Auto Penal 129/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 37/2026 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

Por auto de 25-11-2025 dictado por la juzgadora del que ahora es la plaza nº 1 del tribunal de instancia de Ávila, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado nº 374/2024, se acordó, tras haberse practicado diligencias de investigación, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641,1º LECrim por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de impago de pensiones que había dado lugar a la formación de la causa.

Por la acusación particular D. Abel se interpone recurso de apelación interesando su revocación y que se acuerde la continuación de las diligencias por los cauces del procedimiento abreviado. Se argumenta que hay error en la apreciación de la prueba y aplicación incorrecta del art. 227 CP cuyos requisitos concurren en el presente caso de resolución judicial firme que aprobó el convenio en el que ambos cónyuges se obligaban a satisfacer por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se adjudicó a las hijas menores y su madre, lo que integra el elemento del tipo exigido en el art. 227 CP conforme a la jurisprudencia de la STS de 27-6-2020, existiendo un impago total y reiterado por parte de la denunciada Dª Pura como reconoce la misma que admite un impago de 6 o 7 cuotas, y concurriendo el dolo por tener la citada capacidad económica para pagar la única obligación económica que asumió. El incumplimiento es total durante 13 cuotas por lo que no se trata de un mero retraso y el comportamiento sí es doloso porque sus ingresos netos suponen 1.420 € mensuales y no se han acreditado otras necesidades perentorias, habiendo abonado D. Abel la pensión de alimentos en favor de las hijas. De ello, los hechos podrían ser indiciariamente constitutivos de delito del art. 227 CP y procede continuar conforme los arts. 779,4 y 780 LECrim.

El ministerio fiscal impugna el recurso alegando que aunque ha quedado acreditado el impago parcial de las cuotas hipotecarias, no sucede así con el elemento subjetivo, porque no aparece la voluntad de incumplimiento de la investigada Dª Pura al estarse ante atrasos involuntarios derivados de la precaria situación económica de la misma.

Nada alega Dª Pura , a la que se dio cumplido traslado (ac. 82).

SEGUNDO.- Finalidad y requisitos del auto de procedimiento abreviado o del de sobreseimiento.

Con carácter previo, y en relación al análisis del contenido del recurso, debe recordarse la finalidad de la resolución que acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, que sólo es concluir la investigación y continuar por la fase intermedia describiendo una imputación formal y provisional de hechos que revisten indicios de ilícito penal y la identificación de las personas de ellos responsables, siendo el ministerio fiscal y la acusación particular, en su caso, los que realizarán la acusación formal provisional y la calificación penal de los hechos o bien habrán de solicitar el sobreseimiento.

Igualmente, la valoración de las diligencias de investigación y el análisis exhaustivo de los elementos que componen el tipo y singularmente los de naturaleza subjetiva, es una función ajena a este trámite procesal, más allá de un somero juicio de probabilidad sobre la ocurrencia del hecho y de la autoría, y habrá de realizarse en el juicio oral y en la consecuente sentencia.

El artículo 779-1-4ª de la LECr ,base del auto recurrido, señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez puede adoptar por medio de auto la siguiente resolución: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En relación a esta resolución que ordena continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, el auto de la Audiencia Provincial de Ávila, Penal sección 1 del 15 de febrero de 2023 (ROJ: AAP AV 93/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:93A ), sigue lo expresado en el dictado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid,nº 197/2015, de 3 de marzo,que indica que esa resolución cumple una triple función, y expresa:

"a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779-5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente).

c) Con efectos de mera ordenación, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

A continuación, desgrana cuál es el contenido y alcance del referido Auto, indicando lo siguiente:

1º) El Auto debe determinar los hechos punibles que resultan de la instrucción que finaliza con la resolución, no una determinada calificación jurídico-penal de los mismos o un determinado "nomen iuris" que vincule a las partes acusadoras. Esto es, se refiere el precepto a los hechos con relevancia penal que resulten de las diligencias de instrucción, a juicio del Juez instructor, y ello no puede sustituirse por una genérica mención -en la determinación de los hechos- al atestado ni a un determinado tipo delictivo, pues lo anterior no es la determinación de un hecho punible.

2º) En el relato de tales hechos debe incluirse la determinación de la persona "a la que se imputan". Esto es, combinado con el anterior apartado, el Auto debe recoger los elementos resultantes de la instrucción finalizada, que posibilitan el ejercicio de la acción penal por las partes acusadoras. Acción penal que, como es sabido, se identifica por los hechos y por la persona a que se atribuyen, no por el nombre de un determinado delito.

Es importante destacar al respecto que la referencia a un determinado tipo delictivo sólo puede tener, en ese momento, un valor meramente instrumental o adjetivo: el de determinar el procedimiento a seguir, y, en el concreto caso del art. 779.4ª, si los hechos cumplen la condición de " delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración " ( art. 757 LECrim .), y no las demás previstas en el art. 779 (no constituir delito, el hecho, o no aparecer suficientemente justificada su perpetración, o no existir autor conocido; ser constitutivo de falta; estar atribuido, el conocimiento del hecho, a la jurisdicción militar o ser menor la persona a quien se atribuyen).

Los términos impersonales utilizados por el precepto ("persona a la que se imputan (los hechos)", no son gratuitos. Expresan que no se trata de la imputación judicial la que se efectúa en ese momento procesal -pues queda reservada para momento posterior, según se dirá-, sino que es el resultado de la instrucción -a partir de una denuncia, querella o cualquier otra actuación procesal y de las diligencias practicadas- la que señala a una determinada persona como posible partícipe en los hechos. En el momento procesal del art. 779.1.4ª se trata de la delimitación del proceso a unos hechos determinados y respecto de una persona determinada, lo que posibilita el ejercicio de la acción penal, pero también la concreción de la defensa.

3º) Al tratarse de una resolución motivada -la del art. 779.1.4ª-, es ahí donde la jurisprudencia admite que dicha motivación se refiera al atestado o a la denuncia, sin un análisis exhaustivo de las diligencias de instrucción practicadas; pero ello difiere mucho de sustituir la imprescindible mención a los hechos y a la persona, por aquellas referencias de carácter genérico. No exige el art. 779.1.4ª la valoración sobre los indicios a la que se hace referencia en el cuerpo del recurso, limitándose dicha exigencia a la delimitación subjetiva y al establecimiento de una relación fáctica, en los términos antes referenciados.

4º) La disconformidad de las partes con la resolución, bien para la inclusión o exclusión de hechos o de personas, bien -caso presente- para alegar su nulidad, bien por considerar que la instrucción de la causa no es suficiente y se precisa la práctica de más diligencias, solicitadas o no, o bien por cualquier otra razón, sigue el régimen general de la impugnación establecido en las Disposiciones Generales para este procedimiento: el art. 766 que prevé los recursos de reforma y apelación; y, de no utilizarse, significa la preclusión del debate sobre la instrucción y la fijación del objeto del proceso, esto es, los hechos por los que puede formularse acusación contra una persona determinada, y los hechos de los que debe defenderse dicha persona.

Otra cosa, de distinta naturaleza, es la posibilidad que establece el art. 780.2 LECrim ., de solicitar "diligencias indispensables para formular acusación" . La posibilidad de acordarlas no afecta al Auto del art. 779.4ª, que ha delimitado el objeto del proceso, sino que remedian la ausencia de "elementos esenciales para la tipificación de los hechos" , esto es, para la subsunción de los hechos -ya fijados- en un determinado tipo delictivo por el que se pretende acusar.

5º) Se ha dicho anteriormente, que el Auto dictado conforme al art. 779.1.4ª LECrim ., no constituye, propiamente y si bien esto es discutido, la imputación judicial. La exigencia constitucional ( art. 24 de la Constitución Española ) de la imparcialidad del Juez se proyecta también en la instrucción de la causa y en su fase intermedia y, por ello, la imputación judicial sólo puede ser el resultado del juicio sobre la imputación formulada por las partes acusadoras, huyéndose del modelo procesal inquisitivo hacia la vigencia en el proceso del principio acusatorio. El momento de la imputación judicial en el procedimiento abreviado, es el del art. 783 LECrim .; es decir, el momento de decidir, a la vista de las acusaciones, sobre la apertura del Juicio Oral o el sobreseimiento de la causa. De no ser así, no tendría sentido que el mismo Juez Instructor "imputara" a una determinada persona al dictar el Auto del art. 779.1.4ª, y, con el solo hecho posterior de que, precisamente, se concretara la acusación en escritos de calificación, pudiera acordar el sobreseimiento por no darse indicios racionales de criminalidad de la misma persona "imputada" (art. 783.1)".

Igualmente , en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

Por otra parte, es ajeno a la resolución ahora recurrida valorar y contrastar las diligencias de investigación practicadas ni de poner en relación unas con otras ni de dar mayor credibilidad a unas sobre otras, pues como indica nuestro AAP Ávila de 20-6-2024(nº 178/24 rec. RT 156/24 ):

"dada la fase procesal en la cual nos encontramos y dado que además de ello se trata de valorar la adopción de una medida cautelar penal, no se trata de efectuar una valoración o una ponderación de los diversos elementos de investigación existentes y en concreto de examinar si las declaraciones de las dos presuntas perjudicadas[...] pueden estar motivadas por la existencia de cualquier móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento ni tampoco de poner en relación unos elementos de investigación con otros o que se otorgue mayor credibilidad a unos elementos de investigación sobre otros; por el contrario se trata de examinar si los elementos de investigación o indicios racionales de criminalidad existen y si los mismos son suficientes para adoptar la medida cautelar penal objeto del presente recurso de apelación.

Expuesto lo anterior, hay que señalar que tales indicios racionales existen y que los mismos son claramente suficientes para adoptar una medida cautelar penal como la aquí objeto de recurso de apelación y los mismos de manera sucinta, puesto que su valoración y ponderación corresponde a la fase de enjuiciamiento y sentenciadora tras la celebración del correspondiente juicio oral, consisten".

Y antes, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 358/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:358A):

"no se trata, dada la fase procesal en la que nos encontramos, de valorar las diligencias de investigación o de instrucción hasta la fecha practicadas ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de tales diligencias practicadas debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración, en su caso, del correspondiente juicio oral. Así, para incoar un procedimiento penal, basta con la posibilidad de la existencia de un delito; para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado, se requiere la probabilidad de la comisión de un delio; y para condenar por la comisión de un delito, se requiere la certeza de tal comisión.

Tal probabilidad, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, es lo que la ley de enjuiciamiento criminal denomina "indicios racionales de criminalidad", esto es, el conjunto de datos de valor fáctico que revisten la suficiente seriedad como para ser algo más que meras sospechas [...]

en el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Baleares de veintidós del mes de enero del año 2.007 se afirmaba que [...] la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la ley de enjuiciamiento criminal , sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de marzo del año 1.986), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el artículo 783 de la citada norma adjetiva"".

Así, el AAP Ávila, Penal sección 1, 13-11-2024(nº 275/24, rec. RT 251/24 ) expresa:

"como señala el Tribunal Supremo -Autos , de 20 de Abril de 2001 y de 4 de Octubre de 1.999 - basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado) en el que practicadas las diligencias pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el Art. 779 Lcrim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado" [...]

Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral [...]

No es por tanto misión del recurrido llevar a cabo un juicio valorativo definitivo sino de mera probabilidad, reservándose aquel al resultado de la fase de plenario, ámbito al que pertenece la valoración de las pruebas practicadas, y sin que quepa anticipar un juicio probatorio a la fase instructora, por exceder notablemente de su finalidad".

TERCERO.- Indicios probables de delito en el caso de autos.

En la declaración en sede judicial de Dª Pura admite que se retrasó en los pagos [de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y pactaron pagar por mitad entre ambos cónyuges, ratificado en resolución judicial firme], aceptando que es posible que debiera hasta 7 cuotas, aunque añade ser incierto un impago completo. Tales impagos se objetivan en la documental desde el 27-6-2022, y aunque existen algunos abonos parciales tardíos, la deuda acumulada es importante y el propio acreedor la cuantifica en 12 cuotas por 7.938,22 € y pueden apreciarse una total ausencia de pagos en muchos meses (acs. 46-49).

En cuanto a su capacidad económica, admite ganar unos 1.400/1.500 euros al mes, y la averiguación patrimonial objetiva ingresos brutos en 2024 de 18.213,88 € (acontecimiento 46).

En consecuencia, se trata de hechos que objetivamente pudieran ser constitutivos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 CP, pues no se discute por los intervinientes que el impago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar integra tal delito, como cita el propio recurrente tras la jurisprudencia recaída en la STS de 25-6-2020, y posteriormente reiterada.

Así, la STS, Penal sección 1 del 17 de enero de 2024 ( ROJ: STS 242/2024 - ECLI:ES:TS:2024:242 ) resume en su fundamento segundo toda la jurisprudencia recaída en relación a los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 227 CP, y, en particular sobre la falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar, expresa:

"Pues bien, dado que nos encontramos ante el delito de impago de pensiones del art. 227 CP sobre el que esta Sala ya está fijando un cuerpo de doctrina en reiteradas sentencias en virtud del acceso a la casación, aunque únicamente por la vía del error iuris ex art. 849.1 LECRIM como luego destacaremos, procedemos a señalar las características de este tipo penal ausente antes del año 2015 de un cuerpo de doctrina en el Tribunal Supremo.

Por ello, a continuación vamos a analizar y destacar las características de este tipo penal del art. 227 CP de impago de pensiones que provoca un grave y serio perjuicio en los acreedores de esta pensión, al no recibir el sustento económico fijado judicialmente para atender lo que constituye en esencia el concepto de alimentos del art. 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que viene a ser la esencia y objetivo de la "prestación económica" que cita el art. 227 CP a favor del cónyuge y/o sus hijos, que no es otra cosa que la supervivencia de los necesitados de esa pensión, cuestión que parecen desconocer interesadamente los incumplidores de esta obligación que debería ser más moral que legal, como ya se expuso por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 . Veamos las características de este tipo penal.

[...]

12.- ;El impago de la cuota hipotecaria fijada en resolución judicial es delito del art. 227 CP .

Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales.

Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal . Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 )".

Por otra parte, como antes se ha expresado, no es propio de esta fase procesal el valorar si concurre el elemento subjetivo del tipo, porque no es procedente entrar a una individual y global valoración de la prueba, lo que debe realizarse en el juicio oral, en su caso, bastando para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado la probabilidad de la comisión de un delito, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, pues la decisión de archivar la causa sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia o la atipicidad de los hechos objeto de la investigación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de D. Abel, en cuanto a la revocación del auto, pues de los indicios probatorios se infiere que el hecho pudiera constituir delito comprendido en el artículo 757 LECr.

Declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

Por auto de 25-11-2025 dictado por la juzgadora del que ahora es la plaza nº 1 del tribunal de instancia de Ávila, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado nº 374/2024, se acordó, tras haberse practicado diligencias de investigación, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641,1º LECrim por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de impago de pensiones que había dado lugar a la formación de la causa.

Por la acusación particular D. Abel se interpone recurso de apelación interesando su revocación y que se acuerde la continuación de las diligencias por los cauces del procedimiento abreviado. Se argumenta que hay error en la apreciación de la prueba y aplicación incorrecta del art. 227 CP cuyos requisitos concurren en el presente caso de resolución judicial firme que aprobó el convenio en el que ambos cónyuges se obligaban a satisfacer por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se adjudicó a las hijas menores y su madre, lo que integra el elemento del tipo exigido en el art. 227 CP conforme a la jurisprudencia de la STS de 27-6-2020, existiendo un impago total y reiterado por parte de la denunciada Dª Pura como reconoce la misma que admite un impago de 6 o 7 cuotas, y concurriendo el dolo por tener la citada capacidad económica para pagar la única obligación económica que asumió. El incumplimiento es total durante 13 cuotas por lo que no se trata de un mero retraso y el comportamiento sí es doloso porque sus ingresos netos suponen 1.420 € mensuales y no se han acreditado otras necesidades perentorias, habiendo abonado D. Abel la pensión de alimentos en favor de las hijas. De ello, los hechos podrían ser indiciariamente constitutivos de delito del art. 227 CP y procede continuar conforme los arts. 779,4 y 780 LECrim.

El ministerio fiscal impugna el recurso alegando que aunque ha quedado acreditado el impago parcial de las cuotas hipotecarias, no sucede así con el elemento subjetivo, porque no aparece la voluntad de incumplimiento de la investigada Dª Pura al estarse ante atrasos involuntarios derivados de la precaria situación económica de la misma.

Nada alega Dª Pura , a la que se dio cumplido traslado (ac. 82).

SEGUNDO.- Finalidad y requisitos del auto de procedimiento abreviado o del de sobreseimiento.

Con carácter previo, y en relación al análisis del contenido del recurso, debe recordarse la finalidad de la resolución que acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, que sólo es concluir la investigación y continuar por la fase intermedia describiendo una imputación formal y provisional de hechos que revisten indicios de ilícito penal y la identificación de las personas de ellos responsables, siendo el ministerio fiscal y la acusación particular, en su caso, los que realizarán la acusación formal provisional y la calificación penal de los hechos o bien habrán de solicitar el sobreseimiento.

Igualmente, la valoración de las diligencias de investigación y el análisis exhaustivo de los elementos que componen el tipo y singularmente los de naturaleza subjetiva, es una función ajena a este trámite procesal, más allá de un somero juicio de probabilidad sobre la ocurrencia del hecho y de la autoría, y habrá de realizarse en el juicio oral y en la consecuente sentencia.

El artículo 779-1-4ª de la LECr ,base del auto recurrido, señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez puede adoptar por medio de auto la siguiente resolución: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En relación a esta resolución que ordena continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, el auto de la Audiencia Provincial de Ávila, Penal sección 1 del 15 de febrero de 2023 (ROJ: AAP AV 93/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:93A ), sigue lo expresado en el dictado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid,nº 197/2015, de 3 de marzo,que indica que esa resolución cumple una triple función, y expresa:

"a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779-5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente).

c) Con efectos de mera ordenación, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

A continuación, desgrana cuál es el contenido y alcance del referido Auto, indicando lo siguiente:

1º) El Auto debe determinar los hechos punibles que resultan de la instrucción que finaliza con la resolución, no una determinada calificación jurídico-penal de los mismos o un determinado "nomen iuris" que vincule a las partes acusadoras. Esto es, se refiere el precepto a los hechos con relevancia penal que resulten de las diligencias de instrucción, a juicio del Juez instructor, y ello no puede sustituirse por una genérica mención -en la determinación de los hechos- al atestado ni a un determinado tipo delictivo, pues lo anterior no es la determinación de un hecho punible.

2º) En el relato de tales hechos debe incluirse la determinación de la persona "a la que se imputan". Esto es, combinado con el anterior apartado, el Auto debe recoger los elementos resultantes de la instrucción finalizada, que posibilitan el ejercicio de la acción penal por las partes acusadoras. Acción penal que, como es sabido, se identifica por los hechos y por la persona a que se atribuyen, no por el nombre de un determinado delito.

Es importante destacar al respecto que la referencia a un determinado tipo delictivo sólo puede tener, en ese momento, un valor meramente instrumental o adjetivo: el de determinar el procedimiento a seguir, y, en el concreto caso del art. 779.4ª, si los hechos cumplen la condición de " delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración " ( art. 757 LECrim .), y no las demás previstas en el art. 779 (no constituir delito, el hecho, o no aparecer suficientemente justificada su perpetración, o no existir autor conocido; ser constitutivo de falta; estar atribuido, el conocimiento del hecho, a la jurisdicción militar o ser menor la persona a quien se atribuyen).

Los términos impersonales utilizados por el precepto ("persona a la que se imputan (los hechos)", no son gratuitos. Expresan que no se trata de la imputación judicial la que se efectúa en ese momento procesal -pues queda reservada para momento posterior, según se dirá-, sino que es el resultado de la instrucción -a partir de una denuncia, querella o cualquier otra actuación procesal y de las diligencias practicadas- la que señala a una determinada persona como posible partícipe en los hechos. En el momento procesal del art. 779.1.4ª se trata de la delimitación del proceso a unos hechos determinados y respecto de una persona determinada, lo que posibilita el ejercicio de la acción penal, pero también la concreción de la defensa.

3º) Al tratarse de una resolución motivada -la del art. 779.1.4ª-, es ahí donde la jurisprudencia admite que dicha motivación se refiera al atestado o a la denuncia, sin un análisis exhaustivo de las diligencias de instrucción practicadas; pero ello difiere mucho de sustituir la imprescindible mención a los hechos y a la persona, por aquellas referencias de carácter genérico. No exige el art. 779.1.4ª la valoración sobre los indicios a la que se hace referencia en el cuerpo del recurso, limitándose dicha exigencia a la delimitación subjetiva y al establecimiento de una relación fáctica, en los términos antes referenciados.

4º) La disconformidad de las partes con la resolución, bien para la inclusión o exclusión de hechos o de personas, bien -caso presente- para alegar su nulidad, bien por considerar que la instrucción de la causa no es suficiente y se precisa la práctica de más diligencias, solicitadas o no, o bien por cualquier otra razón, sigue el régimen general de la impugnación establecido en las Disposiciones Generales para este procedimiento: el art. 766 que prevé los recursos de reforma y apelación; y, de no utilizarse, significa la preclusión del debate sobre la instrucción y la fijación del objeto del proceso, esto es, los hechos por los que puede formularse acusación contra una persona determinada, y los hechos de los que debe defenderse dicha persona.

Otra cosa, de distinta naturaleza, es la posibilidad que establece el art. 780.2 LECrim ., de solicitar "diligencias indispensables para formular acusación" . La posibilidad de acordarlas no afecta al Auto del art. 779.4ª, que ha delimitado el objeto del proceso, sino que remedian la ausencia de "elementos esenciales para la tipificación de los hechos" , esto es, para la subsunción de los hechos -ya fijados- en un determinado tipo delictivo por el que se pretende acusar.

5º) Se ha dicho anteriormente, que el Auto dictado conforme al art. 779.1.4ª LECrim ., no constituye, propiamente y si bien esto es discutido, la imputación judicial. La exigencia constitucional ( art. 24 de la Constitución Española ) de la imparcialidad del Juez se proyecta también en la instrucción de la causa y en su fase intermedia y, por ello, la imputación judicial sólo puede ser el resultado del juicio sobre la imputación formulada por las partes acusadoras, huyéndose del modelo procesal inquisitivo hacia la vigencia en el proceso del principio acusatorio. El momento de la imputación judicial en el procedimiento abreviado, es el del art. 783 LECrim .; es decir, el momento de decidir, a la vista de las acusaciones, sobre la apertura del Juicio Oral o el sobreseimiento de la causa. De no ser así, no tendría sentido que el mismo Juez Instructor "imputara" a una determinada persona al dictar el Auto del art. 779.1.4ª, y, con el solo hecho posterior de que, precisamente, se concretara la acusación en escritos de calificación, pudiera acordar el sobreseimiento por no darse indicios racionales de criminalidad de la misma persona "imputada" (art. 783.1)".

Igualmente , en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

Por otra parte, es ajeno a la resolución ahora recurrida valorar y contrastar las diligencias de investigación practicadas ni de poner en relación unas con otras ni de dar mayor credibilidad a unas sobre otras, pues como indica nuestro AAP Ávila de 20-6-2024(nº 178/24 rec. RT 156/24 ):

"dada la fase procesal en la cual nos encontramos y dado que además de ello se trata de valorar la adopción de una medida cautelar penal, no se trata de efectuar una valoración o una ponderación de los diversos elementos de investigación existentes y en concreto de examinar si las declaraciones de las dos presuntas perjudicadas[...] pueden estar motivadas por la existencia de cualquier móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento ni tampoco de poner en relación unos elementos de investigación con otros o que se otorgue mayor credibilidad a unos elementos de investigación sobre otros; por el contrario se trata de examinar si los elementos de investigación o indicios racionales de criminalidad existen y si los mismos son suficientes para adoptar la medida cautelar penal objeto del presente recurso de apelación.

Expuesto lo anterior, hay que señalar que tales indicios racionales existen y que los mismos son claramente suficientes para adoptar una medida cautelar penal como la aquí objeto de recurso de apelación y los mismos de manera sucinta, puesto que su valoración y ponderación corresponde a la fase de enjuiciamiento y sentenciadora tras la celebración del correspondiente juicio oral, consisten".

Y antes, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 358/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:358A):

"no se trata, dada la fase procesal en la que nos encontramos, de valorar las diligencias de investigación o de instrucción hasta la fecha practicadas ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de tales diligencias practicadas debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración, en su caso, del correspondiente juicio oral. Así, para incoar un procedimiento penal, basta con la posibilidad de la existencia de un delito; para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado, se requiere la probabilidad de la comisión de un delio; y para condenar por la comisión de un delito, se requiere la certeza de tal comisión.

Tal probabilidad, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, es lo que la ley de enjuiciamiento criminal denomina "indicios racionales de criminalidad", esto es, el conjunto de datos de valor fáctico que revisten la suficiente seriedad como para ser algo más que meras sospechas [...]

en el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Baleares de veintidós del mes de enero del año 2.007 se afirmaba que [...] la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la ley de enjuiciamiento criminal , sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de marzo del año 1.986), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el artículo 783 de la citada norma adjetiva"".

Así, el AAP Ávila, Penal sección 1, 13-11-2024(nº 275/24, rec. RT 251/24 ) expresa:

"como señala el Tribunal Supremo -Autos , de 20 de Abril de 2001 y de 4 de Octubre de 1.999 - basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado) en el que practicadas las diligencias pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el Art. 779 Lcrim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado" [...]

Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral [...]

No es por tanto misión del recurrido llevar a cabo un juicio valorativo definitivo sino de mera probabilidad, reservándose aquel al resultado de la fase de plenario, ámbito al que pertenece la valoración de las pruebas practicadas, y sin que quepa anticipar un juicio probatorio a la fase instructora, por exceder notablemente de su finalidad".

TERCERO.- Indicios probables de delito en el caso de autos.

En la declaración en sede judicial de Dª Pura admite que se retrasó en los pagos [de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y pactaron pagar por mitad entre ambos cónyuges, ratificado en resolución judicial firme], aceptando que es posible que debiera hasta 7 cuotas, aunque añade ser incierto un impago completo. Tales impagos se objetivan en la documental desde el 27-6-2022, y aunque existen algunos abonos parciales tardíos, la deuda acumulada es importante y el propio acreedor la cuantifica en 12 cuotas por 7.938,22 € y pueden apreciarse una total ausencia de pagos en muchos meses (acs. 46-49).

En cuanto a su capacidad económica, admite ganar unos 1.400/1.500 euros al mes, y la averiguación patrimonial objetiva ingresos brutos en 2024 de 18.213,88 € (acontecimiento 46).

En consecuencia, se trata de hechos que objetivamente pudieran ser constitutivos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 CP, pues no se discute por los intervinientes que el impago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar integra tal delito, como cita el propio recurrente tras la jurisprudencia recaída en la STS de 25-6-2020, y posteriormente reiterada.

Así, la STS, Penal sección 1 del 17 de enero de 2024 ( ROJ: STS 242/2024 - ECLI:ES:TS:2024:242 ) resume en su fundamento segundo toda la jurisprudencia recaída en relación a los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 227 CP, y, en particular sobre la falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar, expresa:

"Pues bien, dado que nos encontramos ante el delito de impago de pensiones del art. 227 CP sobre el que esta Sala ya está fijando un cuerpo de doctrina en reiteradas sentencias en virtud del acceso a la casación, aunque únicamente por la vía del error iuris ex art. 849.1 LECRIM como luego destacaremos, procedemos a señalar las características de este tipo penal ausente antes del año 2015 de un cuerpo de doctrina en el Tribunal Supremo.

Por ello, a continuación vamos a analizar y destacar las características de este tipo penal del art. 227 CP de impago de pensiones que provoca un grave y serio perjuicio en los acreedores de esta pensión, al no recibir el sustento económico fijado judicialmente para atender lo que constituye en esencia el concepto de alimentos del art. 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que viene a ser la esencia y objetivo de la "prestación económica" que cita el art. 227 CP a favor del cónyuge y/o sus hijos, que no es otra cosa que la supervivencia de los necesitados de esa pensión, cuestión que parecen desconocer interesadamente los incumplidores de esta obligación que debería ser más moral que legal, como ya se expuso por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 . Veamos las características de este tipo penal.

[...]

12.- ;El impago de la cuota hipotecaria fijada en resolución judicial es delito del art. 227 CP .

Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales.

Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal . Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 )".

Por otra parte, como antes se ha expresado, no es propio de esta fase procesal el valorar si concurre el elemento subjetivo del tipo, porque no es procedente entrar a una individual y global valoración de la prueba, lo que debe realizarse en el juicio oral, en su caso, bastando para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado la probabilidad de la comisión de un delito, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, pues la decisión de archivar la causa sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia o la atipicidad de los hechos objeto de la investigación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de D. Abel, en cuanto a la revocación del auto, pues de los indicios probatorios se infiere que el hecho pudiera constituir delito comprendido en el artículo 757 LECr.

Declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

Por auto de 25-11-2025 dictado por la juzgadora del que ahora es la plaza nº 1 del tribunal de instancia de Ávila, en su procedimiento diligencias previas/procedimiento abreviado nº 374/2024, se acordó, tras haberse practicado diligencias de investigación, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo del artículo 641,1º LECrim por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de impago de pensiones que había dado lugar a la formación de la causa.

Por la acusación particular D. Abel se interpone recurso de apelación interesando su revocación y que se acuerde la continuación de las diligencias por los cauces del procedimiento abreviado. Se argumenta que hay error en la apreciación de la prueba y aplicación incorrecta del art. 227 CP cuyos requisitos concurren en el presente caso de resolución judicial firme que aprobó el convenio en el que ambos cónyuges se obligaban a satisfacer por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se adjudicó a las hijas menores y su madre, lo que integra el elemento del tipo exigido en el art. 227 CP conforme a la jurisprudencia de la STS de 27-6-2020, existiendo un impago total y reiterado por parte de la denunciada Dª Pura como reconoce la misma que admite un impago de 6 o 7 cuotas, y concurriendo el dolo por tener la citada capacidad económica para pagar la única obligación económica que asumió. El incumplimiento es total durante 13 cuotas por lo que no se trata de un mero retraso y el comportamiento sí es doloso porque sus ingresos netos suponen 1.420 € mensuales y no se han acreditado otras necesidades perentorias, habiendo abonado D. Abel la pensión de alimentos en favor de las hijas. De ello, los hechos podrían ser indiciariamente constitutivos de delito del art. 227 CP y procede continuar conforme los arts. 779,4 y 780 LECrim.

El ministerio fiscal impugna el recurso alegando que aunque ha quedado acreditado el impago parcial de las cuotas hipotecarias, no sucede así con el elemento subjetivo, porque no aparece la voluntad de incumplimiento de la investigada Dª Pura al estarse ante atrasos involuntarios derivados de la precaria situación económica de la misma.

Nada alega Dª Pura , a la que se dio cumplido traslado (ac. 82).

SEGUNDO.- Finalidad y requisitos del auto de procedimiento abreviado o del de sobreseimiento.

Con carácter previo, y en relación al análisis del contenido del recurso, debe recordarse la finalidad de la resolución que acuerda la continuación de diligencias previas por los trámites que establece el Capítulo II, Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, que sólo es concluir la investigación y continuar por la fase intermedia describiendo una imputación formal y provisional de hechos que revisten indicios de ilícito penal y la identificación de las personas de ellos responsables, siendo el ministerio fiscal y la acusación particular, en su caso, los que realizarán la acusación formal provisional y la calificación penal de los hechos o bien habrán de solicitar el sobreseimiento.

Igualmente, la valoración de las diligencias de investigación y el análisis exhaustivo de los elementos que componen el tipo y singularmente los de naturaleza subjetiva, es una función ajena a este trámite procesal, más allá de un somero juicio de probabilidad sobre la ocurrencia del hecho y de la autoría, y habrá de realizarse en el juicio oral y en la consecuente sentencia.

El artículo 779-1-4ª de la LECr ,base del auto recurrido, señala que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez puede adoptar por medio de auto la siguiente resolución: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En relación a esta resolución que ordena continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, el auto de la Audiencia Provincial de Ávila, Penal sección 1 del 15 de febrero de 2023 (ROJ: AAP AV 93/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:93A ), sigue lo expresado en el dictado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid,nº 197/2015, de 3 de marzo,que indica que esa resolución cumple una triple función, y expresa:

"a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779-5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente).

c) Con efectos de mera ordenación, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

A continuación, desgrana cuál es el contenido y alcance del referido Auto, indicando lo siguiente:

1º) El Auto debe determinar los hechos punibles que resultan de la instrucción que finaliza con la resolución, no una determinada calificación jurídico-penal de los mismos o un determinado "nomen iuris" que vincule a las partes acusadoras. Esto es, se refiere el precepto a los hechos con relevancia penal que resulten de las diligencias de instrucción, a juicio del Juez instructor, y ello no puede sustituirse por una genérica mención -en la determinación de los hechos- al atestado ni a un determinado tipo delictivo, pues lo anterior no es la determinación de un hecho punible.

2º) En el relato de tales hechos debe incluirse la determinación de la persona "a la que se imputan". Esto es, combinado con el anterior apartado, el Auto debe recoger los elementos resultantes de la instrucción finalizada, que posibilitan el ejercicio de la acción penal por las partes acusadoras. Acción penal que, como es sabido, se identifica por los hechos y por la persona a que se atribuyen, no por el nombre de un determinado delito.

Es importante destacar al respecto que la referencia a un determinado tipo delictivo sólo puede tener, en ese momento, un valor meramente instrumental o adjetivo: el de determinar el procedimiento a seguir, y, en el concreto caso del art. 779.4ª, si los hechos cumplen la condición de " delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración " ( art. 757 LECrim .), y no las demás previstas en el art. 779 (no constituir delito, el hecho, o no aparecer suficientemente justificada su perpetración, o no existir autor conocido; ser constitutivo de falta; estar atribuido, el conocimiento del hecho, a la jurisdicción militar o ser menor la persona a quien se atribuyen).

Los términos impersonales utilizados por el precepto ("persona a la que se imputan (los hechos)", no son gratuitos. Expresan que no se trata de la imputación judicial la que se efectúa en ese momento procesal -pues queda reservada para momento posterior, según se dirá-, sino que es el resultado de la instrucción -a partir de una denuncia, querella o cualquier otra actuación procesal y de las diligencias practicadas- la que señala a una determinada persona como posible partícipe en los hechos. En el momento procesal del art. 779.1.4ª se trata de la delimitación del proceso a unos hechos determinados y respecto de una persona determinada, lo que posibilita el ejercicio de la acción penal, pero también la concreción de la defensa.

3º) Al tratarse de una resolución motivada -la del art. 779.1.4ª-, es ahí donde la jurisprudencia admite que dicha motivación se refiera al atestado o a la denuncia, sin un análisis exhaustivo de las diligencias de instrucción practicadas; pero ello difiere mucho de sustituir la imprescindible mención a los hechos y a la persona, por aquellas referencias de carácter genérico. No exige el art. 779.1.4ª la valoración sobre los indicios a la que se hace referencia en el cuerpo del recurso, limitándose dicha exigencia a la delimitación subjetiva y al establecimiento de una relación fáctica, en los términos antes referenciados.

4º) La disconformidad de las partes con la resolución, bien para la inclusión o exclusión de hechos o de personas, bien -caso presente- para alegar su nulidad, bien por considerar que la instrucción de la causa no es suficiente y se precisa la práctica de más diligencias, solicitadas o no, o bien por cualquier otra razón, sigue el régimen general de la impugnación establecido en las Disposiciones Generales para este procedimiento: el art. 766 que prevé los recursos de reforma y apelación; y, de no utilizarse, significa la preclusión del debate sobre la instrucción y la fijación del objeto del proceso, esto es, los hechos por los que puede formularse acusación contra una persona determinada, y los hechos de los que debe defenderse dicha persona.

Otra cosa, de distinta naturaleza, es la posibilidad que establece el art. 780.2 LECrim ., de solicitar "diligencias indispensables para formular acusación" . La posibilidad de acordarlas no afecta al Auto del art. 779.4ª, que ha delimitado el objeto del proceso, sino que remedian la ausencia de "elementos esenciales para la tipificación de los hechos" , esto es, para la subsunción de los hechos -ya fijados- en un determinado tipo delictivo por el que se pretende acusar.

5º) Se ha dicho anteriormente, que el Auto dictado conforme al art. 779.1.4ª LECrim ., no constituye, propiamente y si bien esto es discutido, la imputación judicial. La exigencia constitucional ( art. 24 de la Constitución Española ) de la imparcialidad del Juez se proyecta también en la instrucción de la causa y en su fase intermedia y, por ello, la imputación judicial sólo puede ser el resultado del juicio sobre la imputación formulada por las partes acusadoras, huyéndose del modelo procesal inquisitivo hacia la vigencia en el proceso del principio acusatorio. El momento de la imputación judicial en el procedimiento abreviado, es el del art. 783 LECrim .; es decir, el momento de decidir, a la vista de las acusaciones, sobre la apertura del Juicio Oral o el sobreseimiento de la causa. De no ser así, no tendría sentido que el mismo Juez Instructor "imputara" a una determinada persona al dictar el Auto del art. 779.1.4ª, y, con el solo hecho posterior de que, precisamente, se concretara la acusación en escritos de calificación, pudiera acordar el sobreseimiento por no darse indicios racionales de criminalidad de la misma persona "imputada" (art. 783.1)".

Igualmente , en lo referente a los pasos a seguir una vez finalizada la fase de investigación, distingue con claridad qué resolución ha de adoptarse el AAP Ávila, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 376/2022- ECLI:ES:APAV:2022:376A ) y expresa:

"Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto que, si ni siquiera presentan tal carácter, debe procederse al archivo sin más ( artículos 269 y 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ),por lo que, salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal ,al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identificación de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en el que alguien distinto del instructor, es decir, el ministerio fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si, efectuado ese juicio de razonabilidad, se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de delito leve, estará justificada la transformación del procedimiento. [...]

es reiterada doctrina jurisprudencial que el juicio oral no debe abrirse, no sólo si los hechos no son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el investigado.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.991) que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.990). De este modo, la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de julio del año 1.994 establece que el sobreseimiento provisional constituye "una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio".

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de investigados y de testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe posibilitarse que el instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto, pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al investigado.

En definitiva el sobreseimiento libre es una resolución judicial que tiene todos los efectos de una sentencia absolutoria anticipada (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de octubre del año 1.998 y de siete del mes de julio del año 2.000, entre otras), ya que corta el curso del proceso en la fase intermedia, determinando el archivo definitivo de la causa, que no podrá ser reabierta posteriormente por los mismos hechos o contra la persona para la que se dictó (cosa juzgada material).

Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, se entiende que tras la instrucción el hecho que inicialmente parecía delictivo termina no siéndolo, ya que la atipicidad inicial habría dado lugar a la inadmisión. De otro lado, la atipicidad que justifica el sobreseimiento del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal ,no cabe identificarla con la licitud del hecho.

Por su parte análisis del artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal lleva a afirmar que las razones en que debe asentarse el sobreseimiento provisional de la causa necesariamente deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados.

Si de lo instruido no permite afirmar la existencia misma de los hechos que han dado lugar a la formación de la causa, lo procedente será el sobreseimiento libre del número primero del artículo 637, mientras que procederá el sobreseimiento provisional del número primero del artículo 641 en aquellos casos en que las investigaciones practicadas hagan posible la realización de un hecho constitutivo de delito, pero el acervo probatorio no resulte suficiente".

Como indica el AAP Ávila, 1ª, de 19-10-23(nº 222/2023, rollo 200/23 ) siguiendo la STS de 16-12-1991, el sobreseimiento provisional es el cierre temporal del procedimiento fundado en la impotencia de la investigación, de modo que:

"las razones en que debe asentarse [...] deben ser de naturaleza fáctica, porque existan dudas razonables sobre la realidad misma de los hechos investigados o porque las dudas recaigan sobre la participación que en ellos hayan podido tener los investigados".

Por otra parte, es ajeno a la resolución ahora recurrida valorar y contrastar las diligencias de investigación practicadas ni de poner en relación unas con otras ni de dar mayor credibilidad a unas sobre otras, pues como indica nuestro AAP Ávila de 20-6-2024(nº 178/24 rec. RT 156/24 ):

"dada la fase procesal en la cual nos encontramos y dado que además de ello se trata de valorar la adopción de una medida cautelar penal, no se trata de efectuar una valoración o una ponderación de los diversos elementos de investigación existentes y en concreto de examinar si las declaraciones de las dos presuntas perjudicadas[...] pueden estar motivadas por la existencia de cualquier móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento ni tampoco de poner en relación unos elementos de investigación con otros o que se otorgue mayor credibilidad a unos elementos de investigación sobre otros; por el contrario se trata de examinar si los elementos de investigación o indicios racionales de criminalidad existen y si los mismos son suficientes para adoptar la medida cautelar penal objeto del presente recurso de apelación.

Expuesto lo anterior, hay que señalar que tales indicios racionales existen y que los mismos son claramente suficientes para adoptar una medida cautelar penal como la aquí objeto de recurso de apelación y los mismos de manera sucinta, puesto que su valoración y ponderación corresponde a la fase de enjuiciamiento y sentenciadora tras la celebración del correspondiente juicio oral, consisten".

Y antes, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP AV 358/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:358A):

"no se trata, dada la fase procesal en la que nos encontramos, de valorar las diligencias de investigación o de instrucción hasta la fecha practicadas ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de tales diligencias practicadas debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración, en su caso, del correspondiente juicio oral. Así, para incoar un procedimiento penal, basta con la posibilidad de la existencia de un delito; para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado, se requiere la probabilidad de la comisión de un delio; y para condenar por la comisión de un delito, se requiere la certeza de tal comisión.

Tal probabilidad, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, es lo que la ley de enjuiciamiento criminal denomina "indicios racionales de criminalidad", esto es, el conjunto de datos de valor fáctico que revisten la suficiente seriedad como para ser algo más que meras sospechas [...]

en el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Baleares de veintidós del mes de enero del año 2.007 se afirmaba que [...] la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la ley de enjuiciamiento criminal , sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de marzo del año 1.986), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el artículo 783 de la citada norma adjetiva"".

Así, el AAP Ávila, Penal sección 1, 13-11-2024(nº 275/24, rec. RT 251/24 ) expresa:

"como señala el Tribunal Supremo -Autos , de 20 de Abril de 2001 y de 4 de Octubre de 1.999 - basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado) en el que practicadas las diligencias pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el Art. 779 Lcrim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado" [...]

Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral [...]

No es por tanto misión del recurrido llevar a cabo un juicio valorativo definitivo sino de mera probabilidad, reservándose aquel al resultado de la fase de plenario, ámbito al que pertenece la valoración de las pruebas practicadas, y sin que quepa anticipar un juicio probatorio a la fase instructora, por exceder notablemente de su finalidad".

TERCERO.- Indicios probables de delito en el caso de autos.

En la declaración en sede judicial de Dª Pura admite que se retrasó en los pagos [de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y pactaron pagar por mitad entre ambos cónyuges, ratificado en resolución judicial firme], aceptando que es posible que debiera hasta 7 cuotas, aunque añade ser incierto un impago completo. Tales impagos se objetivan en la documental desde el 27-6-2022, y aunque existen algunos abonos parciales tardíos, la deuda acumulada es importante y el propio acreedor la cuantifica en 12 cuotas por 7.938,22 € y pueden apreciarse una total ausencia de pagos en muchos meses (acs. 46-49).

En cuanto a su capacidad económica, admite ganar unos 1.400/1.500 euros al mes, y la averiguación patrimonial objetiva ingresos brutos en 2024 de 18.213,88 € (acontecimiento 46).

En consecuencia, se trata de hechos que objetivamente pudieran ser constitutivos del delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 CP, pues no se discute por los intervinientes que el impago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar integra tal delito, como cita el propio recurrente tras la jurisprudencia recaída en la STS de 25-6-2020, y posteriormente reiterada.

Así, la STS, Penal sección 1 del 17 de enero de 2024 ( ROJ: STS 242/2024 - ECLI:ES:TS:2024:242 ) resume en su fundamento segundo toda la jurisprudencia recaída en relación a los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el art. 227 CP, y, en particular sobre la falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario que cargan la vivienda familiar, expresa:

"Pues bien, dado que nos encontramos ante el delito de impago de pensiones del art. 227 CP sobre el que esta Sala ya está fijando un cuerpo de doctrina en reiteradas sentencias en virtud del acceso a la casación, aunque únicamente por la vía del error iuris ex art. 849.1 LECRIM como luego destacaremos, procedemos a señalar las características de este tipo penal ausente antes del año 2015 de un cuerpo de doctrina en el Tribunal Supremo.

Por ello, a continuación vamos a analizar y destacar las características de este tipo penal del art. 227 CP de impago de pensiones que provoca un grave y serio perjuicio en los acreedores de esta pensión, al no recibir el sustento económico fijado judicialmente para atender lo que constituye en esencia el concepto de alimentos del art. 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que viene a ser la esencia y objetivo de la "prestación económica" que cita el art. 227 CP a favor del cónyuge y/o sus hijos, que no es otra cosa que la supervivencia de los necesitados de esa pensión, cuestión que parecen desconocer interesadamente los incumplidores de esta obligación que debería ser más moral que legal, como ya se expuso por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 . Veamos las características de este tipo penal.

[...]

12.- ;El impago de la cuota hipotecaria fijada en resolución judicial es delito del art. 227 CP .

Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales.

Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal . Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 )".

Por otra parte, como antes se ha expresado, no es propio de esta fase procesal el valorar si concurre el elemento subjetivo del tipo, porque no es procedente entrar a una individual y global valoración de la prueba, lo que debe realizarse en el juicio oral, en su caso, bastando para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado la probabilidad de la comisión de un delito, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, pues la decisión de archivar la causa sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia o la atipicidad de los hechos objeto de la investigación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de D. Abel, en cuanto a la revocación del auto, pues de los indicios probatorios se infiere que el hecho pudiera constituir delito comprendido en el artículo 757 LECr.

Declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,