo penal de veinticinco del mes de abril del año 2.019, que resulta una decisión plenamente ajustada a derecho: No ha lugar a conceder autorización para la expulsión puesto que dicha expulsión no precisa de autorización del juzgado de lo penal.

Las cuestiones que plantea en el recurso la defensa de la condenada, y que tienen que ver con la procedencia o improcedencia de la decisión administrativa, resultan ajenas a esta jurisdicción penal y habrán de hacerse valer, en su caso, mediante la impugnación de la decisión administrativa de expulsión ante la jurisdicción contencioso administrativa".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimonovena de la audiencia provincial de Madrid de fecha cinco del mes de marzo del año 2.018 afirma que "la defensa de ... interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veintidós del mes de diciembre del año 2017, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la citada representación procesal contra el auto de fecha diecisiete del mes de noviembre del año 2.017, que autorizaba la expulsión de ... .

En el recurso se alega, como único motivo, que los hechos objeto del presente procedimiento no revisten una gravedad tal que puedan justificar la autorización de expulsión, así como que ... tiene arraigo en España.

No parece comprender la recurrente que lo que motiva la expulsión de ... no es el hecho por el que se sigue esta causa, sino una resolución administrativa en la que se decreta su expulsión y que el auto que se dictó en el mes de noviembre del año 2.017 se limitaba a autorizar la expulsión en cuanto de la presente causa no se derivaban motivos para impedirla. No es que se acuerde la expulsión de ... en este procedimiento, sino que simplemente se decide que no concurre en el mismo circunstancia excepcional alguna que aconseje impedir la ejecución de la resolución administrativa.

El artículo 57.7.a de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero, según la redacción dada al mismo en virtud de la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, establece que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

El artículo 57.8 de la misma ley establece que, "cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad".

Puesto que en el caso de ... ya ha recaído sentencia firme condenatoria, actualmente no nos hallamos ante ninguno de los supuestos en los que es necesario obtener autorización del juez penal para llevar a cabo la expulsión administrativa, pues el mencionado extranjero ya no está imputado ni procesado en este procedimiento, habiendo alcanzado la condición de penado.

De ello se desprende que la expulsión puede llevarse a cabo sin la autorización del órgano en el que se siga la ejecutoria contra ... , por lo que el recurso de apelación ya perdió su objeto cuando se dictó la sentencia firme en esta causa.

Por lo anterior el recurso no va a prosperar".

De tales tres soluciones jurisprudenciales este tribunal colegiado ha optado conforme al auto de fecha once del mes de febrero del año 2.020 por la segunda de ellas no solamente por ser la mayoritaria dentro de la jurisprudencia de las audiencias provinciales sino por considerar que el tribunal sentenciador debe manifestar si procede el cumplimiento de la condena penal antes de la ejecución de la expulsión administrativa del ciudadano extranjero o si no existe inconveniente o motivo de oposición alguno por parte del tribunal sentenciador para la ejecución de la expulsión administrativa de tal ciudadano extranjero sin necesidad del cumplimiento previo de la pena. Además de ello carecería de sentido exigir siempre y en todo caso con carácter previo el cumplimiento de la pena a la que ha sido condenado aunque no sea privativa de libertad o, aun siéndolo, si tal pena privativa de libertad es inferior a un año de prisión para posteriormente y, una vez extinguida por cumplimiento la condena penal, proceder a la ejecución de la orden administrativa de expulsión pues en tal caso los ciudadanos extranjeros no delincuentes sí que podrían ser expulsados fuera del territorio nacional a su país de origen sin problema alguno mientras que los ciudadanos extranjeros delincuentes con penas privativas de libertad inferiores a un año de prisión o con penas de distinta naturaleza y por tanto más peligrosos para el estado español no podrían ser expulsados.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, se debe indicar que en supuestos como el presente ni el juez de instrucción ni el juez de lo penal ordena la expulsión del ciudadano extranjero fuera del territorio nacional sino que se limita a autorizar, esto es, a manifestar que por parte del órgano judicial no existe inconveniente para que se proceda a la expulsión de dicho ciudadano extranjero en cumplimiento del decreto correspondiente dictado por la autoridad administrativa competente, que entra en colisión con la continuación del procedimiento penal o contra la continuación del procedimiento de ejecución penal, de modo que el único control que la ley reserva al juez de instrucción o al juez de lo penal es comprobar simplemente si existe resolución administrativa de expulsión, si ésta cumple la exigencias legales, así como si corresponde conceder la autorización dada la entidad y naturaleza del procedimiento en curso, todo ello sin perjuicio del control de que sea susceptible la resolución de expulsión ante la jurisdicción competente, que es la jurisdicción contencioso administrativa, donde, ésta vez sí, podrá el apelante hacer valer sus circunstancias personales y familiares o la proporcionalidad misma de la medida de expulsión.

En este sentido la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero afirma que el papel del juez penal en estos casos es, en cierto modo, análogo al del juez que conoce en sede de procedimiento de "habeas corpus" de la situación del extranjero que va a ser expulsado. La doctrina de este tribunal ha señalado que, en estos casos, el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión corresponde a los tribunales contencioso-administrativos, pero el juez penal debe velar prima facie por los derechos del ciudadano extranjero, revisando, aunque de manera provisional, el presupuesto material que justifica la actuación administrativa para la que se pide su intervención (sentencias del tribunal constitucional 12/1.994 de diecisiete del mes de enero, 21/1.996 de doce del mes de febrero, 66/1.996 de dieciséis del mes de abril y 174/1.999 de veintisiete del mes de septiembre).

En efecto la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero en su fundamento de derecho tercero establece que, "descartada la existencia de óbices procesales, resulta procedente entrar a examinar las quejas planteadas por el recurrente, para lo cual es conveniente precisar que la demanda parte de una premisa incorrecta, cual es la de calificar como sanción a la resolución judicial impugnada, que autoriza la expulsión del recurrente del territorio español. La autorización del juzgado de instrucción no sustituye a la resolución administrativa, de suerte que la medida de expulsión sigue siendo una decisión que corresponde a la administración y constituye una sanción administrativa, sujeta a control jurisdiccional.

En efecto, este tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 94/1.993 de veintidós del mes de marzo y 116/1.993 de veintinueve del mes de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( sentencias del tribunal constitucional 140/1.990 de veinte del mes de septiembre, 96/1.995 de diecinueve del mes de junio y 182/1.996 de doce del mes de noviembre).

Sin embargo, en el presente caso no nos hallamos todavía ante una orden de expulsión, sino ante una resolución judicial que resulta necesaria para que la administración pueda llevar a efecto la expulsión de un extranjero "encartado", de conformidad con el primer párrafo del artículo 21.2 de la ley orgánica 7/1.985 de uno del mes de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de modo que, si la administración decreta finalmente la expulsión, ésta surta efectos inmediatos, al no resultar necesario esperar a la celebración del juicio penal. Tal autorización de expulsión, por tanto, no puede ser calificada como una "sanción" sustitutiva de la sanción penal, a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero "condenado" (prevista en el segundo párrafo de dicho artículo, que ha de entenderse modificado por el artículo 89.1 del nuevo código penal) , medida que tampoco es una pena, sino "una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el estado persigue con ello" ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio, fundamento de derecho segundo), y sin que el extranjero ostente derecho alguno a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión prevista en el artículo 21.2, segundo párrafo, de la ley orgánica 7/1.985 ( sentencia del tribunal constitucional 203/1.997 de veinticinco del mes de noviembre y auto del tribunal constitucional 33/1.997 de diez del mes de febrero), ni viceversa; es decir, tampoco tiene derecho a que, en lugar del expediente de expulsión, se siga el procedimiento judicial hasta su terminación por sentencia.

En primer lugar, el párrafo primero del artículo 21.2 contempla el supuesto de que el juez penal autorice la expulsión del extranjero encartado en un procedimiento penal por delitos menos graves (castigados con penas inferiores a seis años), cuando esté incurso en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 26.1 de la misma ley y ponderando las circunstancias del caso. En este procedimiento, pues, se sustituye la tramitación del proceso penal hasta su conclusión por la autorización judicial de expulsión, que habilita a la autoridad gubernativa para decretar dicha expulsión".

Finalmente indicar que el auto de la audiencia provincial de Burgos de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.019 establece que "de modo que la autorización de expulsión que nos ocupa es una previsión acordada por el legislador en el ejercicio de sus competencias para los extranjeros procesados o investigados, es decir, encausados que no hayan sido aún condenados. Con ello, el estado renuncia a continuar con el procedimiento legalmente establecido para el ejercicio del ius puniendi, poniendo final a dicho procedimiento, sin dictar sentencia condenatoria o absolutoria del encausado. El mandato legal es de autorización judicial de la expulsión en los supuestos contemplados en el precepto, salvo que se aprecien circunstancias que justifiquen su denegación. Se ha venido interpretando en la doctrina y en la jurisprudencia menor que tales circunstancias tendrían que hacer referencia a la conveniencia de la prosecución de la causa penal, por razones de prevención general o especial, de efectividad del ius puniendi del estado, de evitar fomentar la comisión de ilícitos penales como vía de obstaculizar la ejecución de una autorización administrativa de expulsión o por razones de protección de los derechos de los perjudicados".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de enero del año 2.023 afirma que "no corresponde a esta jurisdicción la modificación de una decisión adoptada en procedimiento administrativo. Lo único que incumbe a la jurisdicción penal, en su caso, es acordar, previa petición de la administración correspondiente y una vez adoptada resolución administrativa de expulsión o, en su caso, de devolución del extranjero previamente expulsado y con prohibición de entrada, bien mediante el internamiento del extranjero en centro no penitenciario cuando se den las circunstancias previstas para ello en la ley de extranjería y por el tiempo estrictamente necesario para ejecutar la orden de expulsión o, como es el caso, el archivo provisional de un proceso penal previamente incoado, no oponiéndose a la expulsión acordada en vía administrativa, cuando esté decretada por resolución firme la expulsión del territorio nacional, con prohibición de estrada en España por un periodo determinado".

CUARTO.-En aplicación de toda la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar desde ya que procede la confirmación de la resolución objeto de recurso dictada por el juzgado delo penal número uno y único de Ávila por cuanto que:

A.- En primer lugar es necesario destacar y reconocer que en efecto con fecha de treinta y uno del mes de julio del año 2.024 se dictó auto por el mencionado juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el presente procedimiento de ejecución penal o ejecutoria (acontecimiento digital número treinta y dos) en el que se acordaba literalmente "No haber lugar a autorizar la expulsión de Carmelo, natural de Colombia, nacido el día NUM000 de 1.996, hijo de Anton y de Vicenta, y con N.I.E. NUM001, en lo que atañe a la presente causa".

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que conforme al fundamento de derecho tercero de la citada resolución "I.- En el caso de autos, con absoluto respeto a la buena labor desarrollada por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, que solicitan materializar la expulsión 'administrativa', procede en todo caso denegar la autorización solicitada. Como se ha explicado anteriormente, al no encontrarnos en la fase de instrucción, no resulta posible autorizar la expulsión y "dejar imprejuzgada" la causa; al haber recaído una sentencia firme de condena, resulta de obligado cumplimiento el ejecutar la misma ( artículo 117 de la constitución española) .

En el caso de autos, más allá de que la pena resulte liviana, se está abonando la condena civil, de manera que la autorización de la expulsión supondría, sin más, dejar sin solución práctica dicho pronunciamiento de condena, con claro perjuicio para los lesionados, por lo que supondría dejar de ejecutar una sentencia firme de condena fuera del supuesto de hecho del artículo 89 del código penal e incumpliendo lo dispuesto en el artículo 117 de la constitución española.

II.- En conclusión, y a fin de dejar clara la postura del juzgador, a diferencia de la mera expulsión administrativa (al amparo del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), al haberse ya celebrado juicio y dictado sentencia condenatoria, la "única expulsión legalmente prevista" es la prevenida en el artículo 89 del código penal, tras ponderar el interés jurídicamente tutelable entre ejecutar las penas de prisión en España (circunstancia ésta excepcionalmente prevista y sujeta a un canon de proporcionalidad ex artículo 89.4 del código penal) o sustituir el cumplimiento de la pena por la expulsión del territorio nacional (regla común).

Fuera de tales supuestos, la pretendida "autorización para materializar la expulsión administrativa" ha de resultar en todo caso de naturaleza absolutamente excepcional, pues no puede invadirse la función propia del poder judicial por parte de los órganos administrativos, ni dejar de ejecutar (sin más) una sentencia firme de condena. No es que deba ponderarse un posible arraigo del condenado, pues no se está adoptando una decisión "judicial", como sí ocurre en el ámbito de aplicación del artículo 89 del código penal, sino que ha de valorarse (y protegerse) el interés jurídicamente tutelable que subyace al cumplimiento ejecutivo de las sentencias de condena.

En supuestos de penas absolutamente livianas, y sin condenas civiles que satisfacer (de manera que el único interés jurídico a tutelar sea el interés común y general en dotar de efectivo cumplimiento a la sanción penal), quizás pueda adoptarse un criterio de flexibilidad, permitiendo no obstante una cierta injerencia en la labor propia del poder judicial, pero asumiendo también el interés jurídicamente tutelable en el cumplimiento de una resolución administrativa que declara improcedente la estancia en nuestro territorio nacional del extranjero que se encuentra en situación administrativa irregular y que, además, ha sido condenado en sede penal; pero en supuestos en que deba ejecutarse una condena civil (en definitiva, de resarcir al perjudicado de un delito), tal interés ha de tutelarse en todo caso, pues dicha tutela no es sino la esencia misma de la función jurisdiccional, sin que la ejecutividad predicable de una resolución administrativa pueda dejar prácticamente impune una condena penal con la consecuencia, indeseable, de que el perjudicado (el lesionado en su persona o en sus bienes por el hecho delictivo) perciba que la condena civil a su favor no se va a ejecutar por circunstancias ajenas a la propia tutela judicial."

En definitiva, la única razón jurídica en virtud de la cual se acordó la denegación de la autorización para la expulsión del condenado Carmelo era la falta de pago de la responsabilidad civil acordada en la sentencia firme de fecha tres del mes de junio del año 2.024 por cuantía de mil euros a favor de Carlos Miguel y de otros mil euros a favor de Jesús.

Pero en la actualidad tal responsabilidad civil ha sido totalmente satisfecha y en consecuencia tiene necesariamente que dejar de producir efectos jurídicos el citado auto de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.024.

B.- En segundo lugar se debe indicar que se le condenó por los dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal a la pena privativa de libertad por cada uno de ellos de tres meses de prisión (seis meses de prisión en total); la ejecución de tales dos penas privativas de libertad esta en la actualidad suspendida con la condición de no volver a delinquir durante el plazo de sos años empezados a contar desde la fecha de la sentencia firme ya mencionada el día tres del mes de junio del año 2.024; por lo tanto la suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad está condicionada a no volver a delinquir hasta el día tres del mes de junio del año 2.026.

C.- En tercer lugar se debe indicar que todas las cuestiones alegadas por la parte apelante Carmelo relativas a sus circunstancias personales y familiares, a la proporcionalidad misma de la medida de expulsión o a la variación de tales circunstancias desde la fecha de la resolución de la subdelegación del gobierno en Ávila el día treinta del mes de mayo del año 2.023 hasta la actualidad se deberán hacer valer, en su caso, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión acordada por un órgano administrativo, cual es la subdelegación del gobierno en Ávila, corresponde a los tribunales contencioso-administrativos.

D.- En cuarto lugar no se puede negar la existencia de la resolución administrativa dictada por la subdelegación del gobierno en Ávila de fecha treinta del mes de mayo del año 2.023 por la cual se acuerda entre otros extremos la expulsión fuera del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana Carmelo así como la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo de cinco años; tal resolución administrativa de expulsión fuera del territorio nacional es firme al haber sido confirmada por la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha diecinueve del mes de enero del año 2.024 en el recurso registrado con el número 137/2.023, si bien es cierto que la prohibición de entrada a territorio nacional se ha reducido al plazo de dos años.

E.- En quinto lugar no se encuentra ninguna razón jurídica ni tampoco razones bien de prevención general o bien de prevención especial en virtud de las cuales el estado español pueda tener interés en esperar al cumplimiento del plazo de dos años de suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad de tres meses de prisión cada una de ellas el día tres del mes de junio del año 2.026; caso de denegarse la autorización para la expulsión fuera del territorio nacional, resultaría paradójico que cualquier ciudadano extranjero que se encuentre irregularmente en territorio español podría ser expulsado, salvo cuando haya podido cometer algún delito menos grave, esto es, si su conducta en el ámbito penal es correcta, sería expulsado fuera del territorio nacional mientras que, si su conducta es de tal grado incorrecta que es condenado por un delito menos grave, no podría ser expulsado hasta el transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte condenada Carmelo contra el auto de fecha seis del mes de noviembre del año dos mil veinticinco dictado por el juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el procedimiento de ejecución penal o ejecutoria registrado con el número 305/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha diecinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba autorizar la expulsión fuera del territorio nacional del mencionado condenado solicitada por la brigada provincial de extranjería y de fronteras de la comisaría provincial de policía de Ávila por la presente causa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la presente cuestión objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa del penado Carmelo, se debe indicar que existen hasta tres soluciones jurisprudenciales cuando se trata de resolver sobre si procede o no procede la autorización o la falta de oposición del tribunal sentenciador cuando se trata de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de ciudadanos extranjeros que ya no son investigados sino que son penados.

En primer lugar existe jurisprudencia en el sentido de que, cuando estamos en presencia de ciudadanos extranjeros ya sentenciados y con condena penal firme, no cabe ya autorizar o no oponerse a la solicitud de ejecución de una orden de expulsión decretada por la autoridad administrativa o gubernativa sino que lo único que cabe es la expulsión sustitutiva del artículo 89 del código penal, la cual en la actualidad no está prevista sino para los penados a penas privativas de libertad superiores a un año de prisión; se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Barcelona de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.018 que afirma que "procede estimar el recurso sometido a la valoración del tribunal ya que la decisión de autorizar la expulsión del ciudadano extranjero ..., autorización solicitada al amparo del párrafo séptimo del artículo 57 de la ley orgánica 8/2.000 de veintidós del mes de diciembre, que reformó la ley orgánica 4/2.000, modificada a su vez por ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y posteriormente por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, no resulta, en opinión del tribunal, ajustada a derecho.

La normativa reseñada contempla la posibilidad de que, cuando un extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, el juez pueda autorizar, previa audiencia del ministerio fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento criminal, o su expulsión, si ésta resultare procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos precedentes del articulado, previa sustanciación del correspondiente procedimiento sancionador.

Ciertamente ... resultó inculpado y a la sazón acusado de ser autor de un delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis años pues en otro caso la competencia para conocer del mismo no habría correspondido a los juzgados de lo penal, habiéndose además sustanciado procedimiento administrativo sancionador en orden a proceder a su expulsión del territorio nacional. Así las cosas, concurrirían en principio los presupuestos precisos para que el juez pudiese autorizar dicha expulsión; pero medió un hecho que imposibilita a juicio del tribunal adoptar dicha medida con base en el articulado de la ley orgánica 8/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cual es que la autoridad judicial había dictado ya sentencia con anterioridad a emitir el auto por el que autorizaba la expulsión de ... con base en la mencionada legislación, tal y como por otro lado ya tuvo ocasión de exponer este órgano de apelación en auto de veintiséis del mes de noviembre del año 2.003 en que se analizó un supuesto prácticamente idéntico al actual.

En efecto, el auto dictado en el procedimiento abreviado número 489/2.017 seguido ante el juzgado de lo penal número 28 de Barcelona, por el que el magistrado-juez de dicho órgano judicial autorizó la expulsión de ... , es de siete del mes de mayo del año 2.018, fecha en la que se había celebrado ya juicio oral enjuiciando la conducta delictiva atribuida al mencionado acusado, para el que se dictó sentencia condenatoria de diecisiete del mes de abril del año 2.018 como se hizo constar en aquél.

Una vez dictada sentencia en la que a un extranjero se le impone una pena privativa de libertad, la posibilidad de acordar su expulsión del territorio nacional se regirá por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal, en cuyo apartado primero se contempla la sustitución de penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero, si bien excepcionalmente, cuando resulte necesario, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional, debiendo en todo caso sustituirse el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Al tribunal no le pasa desapercibido que del testimonio elevado al mismo no se infiere la naturaleza de la pena que se impuso a ... , mas nula relevancia tendrá ello para la resolución del recurso ya que, si hubiera sido no privativa de libertad o pena de prisión no superior al año, con mayor motivo avalaría ello la decisión que se dará a la impugnación. Por otro lado, no se desconoce igualmente que en la fecha en que el juzgador de lo penal dictó el auto autorizando la expulsión de ... , aún no había adquirido firmeza la sentencia condenatoria dictada para el mismo, lo que en términos legales impedía considerarle penado, condición que se precisaría para poder acudir al mecanismo de expulsión contemplado en el artículo 89.1 del código penal. Ahora bien, entiende el tribunal que ello no es obstáculo insalvable para acudir a dicho mecanismo ya atendiendo a que el apartado tercero de la norma indica que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la pena de prisión siempre que ello resulte posible; de mediar tal posibilidad, el juzgador de instancia debió acordar en dicha resolución la sustitución de la pena por la expulsión si a ello hubiere lugar en derecho, a salvo el supuesto de que considerase necesario que se ejecutase parte de ella, sin perjuicio, claro está, de que la medida no se hiciera efectiva mientras no alcanzase firmeza la resolución.

Parece fuera de toda duda que, cuando la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España concede al juez la facultad de autorizar la expulsión del territorio nacional de un extranjero que esté procesado o inculpado en procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, lo que está contemplando no es sino la posibilidad de sustituir el enjuiciamiento de la conducta delictiva atribuida al extranjero y, por consiguiente, la posible declaración de responsabilidad criminal del mismo, por su expulsión del territorio nacional. Siendo ello así, habrá de concluirse que no puede entenderse ajustada a derecho la aplicación de la citada normativa cuando ya se ha operado el enjuiciamiento de los hechos delictivos imputados al extranjero y se ha dictado sentencia por el juez o tribunal, por más que la misma aun no haya devenido firme. En este caso, celebrado el juicio oral y dictada sentencia, al juez sólo le será factible acordar la sustitución de la pena de prisión, si hubiera sido superior a un año, por la expulsión del territorio nacional, ya en la misma sentencia sin perjuicio de que la materialización de dicha expulsión no pudiera llevarse a término hasta que resultase firme, ya en auto ulterior tras haberse declarado la firmeza de la misma, si no hubiese resultado posible resolver en ella sobre la sustitución, con audiencia previa en este caso del ministerio fiscal y demás partes.

Una interpretación contraria a la expuesta podría dar lugar a un efecto pernicioso, de no estimarse el recurso ahora analizado, ya que, si, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia que en la instancia le condenó como autor de un delito, dicho recurso fuese desestimado, adquiriendo firmeza dicha resolución, de ser avalada la adecuación a derecho de la actuación judicial por la que, tras haber dictado la indicada sentencia, acordó autorizar la expulsión de ... con arreglo a la legislación sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, resultaría que dicha persona habría sufrido, por un lado, una expulsión acordada en un procedimiento administrativo sancionador y que, al ser autorizada por el juez, vendría a dejar sin efecto el enjuiciamiento en el procedimiento penal de los hechos delictivos que se le imputaban y, por otro, se encontraría con una sentencia firme en la que se declara su responsabilidad criminal imponiéndole una pena, que podría ser incluso de prisión, sin que ésta hubiese sido sustituida por la expulsión a través del procedimiento legalmente habilitado, cual es el contemplado en el artículo 89 del código penal.

Consecuencia de todo lo que viene razonado será la estimación del recurso analizado y la consiguiente revocación del auto por el que se autorizó la expulsión de ... con arreglo al artículo 57.7 de la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, sin perjuicio, claro está, de que, si adquiriese firmeza la sentencia condenatoria dictada respecto al mismo, el juzgador pudiese acudir al mecanismo de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional previsto en el artículo 89.1 del código penal si se dieran los presupuestos legales para ello".

En igual e idéntico sentido se puede citar el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Logroño de fecha tres del mes de mayo del año 2.018 el cual afirma que, "sin embargo, creemos no era posible conceder esa autorización que el juzgado autorizó, porque por un lado ya hemos dicho que el artículo 89 del código penal no es aplicable y por otro porque el único precepto que hubiera podido dar eventualmente lugar a expresa autorización, el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, antes transcrito, no es aplicable al supuesto en el que nos encontramos.

Efectivamente, basta una lectura del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 para advertir que el mismo se refiere tan sólo a "procesados" o "imputados", pero no a "condenados", de forma que no es posible con base en dicho precepto autorizar la expulsión administrativa de una persona condenada por sentencia firme, salvo que la ejecución de esa condena resultase incompatible con la expulsión.

Este contenido literal del artículo 57 de la citada ley, que concretamente se refiere a imputado y procesado, permite interpretar que el legislador de forma específica no incluye la situación procesal de condenado o penado.

En el caso que nos ocupa, la situación procesal de ... era la de condenado a una pena de tres meses de prisión, que no puede simultanearse con la expulsión; la sentencia que le condenó era firme y fue dictada con posterioridad a haberse acordado su expulsión, desconociendo la sala los motivos por los que no se solicitó la autorización de expulsión por parte de la policía al juzgado de instrucción o al juzgado de lo penal, antes de que se dictase por este último sentencia firme.

Sea como fuere, cuando llegó la petición de la brigada de extranjería, ... estaba ya condenado por sentencia firme y, en consecuencia, no concurrían los presupuestos previstos en el artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, que sólo se refiere a imputados y procesados. No obstante, con base en la existencia de la orden administrativa de expulsión que le fue remitida y dada la petición de la brigada de extranjería, el juzgado de lo penal acordó autorizar esa expulsión.

Sin embargo, nosotros creemos que tanto por una interpretación literal del artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000, como sistemática del mismo, concretamente en relación con el contenido del artículo 89 del código penal, la conclusión no puede ser otra que el legislador considera ajustada la posibilidad de autorizar la expulsión de las personas irregulares en nuestro territorio, mientras no conste condena contra los mismos por unos hechos. Tras la condena, no tiene cabida la expulsión del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000. Si la sentencia se está ejecutando, el juzgado no puede autorizar la expulsión, pues la sentencia debe seguir cumpliéndose en sus propios términos en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 794 y 803.3 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin perjuicio de que, una vez cumplida la pena, se considere por la autoridad administrativa la oportunidad de llevar a efecto la medida de expulsión.

En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Tarragona de veinticuatro del mes de enero del año 2.017 o el auto de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de seis del mes de julio del año 2.011, que dice así: "en el presente momento procesal nos encontramos, no con un apelante que esté pendiente de enjuiciamiento, sino con un penado con sentencia firme que se encuentra suspendida.

La ley orgánica 4/2.000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social antes citada nada regula para el caso de que el extranjero ya haya sido condenado en un procedimiento.

El artículo 89 del código penal tampoco está pensado para el caso de que exista un decreto de expulsión dictado por autoridad administrativa por la situación irregular de una persona en España, ya que, lo que en dicho precepto se regula, es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, teniendo tal sustitución la consideración de un beneficio para el penado, aunque en ocasiones no se tenga por tal por el reo, y no un sanción administrativa, como se regula en la mencionada ley ante citada.

Entendemos que la autorización deberá estudiarse con el prisma de que ambas sanciones la administrativa y la penal sean o no compatibles o, en otras palabras, autorizará la expulsión administrativa cuando dicha sanción no sea incompatible con la sanción penal.

Es claro que el juez que está ejecutando una pena, tiene interés en tener al penado a su disposición y no podrá consentir la expulsión si por ejemplo está cumpliendo o está por cumplir una pena privativa de libertad, pues el cumplimiento de dicha pena es incompatible con la expulsión, a menos que estemos en un supuesto del artículo 89 del código penal, pero que deberá acordarse dice el artículo en sentencia o en fase de ejecución, como está diciendo la jurisprudencia, para garantizar el derecho a ser oído el justiciable, pero antes de que se acuerde otro tipo de beneficio como puede ser la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad".

En segundo lugar en el sentido de que el tribunal sentenciador debe pronunciarse sobre si concede o no concede la autorización para la expulsión del ciudadano extranjero o, dicho de otro modo, si se opone o si no se opone a la expulsión y que sí que cabe autorizar tal expulsión o al menos no oponerse se puede citar el auto de la sección vigesimosexta de la audiencia provincial de Madrid de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.019 que afirma que "de las actuaciones remitidas se desprende que por decreto de veintiocho del mes de junio del año 2.018 de la delegación del gobierno de Madrid, notificado al interesado el trece del mes de agosto del año 2.018, se dispuso la expulsión de territorio nacional de ... , solicitándose autorización del juzgado de lo penal número 34 de Madrid para llevarla a cabo en relación a la causa seguida en el mismo respecto al citado ... .

El auto impugnado se limita a participar que no existe inconveniente en que se pueda proceder a su expulsión, lo que se debe poner en relación con la causa seguida en el órgano judicial en la que el apelante ha sido condenado como autor de un delito de maltrato del artículo 153. 1 del código penal a la pena de siete meses de prisión en sentencia que ha sido confirmada en apelación por esta sección en sentencia del día de la fecha.

Teniendo en cuenta que el artículo 57.8 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social determina que, cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad y que la condena del penado en esta causa no tiene nada que ver con los citados delitos, no se aprecian circunstancias que deban llevar a informar negativamente la petición solicitada, porque sea prioritario el cumplimiento de la pena impuesta.

Por otra parte no compete a la juzgadora pronunciarse sobre el fondo de la expulsión, acordada a nivel administrativo, cuya revisión y control jurisdiccional corresponde al ámbito contencioso-administrativo, en el que en su caso se deberá solicitar la suspensión de su ejecución y/o combatir la expulsión a través de las circunstancia alegadas en el recurso, siendo cometido de aquella el de analizar si la expulsión anunciada podría tener una incidencia negativa en la causa de la que conoce el juzgado y, dada la naturaleza del delito por el que ha sido condenado el recurrente, que, como se ha apuntado, no está entre aquellos en que el legislador ordena el cumplimiento de la pena antes de poder procederse a la expulsión, ninguna afectación relevante se produciría porque no se ejecutara la pena impuesta".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "impugna el apelante el auto por el que el juzgado de lo penal número uno de Alcalá de Henares desestima su recurso de reforma contra la anterior resolución del mismo órgano judicial por el que autorizaba su expulsión del territorio nacional, alegando que tiene dos hijos, quienes viven en situación legal en España, en prueba de su arraigo, suficiente como para no autorizar su expulsión del territorio nacional.

Dada la motivación del recurso, debemos comenzar señalando que el objeto de la resolución impugnada no es la de adoptar decisión alguna respecto del contenido de la sentencia que se ejecuta, ni resuelve, como no puede ser de otra forma, habida cuenta del ámbito y jurisdicción en que el auto impugnado se inscribe, sobre la procedencia o no de la expulsión del penado en la presente causa, acordada en vía administrativa y, por ende, susceptible de recurso y revisión en el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, y no en este procedimiento.

Del propio modo, ni afecta, en ningún caso, a los derechos fundamentales del penado, ni ha de tener en consideración sus circunstancias familiares, personales o de posible arraigo en España, puesto que se limita a resolver si, a tenor del contenido del procedimiento que ante el juzgado de lo penal a quo se sigue, resulta necesaria su continuación o, por el contrario, el mismo no debe erigirse en un obstáculo para que las autoridades administrativas competentes, cuyas decisiones deberán, en cuanto a expulsión acordada, ser objeto de revisión y control jurisdiccional en el ámbito contencioso-administrativo, conforme a lo ya señalado, puedan llevar a efectivo cumplimiento la expulsión de quien aparece penado en la causa, en el caso de que la misma resulte procedente.

Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su actual redacción dada por la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, que dispone que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta (actual delito leve) para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará (la ejecución de la expulsión) salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

Y el párrafo último del artículo 57.7 de la ley orgánica dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal.

El objetivo, por tanto, debe ser el de que la eventual ejecución de una pena de prisión de duración no superior a los límites indicados en el precepto orgánico referido, de una pena no privativa de libertad o de la pena impuesta por un delito leve no se torne en obstáculo para la ejecución de una posible expulsión gubernativa, que es lo que sucede en el presente caso, en el que el penado ... ha sido condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del código penal, y de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del código penal, por los que fue condenado a una pena de setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada por tiempo de un año y nueve meses.

El recurso debe, pues, desestimarse".

Igualmente el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Murcia de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.018 afirma que "el recurso de apelación debe ser desestimado.

Analizado el testimonio remitido, resulta que en el presente caso la expulsión viene decretada por la administración (resolución de la delegación del gobierno de la región de Murcia de once del mes de abril del año 2.018, no constando estar recurrida o no notificada al interesado) y el juzgado de lo penal no hace otra cosa más que, al amparo de lo dispuesto en el artículo en el artículo 57 y apartado séptimo de la ley orgánica 4/2.000, en su redacción dada por la ley orgánica 8/2.000, modificada por la ley orgánica 11/2.003 de veintinueve del mes de septiembre, autorizar ex post facto, y previa audiencia del fiscal, su salida del territorio español.

Cierto es que a ... le consta pendiente ante el juzgado de lo penal número seis de Murcia el cumplimiento de una pena de cuarenta y dos días de trabajos en beneficio de la comunidad, junto con la prohibición de tenencia y porte de armas por un plazo de dieciséis meses, más la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por idéntico plazo (ejecutoria número 92/2.018).

Ahora bien, en el presente caso, aun cuando el juzgado emplea de manera inadecuada en la parte dispositiva el término de "autorizar", en realidad, y de los propios razonamientos jurídicos, resulta que no hace otra cosa más que expresar que no existe impedimento, a la vista del procedimiento penal, para la expulsión acordada en vía administrativa, tras valorar de forma negativa la existencia de obstáculos y habida cuenta de que el procedimiento que se seguía contra el recurrente es de los que puedan dar lugar a la autorización ahora recurrida.

En consecuencia, procede ratificar la medida acordada por el juzgado de lo penal, aun cuando no conste la previa audiencia del ahora recurrente, porque a diferencia de la expulsión acordada en un procedimiento penal al amparo del artículo 89 del código penal, en el que sí se hace precisa la audiencia al condenado para la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad por la expulsión, lo cierto es que en los casos de expulsión administrativa no se hace precisa tal audiencia, porque el artículo 57.7 de la ley reguladora sólo exige la audiencia al ministerio fiscal y, en todo caso, no consta que la resolución de expulsión dictada por la delegación del gobierno de la región de Murcia en fecha de once del mes de abril del año 2.018 no sea firme ni que no se haya notificado al interesado, por lo que cabe deducir que el recurrente tenía previo conocimiento.

Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado, declarando improcedente lo solicitado por el recurrente".

En tercer lugar en el sentido de que, dado que estamos en presencia de una penado y no ya de un investigado, no es necesaria ninguna autorización o falta de oposición del tribunal sentenciador se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Cáceres de fecha diecisiete del mes de julio del año 2.019 que afirma que "lo cierto es que la brigada de extranjería y de fronteras, en el estado en que se encuentra el proceso penal seguido contra la apelante, ya no precisa de autorización judicial para proceder a la expulsión acordada respecto de ... . La autorización se interesó en la creencia de que su situación era todavía la de investigada, y por tal motivo se dirigió al juzgado de instrucción que conoció de las diligencias urgentes de juicio rápido, pero esa necesidad de autorización judicial viene prevista en el citado artículo 57.7.a) de la ley orgánica 4/2.000 únicamente para el momento anterior al dictado de una sentencia firme, rigiéndose la expulsión de un extranjero ya condenado, aparte de por lo dispuesto en el artículo 89 del código penal como forma de sustitución de la pena impuesta, que no es el caso que nos ocupa, por las reglas generales relativas a las causas de expulsión de la ley orgánica 4/2.000 ( artículo 57.1: la realización de "conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta ley orgánica", causa de expulsión a las que el artículo 57.2 añade "que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"), sin que la ley orgánica 4/2.000 prevea expresamente para este caso de expedientes administrativos de expulsión seguidos frente a extranjeros condenados la necesidad de recabar autorización judicial.

Desde esa óptica debe entenderse la providencia del juzgado de lo penal de veinticinco del mes de abril del año 2.019, que resulta una decisión plenamente ajustada a derecho: No ha lugar a conceder autorización para la expulsión puesto que dicha expulsión no precisa de autorización del juzgado de lo penal.

Las cuestiones que plantea en el recurso la defensa de la condenada, y que tienen que ver con la procedencia o improcedencia de la decisión administrativa, resultan ajenas a esta jurisdicción penal y habrán de hacerse valer, en su caso, mediante la impugnación de la decisión administrativa de expulsión ante la jurisdicción contencioso administrativa".

En igual e idéntico sentido el auto de la sección vigesimonovena de la audiencia provincial de Madrid de fecha cinco del mes de marzo del año 2.018 afirma que "la defensa de ... interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veintidós del mes de diciembre del año 2017, por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la citada representación procesal contra el auto de fecha diecisiete del mes de noviembre del año 2.017, que autorizaba la expulsión de ... .

En el recurso se alega, como único motivo, que los hechos objeto del presente procedimiento no revisten una gravedad tal que puedan justificar la autorización de expulsión, así como que ... tiene arraigo en España.

No parece comprender la recurrente que lo que motiva la expulsión de ... no es el hecho por el que se sigue esta causa, sino una resolución administrativa en la que se decreta su expulsión y que el auto que se dictó en el mes de noviembre del año 2.017 se limitaba a autorizar la expulsión en cuanto de la presente causa no se derivaban motivos para impedirla. No es que se acuerde la expulsión de ... en este procedimiento, sino que simplemente se decide que no concurre en el mismo circunstancia excepcional alguna que aconseje impedir la ejecución de la resolución administrativa.

El artículo 57.7.a de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero, según la redacción dada al mismo en virtud de la ley orgánica 2/2.009 de once del mes de diciembre, establece que, "cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el juez, previa audiencia del ministerio fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación".

El artículo 57.8 de la misma ley establece que, "cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del código penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad".

Puesto que en el caso de ... ya ha recaído sentencia firme condenatoria, actualmente no nos hallamos ante ninguno de los supuestos en los que es necesario obtener autorización del juez penal para llevar a cabo la expulsión administrativa, pues el mencionado extranjero ya no está imputado ni procesado en este procedimiento, habiendo alcanzado la condición de penado.

De ello se desprende que la expulsión puede llevarse a cabo sin la autorización del órgano en el que se siga la ejecutoria contra ... , por lo que el recurso de apelación ya perdió su objeto cuando se dictó la sentencia firme en esta causa.

Por lo anterior el recurso no va a prosperar".

De tales tres soluciones jurisprudenciales este tribunal colegiado ha optado conforme al auto de fecha once del mes de febrero del año 2.020 por la segunda de ellas no solamente por ser la mayoritaria dentro de la jurisprudencia de las audiencias provinciales sino por considerar que el tribunal sentenciador debe manifestar si procede el cumplimiento de la condena penal antes de la ejecución de la expulsión administrativa del ciudadano extranjero o si no existe inconveniente o motivo de oposición alguno por parte del tribunal sentenciador para la ejecución de la expulsión administrativa de tal ciudadano extranjero sin necesidad del cumplimiento previo de la pena. Además de ello carecería de sentido exigir siempre y en todo caso con carácter previo el cumplimiento de la pena a la que ha sido condenado aunque no sea privativa de libertad o, aun siéndolo, si tal pena privativa de libertad es inferior a un año de prisión para posteriormente y, una vez extinguida por cumplimiento la condena penal, proceder a la ejecución de la orden administrativa de expulsión pues en tal caso los ciudadanos extranjeros no delincuentes sí que podrían ser expulsados fuera del territorio nacional a su país de origen sin problema alguno mientras que los ciudadanos extranjeros delincuentes con penas privativas de libertad inferiores a un año de prisión o con penas de distinta naturaleza y por tanto más peligrosos para el estado español no podrían ser expulsados.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, se debe indicar que en supuestos como el presente ni el juez de instrucción ni el juez de lo penal ordena la expulsión del ciudadano extranjero fuera del territorio nacional sino que se limita a autorizar, esto es, a manifestar que por parte del órgano judicial no existe inconveniente para que se proceda a la expulsión de dicho ciudadano extranjero en cumplimiento del decreto correspondiente dictado por la autoridad administrativa competente, que entra en colisión con la continuación del procedimiento penal o contra la continuación del procedimiento de ejecución penal, de modo que el único control que la ley reserva al juez de instrucción o al juez de lo penal es comprobar simplemente si existe resolución administrativa de expulsión, si ésta cumple la exigencias legales, así como si corresponde conceder la autorización dada la entidad y naturaleza del procedimiento en curso, todo ello sin perjuicio del control de que sea susceptible la resolución de expulsión ante la jurisdicción competente, que es la jurisdicción contencioso administrativa, donde, ésta vez sí, podrá el apelante hacer valer sus circunstancias personales y familiares o la proporcionalidad misma de la medida de expulsión.

En este sentido la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero afirma que el papel del juez penal en estos casos es, en cierto modo, análogo al del juez que conoce en sede de procedimiento de "habeas corpus" de la situación del extranjero que va a ser expulsado. La doctrina de este tribunal ha señalado que, en estos casos, el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión corresponde a los tribunales contencioso-administrativos, pero el juez penal debe velar prima facie por los derechos del ciudadano extranjero, revisando, aunque de manera provisional, el presupuesto material que justifica la actuación administrativa para la que se pide su intervención (sentencias del tribunal constitucional 12/1.994 de diecisiete del mes de enero, 21/1.996 de doce del mes de febrero, 66/1.996 de dieciséis del mes de abril y 174/1.999 de veintisiete del mes de septiembre).

En efecto la sentencia del tribunal constitucional 24/2.000 de treinta y uno del mes de enero en su fundamento de derecho tercero establece que, "descartada la existencia de óbices procesales, resulta procedente entrar a examinar las quejas planteadas por el recurrente, para lo cual es conveniente precisar que la demanda parte de una premisa incorrecta, cual es la de calificar como sanción a la resolución judicial impugnada, que autoriza la expulsión del recurrente del territorio español. La autorización del juzgado de instrucción no sustituye a la resolución administrativa, de suerte que la medida de expulsión sigue siendo una decisión que corresponde a la administración y constituye una sanción administrativa, sujeta a control jurisdiccional.

En efecto, este tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 94/1.993 de veintidós del mes de marzo y 116/1.993 de veintinueve del mes de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( sentencias del tribunal constitucional 140/1.990 de veinte del mes de septiembre, 96/1.995 de diecinueve del mes de junio y 182/1.996 de doce del mes de noviembre).

Sin embargo, en el presente caso no nos hallamos todavía ante una orden de expulsión, sino ante una resolución judicial que resulta necesaria para que la administración pueda llevar a efecto la expulsión de un extranjero "encartado", de conformidad con el primer párrafo del artículo 21.2 de la ley orgánica 7/1.985 de uno del mes de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, de modo que, si la administración decreta finalmente la expulsión, ésta surta efectos inmediatos, al no resultar necesario esperar a la celebración del juicio penal. Tal autorización de expulsión, por tanto, no puede ser calificada como una "sanción" sustitutiva de la sanción penal, a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero "condenado" (prevista en el segundo párrafo de dicho artículo, que ha de entenderse modificado por el artículo 89.1 del nuevo código penal) , medida que tampoco es una pena, sino "una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el estado persigue con ello" ( sentencia del tribunal constitucional 242/1.994 de veinte del mes de julio, fundamento de derecho segundo), y sin que el extranjero ostente derecho alguno a la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión prevista en el artículo 21.2, segundo párrafo, de la ley orgánica 7/1.985 ( sentencia del tribunal constitucional 203/1.997 de veinticinco del mes de noviembre y auto del tribunal constitucional 33/1.997 de diez del mes de febrero), ni viceversa; es decir, tampoco tiene derecho a que, en lugar del expediente de expulsión, se siga el procedimiento judicial hasta su terminación por sentencia.

En primer lugar, el párrafo primero del artículo 21.2 contempla el supuesto de que el juez penal autorice la expulsión del extranjero encartado en un procedimiento penal por delitos menos graves (castigados con penas inferiores a seis años), cuando esté incurso en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 26.1 de la misma ley y ponderando las circunstancias del caso. En este procedimiento, pues, se sustituye la tramitación del proceso penal hasta su conclusión por la autorización judicial de expulsión, que habilita a la autoridad gubernativa para decretar dicha expulsión".

Finalmente indicar que el auto de la audiencia provincial de Burgos de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.019 establece que "de modo que la autorización de expulsión que nos ocupa es una previsión acordada por el legislador en el ejercicio de sus competencias para los extranjeros procesados o investigados, es decir, encausados que no hayan sido aún condenados. Con ello, el estado renuncia a continuar con el procedimiento legalmente establecido para el ejercicio del ius puniendi, poniendo final a dicho procedimiento, sin dictar sentencia condenatoria o absolutoria del encausado. El mandato legal es de autorización judicial de la expulsión en los supuestos contemplados en el precepto, salvo que se aprecien circunstancias que justifiquen su denegación. Se ha venido interpretando en la doctrina y en la jurisprudencia menor que tales circunstancias tendrían que hacer referencia a la conveniencia de la prosecución de la causa penal, por razones de prevención general o especial, de efectividad del ius puniendi del estado, de evitar fomentar la comisión de ilícitos penales como vía de obstaculizar la ejecución de una autorización administrativa de expulsión o por razones de protección de los derechos de los perjudicados".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de enero del año 2.023 afirma que "no corresponde a esta jurisdicción la modificación de una decisión adoptada en procedimiento administrativo. Lo único que incumbe a la jurisdicción penal, en su caso, es acordar, previa petición de la administración correspondiente y una vez adoptada resolución administrativa de expulsión o, en su caso, de devolución del extranjero previamente expulsado y con prohibición de entrada, bien mediante el internamiento del extranjero en centro no penitenciario cuando se den las circunstancias previstas para ello en la ley de extranjería y por el tiempo estrictamente necesario para ejecutar la orden de expulsión o, como es el caso, el archivo provisional de un proceso penal previamente incoado, no oponiéndose a la expulsión acordada en vía administrativa, cuando esté decretada por resolución firme la expulsión del territorio nacional, con prohibición de estrada en España por un periodo determinado".

CUARTO.-En aplicación de toda la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar desde ya que procede la confirmación de la resolución objeto de recurso dictada por el juzgado delo penal número uno y único de Ávila por cuanto que:

A.- En primer lugar es necesario destacar y reconocer que en efecto con fecha de treinta y uno del mes de julio del año 2.024 se dictó auto por el mencionado juzgado de lo penal número uno y único de Ávila en el presente procedimiento de ejecución penal o ejecutoria (acontecimiento digital número treinta y dos) en el que se acordaba literalmente "No haber lugar a autorizar la expulsión de Carmelo, natural de Colombia, nacido el día NUM000 de 1.996, hijo de Anton y de Vicenta, y con N.I.E. NUM001, en lo que atañe a la presente causa".

Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que conforme al fundamento de derecho tercero de la citada resolución "I.- En el caso de autos, con absoluto respeto a la buena labor desarrollada por las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, que solicitan materializar la expulsión 'administrativa', procede en todo caso denegar la autorización solicitada. Como se ha explicado anteriormente, al no encontrarnos en la fase de instrucción, no resulta posible autorizar la expulsión y "dejar imprejuzgada" la causa; al haber recaído una sentencia firme de condena, resulta de obligado cumplimiento el ejecutar la misma ( artículo 117 de la constitución española) .

En el caso de autos, más allá de que la pena resulte liviana, se está abonando la condena civil, de manera que la autorización de la expulsión supondría, sin más, dejar sin solución práctica dicho pronunciamiento de condena, con claro perjuicio para los lesionados, por lo que supondría dejar de ejecutar una sentencia firme de condena fuera del supuesto de hecho del artículo 89 del código penal e incumpliendo lo dispuesto en el artículo 117 de la constitución española.

II.- En conclusión, y a fin de dejar clara la postura del juzgador, a diferencia de la mera expulsión administrativa (al amparo del artículo 57 de la ley orgánica 4/2.000 de once del mes de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), al haberse ya celebrado juicio y dictado sentencia condenatoria, la "única expulsión legalmente prevista" es la prevenida en el artículo 89 del código penal, tras ponderar el interés jurídicamente tutelable entre ejecutar las penas de prisión en España (circunstancia ésta excepcionalmente prevista y sujeta a un canon de proporcionalidad ex artículo 89.4 del código penal) o sustituir el cumplimiento de la pena por la expulsión del territorio nacional (regla común).

Fuera de tales supuestos, la pretendida "autorización para materializar la expulsión administrativa" ha de resultar en todo caso de naturaleza absolutamente excepcional, pues no puede invadirse la función propia del poder judicial por parte de los órganos administrativos, ni dejar de ejecutar (sin más) una sentencia firme de condena. No es que deba ponderarse un posible arraigo del condenado, pues no se está adoptando una decisión "judicial", como sí ocurre en el ámbito de aplicación del artículo 89 del código penal, sino que ha de valorarse (y protegerse) el interés jurídicamente tutelable que subyace al cumplimiento ejecutivo de las sentencias de condena.

En supuestos de penas absolutamente livianas, y sin condenas civiles que satisfacer (de manera que el único interés jurídico a tutelar sea el interés común y general en dotar de efectivo cumplimiento a la sanción penal), quizás pueda adoptarse un criterio de flexibilidad, permitiendo no obstante una cierta injerencia en la labor propia del poder judicial, pero asumiendo también el interés jurídicamente tutelable en el cumplimiento de una resolución administrativa que declara improcedente la estancia en nuestro territorio nacional del extranjero que se encuentra en situación administrativa irregular y que, además, ha sido condenado en sede penal; pero en supuestos en que deba ejecutarse una condena civil (en definitiva, de resarcir al perjudicado de un delito), tal interés ha de tutelarse en todo caso, pues dicha tutela no es sino la esencia misma de la función jurisdiccional, sin que la ejecutividad predicable de una resolución administrativa pueda dejar prácticamente impune una condena penal con la consecuencia, indeseable, de que el perjudicado (el lesionado en su persona o en sus bienes por el hecho delictivo) perciba que la condena civil a su favor no se va a ejecutar por circunstancias ajenas a la propia tutela judicial."

En definitiva, la única razón jurídica en virtud de la cual se acordó la denegación de la autorización para la expulsión del condenado Carmelo era la falta de pago de la responsabilidad civil acordada en la sentencia firme de fecha tres del mes de junio del año 2.024 por cuantía de mil euros a favor de Carlos Miguel y de otros mil euros a favor de Jesús.

Pero en la actualidad tal responsabilidad civil ha sido totalmente satisfecha y en consecuencia tiene necesariamente que dejar de producir efectos jurídicos el citado auto de fecha treinta y uno del mes de julio del año 2.024.

B.- En segundo lugar se debe indicar que se le condenó por los dos delitos de lesiones del artículo 147.1 del código penal a la pena privativa de libertad por cada uno de ellos de tres meses de prisión (seis meses de prisión en total); la ejecución de tales dos penas privativas de libertad esta en la actualidad suspendida con la condición de no volver a delinquir durante el plazo de sos años empezados a contar desde la fecha de la sentencia firme ya mencionada el día tres del mes de junio del año 2.024; por lo tanto la suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad está condicionada a no volver a delinquir hasta el día tres del mes de junio del año 2.026.

C.- En tercer lugar se debe indicar que todas las cuestiones alegadas por la parte apelante Carmelo relativas a sus circunstancias personales y familiares, a la proporcionalidad misma de la medida de expulsión o a la variación de tales circunstancias desde la fecha de la resolución de la subdelegación del gobierno en Ávila el día treinta del mes de mayo del año 2.023 hasta la actualidad se deberán hacer valer, en su caso, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión acordada por un órgano administrativo, cual es la subdelegación del gobierno en Ávila, corresponde a los tribunales contencioso-administrativos.

D.- En cuarto lugar no se puede negar la existencia de la resolución administrativa dictada por la subdelegación del gobierno en Ávila de fecha treinta del mes de mayo del año 2.023 por la cual se acuerda entre otros extremos la expulsión fuera del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad colombiana Carmelo así como la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo de cinco años; tal resolución administrativa de expulsión fuera del territorio nacional es firme al haber sido confirmada por la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del tribunal superior de justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha diecinueve del mes de enero del año 2.024 en el recurso registrado con el número 137/2.023, si bien es cierto que la prohibición de entrada a territorio nacional se ha reducido al plazo de dos años.

E.- En quinto lugar no se encuentra ninguna razón jurídica ni tampoco razones bien de prevención general o bien de prevención especial en virtud de las cuales el estado español pueda tener interés en esperar al cumplimiento del plazo de dos años de suspensión de la ejecución de las dos penas privativas de libertad de tres meses de prisión cada una de ellas el día tres del mes de junio del año 2.026; caso de denegarse la autorización para la expulsión fuera del territorio nacional, resultaría paradójico que cualquier ciudadano extranjero que se encuentre irregularmente en territorio español podría ser expulsado, salvo cuando haya podido cometer algún delito menos grave, esto es, si su conducta en el ámbito penal es correcta, sería expulsado fuera del territorio nacional mientras que, si su conducta es de tal grado incorrecta que es condenado por un delito menos grave, no podría ser expulsado hasta el transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,