PRIMERO.- Delimitación del recurso.
La defensa y representación del querellante D. Rosendo recurre en reforma y apelación contra el auto de 18-6-2024 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila en su procedimiento de diligencias previas/procedimiento abreviado nº 398/2024, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional que fundamenta en que no aparece justificada la perpetración del delito que motivó la formación de la causa y cita de los arts. 641,1 y 779,1 LECrim, habiéndose desestimado e previo recurso de reforma por auto de 21-1-2025 que añade que de la denuncia interpuesta en su día por D. Everardo y que dio lugar a las diligencias previas 748/2021 que se encuentran sobreseídas provisionalmente no se infiere que el querellado incurriera en delito de calumnias ni de falso testimonio toda vez que en su denuncia se limitó a manifestar que los hechos que atribuía al ahora querellante eran referencias emitidas por los alumnos de la academia de policía de Ávila, por lo que no existió mala fe o temeridad ni faltara a la verdad.
Fundamenta la apelante su recurso ratificando el previo de reforma y en que existen indicios de perpetración de los delitos de calumnias del art. 205 CP y de falso testimonio del art. 458 CP, razonando que el querellado no se limitó a trasladar las opiniones de los alumnos y le imputó una conducta que la fiscalía de Ávila consideró y denunció como presuntamente constitutiva de un delito de odio del art. 510 CP que fueron sobreseídas por ser inveraces los hechos denunciados, y que en su declaración como testigo realizó declaraciones palmariamente falsas a sabiendas, porque dijo que los alumnos le habían manifestado que D. Rosendo efectuaba proselitismo de ideología nazi y de odio a homosexuales y judíos, y los alumnos desmintieron que lo hubieran dicho.
En el previo recurso de reforma se interesó la revocación del sobreseimiento y la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y, además de alegarse insuficiente motivación que ahora no se alega y quedó en todo caso completada por el segundo auto, se reiteraba lo narrado en la querella y en el escrito de 14-6-2021 de D. Everardo, alegándose en resumen que este le atribuía, con el propósito de atentar contra su honor y consciente de que eran falsas, siendo tales hechos constitutivos de delito de calumnias del art. 205 CP porque le atribuyó un delito de odio de forma inveraz y a sabiendas siendo su único fin difamar, y de falso testimonio del art. 458 CP por lo antes referido, no habiéndose practicado diligencias de investigación alguna, pese a ser de fácil práctica.
Se opone al recurso el ministerio fiscal compartiendo los argumentos del auto y alegando que de la denuncia interpuesta en su día por D. Everardo no se infieren los delitos mencionados por el recurrente porque fundamentalmente eran hechos emitidos por los alumnos, no habiendo actuado con mala fe ni temeridad ni faltado a la verdad.
SEGUNDO.- Sobres eimiento de denuncia o querella y falta de práctica de diligencias.
El art. 24 CE y el proclamado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al proceso, no supone un derecho absoluto a cuantos procedimientos interese la parte ni tampoco un derecho indiscutido a que se incoe y tramite un procedimiento penal completo, pues ni el art. 24 CE garantiza un derecho absoluto a la incoación y terminación mediante sentencia de un procedimiento penal -sino solamente, a una respuesta motivada del órgano judicial-, ni tampoco determina que sea obligatorio el practicar diligencias de investigación ante cualquier denuncia o querella, siendo esta materia tratada no en tal norma superior sino en la ley de enjuiciamiento criminal.
Sobre la incoación de un procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación, expresa nuestro el AAP Ávila, Penal sección 1 de 5-7-2024(nº 201, rec. RT 159/24 ):
"Respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el Art 779.1,1ª Lcrim, según reiterada doctrina, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 24 C .E., ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).
Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de marzo de 2005 que: "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".
Igualmente, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 26 de abril de 2023( ROJ: AAP AV 107/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:107A ):
"para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".
En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011 , 193/2.011 y 26/2.019 ).
De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.
Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996 ).
De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.
La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.
En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. [...]
Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.
De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más".
Tales requisitos de que la querella o denuncia supongan una calificación jurídica inicial de ilícito criminal y que se ofrezca algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, han de ponerse en relación con los requisitos necesarios para que concurra el delito que se dice cometido.
TERCERO.- Concurrencia de los elementos del tipo delictivo de calumnias.
Lo esencial del recurso es el ser o no los hechos alegados por el querellante constitutivos de infracción penal de delitos de calumnias del art. 205 CP y de falso testimonio del art. 458 CP.
3.1 Delito de calumnias.
En cuanto al primero, el art. 205 CP indica que es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, y la jurisprudencia es constante en que ha de concurrir un mínimo de gravedad en lo expresado.
Como ya dijimos en nuestro AAP de Ávila de 25-10-2023 (nº 225, rec. RT 195/23):
"La definición del delito de calumnia se encuentra en el Art. 205 Cp : "Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad". En palabras de la STS de 28 de mayo de 2.020 : "Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido. Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" ( STEDH de 7-11-2017, asunto Egill Einarson v. Islandia). Pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero. "La empresa Y estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP ".
En efecto para la comisión del delito de calumnia, en primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho nuestro más Alto Tribunal: "no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente", lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor". Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2 ).
En este sentido en STS 1023/2012, de 12-12 , se recuerda que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -como cimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad- agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.
Pues bien, en el presente caso, las expresiones empleadas y analizadas, aun siendo cierto que imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden las libertades de expresión o de información e, incluso, de crítica política derivada de la función edilicia de la querellada, y que no pueden encontrar protección en las mismas, pues la libertad de expresión no ampara el insulto, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión. Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida ( STC 200/98 , de 1410)".
3.2 Caso de autos.
Con carácter previo debe ponerse de manifiesto que el escrito de 14-6-2021 de D. Everardo que sería el origen del delito de calumnia, se realiza como una denuncia de naturaleza administrativa en el ámbito de defenderse los valores constitucionales que todo funcionario público deben defender, especialmente aquellos que intervienen como formadores de otros funcionarios o aspirantes a ello, como son los alumnos de la academia de policía nacional de Ávila en que sucedieron los hechos.
También debe destacarse que el citado querellado no interpuso denuncia penal alguna, pues esta fue interpuesta por el ministerio fiscal, como se evidencia del propio texto de la querella (ac. 1 del expediente judicial electrónico), dando lugar a las diligencias previas 748/2021 en las que el 23-9-2022 se dictó auto de sobreseimiento.
Alega el apelante su recurso en que las diligencias previas 748/2021 fueron sobreseídas por ser inveraces los hechos denunciados, pero no es ello cierto, porque tal afirmación ni similar no existe en el auto aportado junto a la querella (ac. 3) que se limita a decir que:
"De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En la presente causa no se ha podido acreditar de las diligencias de instrucción practicadas que el denunciado haya emitido un discurso de odio a los alumnos de la Escuela Nacional de Policía. Así, todos los alumnos que han declarado en instrucción han manifestado que en ningún momento el acusado ni en clase ni fuera de ella ha realizado un discurso de odio".
También indica el recurrente que el querellado no se limitó a trasladar las opiniones de los alumnos y le imputó una conducta que la fiscalía de Ávila consideró y denunció como presuntamente constitutiva de un delito de odio.
Tal escrito origen no está aportado junto y sólo es parcialmente transcrito en la querella, que dice:
"expresaba tre otros extremos, que:
"En el mes de diciembre del año 2015 se incorporó a esta Escuela en el referido Departamento para Impartirla asignatura de Métodos y Técnicas de Investigación, ocupando una mesa del despacho ubicado a la derecha del laboratorio de balística, justo en frente y muy próximo al puesto ocupado por el Inspector Jefe D. Rosendo, también titular de la mencionada asignatura.
Aunque la relación con el mismo siempre fue cordial y correcta a lo largo del tiempo que allí estuvo empezó a notar ciertas peculiaridades ideológicas que posteriormente le fueron siendo confirmadas por diversos miembros del Departamento, ya que lo conocían desde hacía más años.
Además de profesar una ortodoxia radical católica (negando incluso al actual Papa por su laxitud en ciertos temas como la homosexualidad), el Sr. Rosendo, unas veces de forma sutil y otras de forma directa, exhibe una ideología compatible con el ideario del partido nacional-socialista alemán (partido nazi), del que fue su líder Adolf Hitler (al que se refiere de forma cariñosa y cercana como "Adolfo"). De hecho, el Sr. Rosendo es profundamente germanófilo, utilizando a veces expresiones cortas alemanas, exhibiendo una bandera de este país en el despacho o también colocando en el mismo muchas maquetas relacionadas con la ll Guerra Mundial, principalmente del ejército nazi.
Obviamente estos rasgos le llevan necesariamente a ser una persona profundamente antisemita (de hecho, niega el Holocausto afirmando que buena parte del exterminio se debe al colaboracionismo de los propios judíos y su carácter pusilánime e indolente); además de profundamente racista y homófobo (. . .)
No deja de llamar la atención que un policía tenga determinadas ideologías que no parecen tener un encaje compatible con los valores de la Constitución que todo policía ha jurado defender como norma fundamental de/ Estado.
El verdadero problema que ha motivado la elaboración de la presente minuta es que e/ Sr. Rosendo es profesor en esta Escuela Nacional de Policía y, lejos de guardarse sus opiniones personales respecto a según qué temas, está constantemente difundiendo soterradamente esta ideología aprovechando e/ púlpito que supone impartir docencia entre los alumnos. Una posición de superioridad mora/ e ideológica muy poderosa entre jóvenes que en muchas ocasiones ven a sus maestros como verdaderos referentes ( )
A pesar de que esto siempre ha estado más o menos presente entre los comentarios de ciertos miembros de/ Departamento (de hecho, en ocasiones se afirma que el Sr. Rosendo NO DEBERIA ESTAR DANDO CLASES), en el presente curso el Inspector que suscribe ha tenido conocimiento directo de una serie de hechos transmitidos por diversos alumnos y que considera que máxima gravedad O
El Sr. Rosendo, además, ha tenido ya varios problemas relacionados con su participación en tribunales de Trabajos de Fin de Máster de la Escala Ejecutiva, coordinados por el Departamento de Ciencia y Técnica Policial, tanto en los temas que é/ mismo propone, para introducir su sesgo ideológico, como los que él mismo tiene que valorar; siendo profundamente subjetivo con asuntos que afecten a su ideología como, por ejemplo, los referidos a la extrema derecha (...)
Alumnos de la Sección 18 de primero de Escala Ejecutiva de turno libre, transmitieron al dicente que las clases de/ Sr. Rosendo estaban totalmente sesgadas Ideológicamente y que durante las mismas era mejor "aislarse y hacer oídos sordos a las cosas que estaba diciendo"
El dicente poco a poco empezó a averiguar entre sus tutorizados, cuestiones alarmantes como las siguientes:
Como ya se ha afirmado anteriormente, un profundo negacionismo sistemático, impartiendo las clases sin la mascarilla, como reglamentariamente se ha establecido en todo tipo de espacios.
Abierto y manifiesto desprecio al temario de la asignatura, sobre todo en lo referente a la Unidad Didáctica nº 9 referida a radicalismos, delitos de odio y terrorismo, llegando a comentar de forma despectiva frases parecidas a: "este tema es una mierda", "mirad quien lo ha escrito", en clara alusión al dicente, coautor de ese tema, y dejando en evidencia al mismo como tutor y profesional en esta materia a)
Añadir que el dicente quiere dejar clara la profunda preocupación que estos hechos le provocan, ya que también tiene conocimiento de que el Sr. Rosendo convoca a los alumnos en su despacho para que le traigan discos duros externos o pendrives para descargar en ellos múltiples materiales relacionados con su ideología, descargados de sitios de internet de dudosa fiabilidad.
Resultaría profundamente preocupante que medios externos tuviesen conocimiento de que un profesor de la Escuela Nacional de Policía de Ávila transmite este tipo de ideología entre el alumnado. Lo que comunica a los efectos oportunos".
Así las cosas, en su minutainterna a su superior, que no denuncia, las expresiones analizadas y transcritas son atribuciones generales sobre la ideología nazi, racista y homófobaque el querellado imputa al querellante, y su preocupación porque como profesor transmita la misma y valores contrarios a los constitucionales a los alumnos porque, aprecia que, constantemente difundiendo soterradamente esta ideología.
Por otra parte, no existe imputación alguna a D. Rosendo de haber cometido un delito de odio como se afirma en la querella, pues la única mención a este delito se realiza sólo para opinar sobre el desprecio al temario de la asignatura,que imputa al querellante.
En conclusión, no hay imputación alguna por parte de D. Everardo de un delito concreto y determinado, ni de odio ni de hechos concretos y determinados que pudieran ser calificados como tal -que no se perfecciona por la mera tenencia de una ideología personal-, y no se dan los requisitos para el delito de calumnia denunciado, no debiendo olvidarse que la denuncia penal se realizó por el ministerio fiscal por lo que es de suponer que sería este y no el querellado el que calificaría los hechos así, presuntamente, como indica el propio recurrente.
CUARTO.- Concurrencia de los elementos del tipo delictivo de falso testimonio.
4.1 Delito de falso testimonio calumnias.
Como ya dijimos en nuestro AAP de Ávila de 16-5-2024(nº 137, rec. RT 82/24 ):
"El artículo 458 y apartado primero del código penal castiga al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial.
Así el delito se integra por un elemento objetivo y otro elemento subjetivo; el elemento objetivo consiste en faltar a la verdad, el que la altera sustancialmente, lo que equivale a la creación de una verdad en todo distinta de la material; y en cuanto al elemento subjetivo, constituido por el dolo, está integrado por la conciencia de la alteración de la verdad y por la voluntad de emitir la falsa declaración, sin que sea preciso que abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial.
En la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de quince del mes de octubre del año 2.021 se dijo también que " ... el elemento básico de la acción delictiva recogida en el artículo 458 y apartado primero consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el testimonio prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas.
Pero, junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.
El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración falsaria. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la administración de justicia".
La sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de León 265/2.005 de uno del mes de marzo, con cita de la cinco del mes de mayo del año 1.995, confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo; se requiere, por tanto, no sólo la objetiva falta de verdad en la declaración, sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.
Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha diez del mes de febrero del año 2.021 afirma que "establece el artículo 458 y apartado primero del código penal que "el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses".
Se trata el delito de falso testimonio de un delito especial propio, que sólo puede cometer quien tenga la cualidad de testigo, y en el que el tipo objetivo se concreta en el hecho de prestar declaración en juicio contraria a la verdad, declaración que, por lo demás, ha de afectar a algún extremo esencial para la resolución del proceso, esto es, debe tener una significación probatoria, porque, en definitiva, estamos hablando de un medio de prueba; de ahí que la falsedad de lo declarado sea un dato objetivo, que se constata contrastando eso que se declare con la realidad.
Ahora bien, junto a este juicio sobre la veracidad, que se asienta en un criterio objetivo, ha de concurrir un elemento subjetivo, concretándose el tipo subjetivo en ser el testigo consciente de la falsedad de lo que declara, de manera que, en caso de que la declaración, aunque sea objetivamente falsa, si no se tiene conciencia de ello, incluso si se emite de manera negligente, al no tener cobertura en la norma penal, la conducta no será punible.
Si hacemos un repaso por la jurisprudencia que ha tratado este delito, encontramos la sentencia del tribunal supremo 1.102 de catorce del mes de junio del año 1.965, en la que se decía "que no basta la contradicción entre las declaraciones del mismo testigo, una de las cuales tiene que ser por lo menos errónea, para configurar el delito de falso testimonio, sino que la declaración no verídica ha de obedecer al deliberado propósito de favorecer o perjudicar al reo, faltando conscientemente a la verdad[...]". Es cierto que aborda el delito por referencia al artículo 326 del derogado código penal 1.944/1.973, pero ya se apunta a la conciencia como elemento subjetivo del tipo necesario para apreciar el delito.
Con el código penal vigente, la sentencia del tribunal supremo 1.624/2.002 de veintiuno del mes de octubre decía que "el delito de falso testimonio definido en el artículo 458 del código penal , que es el apreciado en la sentencia recurrida, se comete cuando una persona llamada a prestar declaración en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta", y mentir, según la primera acepción del diccionario de la real academia española es "decir o manifestar lo contrario de lo que se sabe, cree o piensa". Vuelve, por lo tanto, a incidir en el elemento subjetivo.
Igual pasaje encontramos en la sentencia del tribunal supremo 318/2.006 de seis del mes de marzo, en la que se profundiza en los requisitos de este delito, de la que se menciona otro pasaje más en la sentencia recurrida, también fundamental para la resolución del presente recurso, y que es como sigue:
"En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales".
Es, por lo tanto, preciso que concurran ambos elementos, objetivo y subjetivo, para apreciar el delito de falso testimonio cometido por un testigo, y es importante tener esto en cuenta, porque no podemos olvidar en ningún momento que nos encontramos con un recurso interpuesto contra una sentencia absolutoria, en la que hay una narración de hechos probados, que, tras relatar la divergencia que se pudo constatar en el testimonio prestado por el acusado, concluye con un hecho tercero, en el que está la clave para la decisión absolutoria que toma la audiencia en la sentencia que, aquí, se recurre, porque tras su lectura, con el complemento explicativo que hemos visto que se hace en la fundamentación jurídica ("no deducimos ninguna voluntad ni intención de querer introducir un elemento falso relativo a los hechos enjuiciados"), se puede ver que no concurre el elemento subjetivo, pero tampoco el objetivo, necesarios para apreciar el delito de falso testimonio por el que se acusaba".
4.2 Caso de autos.
Alega al efecto el querellante que en su declaración como testigo D. Everardo realizó declaraciones palmariamente falsas a sabiendas, porque dijo que los alumnos le habían manifestado que él efectuaba proselitismo de ideología nazi y de odio a homosexuales y judíos, y los alumnos desmintieron que lo hubieran dicho.
En primer lugar, debe destacarse que la falsedad es una mera alegación unilateral del querellante, debiendo recordarse de nuevo que la resolución judicial que archivó el procedimiento penal contra D. Rosendo (ac. 3) no realizó mención alguna a la existencia de indicios de falso testimonio por parte del ahí denunciante, limitándose a decir que "no se ha podido acreditar de las diligencias de instrucción practicadas que el denunciado haya emitido un discurso de odio a los alumnos de la Escuela Nacional de Policía. Así, todos los alumnos que han declarado en instrucción han manifestado que en ningún momento el acusado ni en clase ni fuera de ella ha realizado un discurso de odio".
Y esa ausencia de valoración de ser falso el testimonio de D. Everardo es relevante porque por su condición, el juez está obligado a denunciar las conductas que pudieran ser constitutivas de delito, lo que ya permite inferir que tal no existió.
En segundo lugar y volviendo al escrito origen, ya se dijo que en este no hay mención alguna a la eventual comisión por el ahora querellante de un delito de odio, por lo que la existencia de un discurso de odiono es un hecho concreto que el ahora denunciado hubiera destacado como tal.
Por otra parte, la querella se justifica este delito en que:
"En su declaración a presencia judicial, que fue grabada, el Sr. Everardo [...] de forma consciente y voluntaria faltó a la verdad afirmando:
-Que el Sr. Rosendo es un nazi declarado y lo manifiesta; a Hitler le llama D. Adolfo; los alumnos cuando estás tomado un café con ellos te insinúan qué cosas dice este hombre en clase y tienen miedo (minuto 2).
-Que el Director de la Escuela le ordenó hacer una investigación y el declarante comenzó a hablar con alumnos (minutos 5 y 7); y que se trató de una orden verbal (minuto 20).
-Que una de las alumnas, Benita, le dijo que el Sr. Rosendo era nazi (minuto 6). Cuando S.sa . le indica que Benita ha declarado antes y no ha dicho eso, el Sr. Everardo insiste en que a él le dijo que no había más que ver su cuenta de Twitter (minuto 7).
-Al inquirir S.sa . sí en su informe el declarante lo que expone es que el Sr. Rosendo realiza un adoctrinamiento hacia sus alumnos tendente al odio hacia las minorías, el declarante dice que sí, que odio hacia los homosexuales, odio hacia los judíos (minuto 8). El Sr. Juez Instructor pregunta que para llegar a esa conclusión en qué se basan y el declarante responde que en las cosas que pone en Twitter (minuto 8).
-Que aunque el Sr. Rosendo decía que a través de esa cuenta de Twitter él se limitaba a compartir estudios de terceras personas de los que se puede extraer una u otra conclusión con los alumnos, eso no era cierto porque el propio denunciado también escribía cosas en contra de los homosexuales (minutos 9-10).
-Que el informe lo emitieron a partir de una "llamada de socorro" de una serie de alumnos del denunciado (minutos 11-12).
-Que el declarante consideraba proselitismo que el Sr. Rosendo pusiera en clase su cuenta de Twitter y dijera a los alumnos que pasaran por su despacho con un disco duro para facilitarles información, toda la cual es absolutamente nazi (minutos 12-13 y 25). -Que para él ser nazi es un delito de odio (minuto 14).
-Que el denunciado negaba el Holocausto, y le llamaba el "holocuento", y que al declarante le dijo el investigado que eso había pasado por el carácter pusilánime de los judíos y por su propia culpa (minutos 14-15).
-El Sr. Rosendo proponía títulos para TFM que se rechazaban porque estaban muy ideologizados (minuto 26)".
Así, tales afirmaciones no dejan de ser meras valoraciones personales que extrae el declarante -ser nazi, realizar proselitismo entre los alumnos- pero no son hechos objetivos narrados, y no puede extraerse el falso testimonio de la mera negativa de los alumnos de haber dicho lo que D. Everardo dijo que le dijeron, contradicción esta que puede basarse en múltiple causas, como una diferencia entre lo que se dice y lo que se quiere decir, o lo que se dice y lo que se entiende o cree entenderse, no extrayéndose en el auto de archivo indicio alguno de falso testimonio, de lo que se evidencia que el juez no le dio ninguna importancia, sobreseyéndose aquella causa no en base al testimonio de D. Everardo sino a la negativa de los alumnos, que se convertían en testigos claves de tal presunto delito investigado; y debe recordarse que si el tribunal supremo ha indicado que no basta la contradicción entre las declaraciones del mismo testigo para extraerse este delito, con mayor razón no puede sustentar este en la contradicción o en la apreciación distinta por varios testigos de un mismo hecho, que por lo demás es muy común en el ser humano.
En consecuencia, tampoco pueden extraerse en los hechos de la querella indicios de este delito y, de todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida de sobreseimiento provisional, declarando de oficio las costas causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
